BGH · vii an 2/65

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF2070 °56
IM NAMEN DES VOLKES
vii an 2/65	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
29. Juni 1967 Horn, Juotiz-haupts ekrotär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Firma Franz
K^HMIotr
V7
und Söhne, H , Inhaberin: Annemarie Pf Btr. 0,
Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanv/alt Br.
gegen
 Anton
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
 Prozcßbevollmiichtigter: Rechtsanv/alt Freiherr von
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Hoimann-Trosien, Rietschcl, Hubert Meyer und Dr. Finke
 für Recht erkannt:
Io Auf die Revision der Beklagten v/ird das Urteil des Zivilsenats 1b des Oberlandesgerichts in München vom 8, Oktober 1964 teilweise aufgehoben und wie folgt gefaßt:
1.	Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 110.Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. Oktober 1963 teilv/eise abgeändert •
2.	Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von seiner Schuld in Höhe von 6.305,70 DM
nebst Zinsen gegenüber der Bundesrepublik Deutschland aus der Beschädigung eines Fernsprochkabelsehachts zu befreien.
3o Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des ersten Rechtszugs haben die Beklagte zu 5/6 und der Kläger zu 1/6, die des zv/eiten Rechtszugs hat der Kläger allein zu tragen.
 
II* Von den Kosten der Revision fallen der Beklagten 5/6 und dem Kläger 1/6 zur last*
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Der Kläger hatte im Spätsommer I960 auf dem Bundoswehrübungsgelände Schv/abstadi/lechfeld Abbrucharbeiten durchzuführen* Einen Teil der Bagger- und Planicrungsarbeiten vergab er an die Beklagte als Subunter nehraer in. Bei Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten fuhr der Mechaniker der Beklagten,
 Anfang September I960 mit einer schweren laderaupe über einen Kobelschacht der Bundeswehr, der einbrach* Die von der Firma S^0^^- und	im Aufträge der Bundes-
republik Deutschland vorgenommene Reparatur kostete 6*505,70 DM* Die Bundesrepublik Deutschland hat "ihre Ansprüche wegen Beschädigung eines Fernsprechkabel-schachtes und der darin enthaltenen Fernsprechkabel" in Höhe von 6 *305 »70 DM nebst Zinsen am 31» Januar 1962 an den Kläger abgetreten*
Der Kläger hat im ersten Rechtszug nur diesen ab getretenen Anspruch geltend gemacht und ist mit der Klage abgewiesen worden*
Im zweiten Rechtszug hat er den eingeklagten An-
 
spruch erstmals auch aus der Verletzung des Werkvertrags der Parteien hergclcitot» Ililfswcisc hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Ansprüchen der Bundesrepublik in Höhe von 6»305,70 PH nebot 9 # Zinsen freizustollen« Pas Obcrlandcsgcricht hat die Beklagte verurteilt, 6«»305,70 PM nebst 4 $ Zinsen an den Kläger zu zahlen»
Die Revision der Beklagten bittet, das Urteil des Landgerichts wicdorherzustollcn. Per Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe;
I.
Pie Revision macht geltend, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen»
1») Sie behauptet, der Zivilsenat 1b des Obcr-landcsgorichts München sei mit 6 Richtern besetzt gewesen und habe somit in zv/ei personell voneinander verschiedenen Gruppen Recht sprechen können» Pabei zählt sic aber den Oberlandcsgerichtsrat Pr» mit, der dem Senat lediglich als regelmäßiger Vertreter im Sinne des § 63 Abs» 1 S» 1 GVG zugetcilt war. Solche Vertreter sind jedoch bei der Präge, ob ein Spruchkörper überbesetzt ist, nicht zu berücksichtigen (BGH VII ZR 27/65 vom 20» April 1967)»
 
2o) Dio Ansicht dor Revision, die Besetzung des Senats eines Oherlandesgorichts verstoße schon dann, v/enn ihn mehr als vier Richter angehörten, jedesmal gegen Arte 101 Abc» 1 S. 2 GG und § 551 -Tr. 1 ZPO, trifft nicht zu (BGH aaO). Eine gewisse Übcrbesctzung ist vielmehr oft nicht zu vermeiden; sie ist nicht zu beanstanden, wenn sie das Präsidium des Gerichts aus sachgemäßen Gründen für unvermeidbar gehalten hat (BVerfGE 18, 344, 349 f; BGH aaO), In vorliegenden Pall bestehen keine Anhaltspunkte für eine nicht sachgemäße Entschließung des Präsidiums.
3.) Bas Vorbringen zur angeblichen Überbelastung des ordentlichen Vorsitzenden, des Senatspräsidcnton Br. G^^, geht fohl, da dieser hier an der Verhandlung und Entscheidung mitgewirkt hat (BGH VII ZR 296/64 von 20. März 1967).
II.
V/enn der Pahrer der Beklagten,	den Kabcl-
schacht schuldhaft beschädigt hat, steht dem Kläger ein eigener Anspruch aus positiver Vertragsverletzung zu.
Bie Beklagte war aus dem Werkvertrag verpflichtet, nicht nur die ihr übertragenen Arbeiten auszuführen, sondern das auch so zu tun, daß der Kläger nicht geschädigt wurde, und muß für ein Verschulden dessen sie sicli zur Erfüllung auch dieser Pflicht bediente, nach § 278 BGB einstehen. Sie hatte eine
 
Sorgfaltspflicht nicht etwa nur in Bezug auf dom Kläger gehörende Sachen, Sie mußte vielmehr bei den Arbeiten so verfahren, daß sie ca auch vermied, den Kläger im übrigen zu schädigen und ihn z,B, den Schadenscrsatzansprüchen Dritter auszuoctzcn. Letzteres ist aber hier geschehen, Denn für ein Verschulden der Beklagten, die der Kläger als Subunternehmerin und Erfüllungsgehilfin herangezogen hatte, muß er der Bundesrepublik nach § 278 BGB einstehen, und das gilt nicht nur für ein persönliches Verschulden des damaligen Inhabers der Beklagten,sondern auch für das Verschulden der von der Beklagten eingesetzten Leute,
 Yfenn der Kläger aber der Bundesrepublik au3 dem Vertrag auf Schadensersatz haftet, so ist ihm ein eigener Schaden entstanden. Mit dem Anspruch auf Ersatz dieses Schadens macht er nicht, wie das Berufungsgericht meint, einen Drittschaden geltend. Worin der Schaden des Klägers besteht, wird unter V noch erörtert,
III,
Zum Verschulden	stellt	das	Berufungs-
gericht fest: Der Zeuge St^Bift, der als Bauingenieur des Einanzbauamts auf der Baustelle tätig war, hat als er ihn mit einer Laderaupe in Richtung auf den Kabelschacht fahren sah, angehalten und ihm gesagt, daß der Schacht nicht befahren werden dürfe, St^flfc hat	ferner gezeigt, wie die Leitungen
 verliefen, und sich schließlich auf den Schachtdeckcl gestellt, um S^|P den genauen Ort des Schachts anzu-
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zeigen»	ist	trotz	dieser	Warnung über den Kabcl-
schacht gefahren und hat ihn beschädigt» Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat S^pp mindestens grob fahrlässig gehandelt»
Bas Oberlandesgoricht hat das Verschulden Sppp rechtlich einwandfrei bejaht» Bie dagegen gerichteten Rügen greifen nicht durch»
1») Im Berufungsurteil heißt e3 an einer Stelle, Sp^P sei von einem Bauingenieur der Klägerin auf den Kabelschacht aufmerksam gemacht worden» Baran knüpft die Revision eine Rüge aus § 286 ZPO» Es handelt sich aber nur um einen Schreibfehler, der die Entscheidung nicht beeinflußt hat» Bas zeigt sich schon daran, daß das Wort Klägerin sonst im Berufungsurtoil überhaupt nicht vorkommt, vielmehr stets von dem Kläger die Rede ist. Unmittelbar vor der betreffenden Stelle wird in Berufungsurteil die Warnung durch den Zeugen St^P - und nur diese - erörtert; dabei wird St^PP richtig als Bauingenieur des Finanzbauamts bezeichnet» Statt "Klägerin" sollte es "Bundesrepublik"heißen»
2») Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Aussagen der Zeugen HPHP und Si "offensichtlich" übersehen»
Bern ist zunächst entgegenzuhalten, daß es in den Entscheidungsgründen die Aussage SpPP erörtert, ihr aber im Hinblick auf die entgegenstehende Aussage StpMP nicht folgt»
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Den Zeugen	erwähnt	es	allerdings	nur
 im Tatbestand» Es brauchte seine Aussage auch in den Entscheidungsgründen nicht zu würdigen» Das Gericht muß nicht auf jede Zeugenaussage eingehen» Jedenfalls bringt das Berufungsgericht klar zu dem Ausdruck, daß es die von St^lB^ gegenüber S^H^ ausgesprochene Warnung für bewiesen hält» Mit diesem Bcwcis-ergebnis ist die Bekundung	nicht	unvereinbar;
nach ihr bleibt die Möglichkeit offen, daß ll\ den Vorgang, der sich zwischen St^^pl und S< abspielte, ^icht bemerkt hat»
IV,
Ob dor Kläger die Beklagte auf die Gefahrenstelle hingewiesen hat, läßt das Berufungsgericht offen, und zwar deshalb, weil ”ein etwa darin liegendes Verschulden des Klägers wegen des auf einem anderen Sachverhalt beruhenden Verschuldens	nicht	für	den	Schadens-
eintritt ursächlich gewesen wäre”»
Die Rügen, mit denen sich die Revision gegen diese Beurteilung des ursächlichen Zusammenhangs wendet, braucht der Senat nicht zu erörtern»
Ein Verstoß des Klägers gegen vertragliche Pflichten ist zu verneinen» Der Fahrer S^^P ist auf die Gefahrenstelle durch den Bauingenieur St< deutlich hingewiesen worden» Damit ist zugleich die Hinweispflieht des Klägers erfüllt worden, wenn auch nicht durch ihn selbst, so doch durch einen Bediensteten
 ei ein er Auftraggeb er in
V»
Der Schaden des Klägers;: besteht darin, daß er von der Dundeorepublik wegen der Beoehädigung des Schachts und der Kabel in Anspruch genommen wird»
1.) Dann aber hat er, wie die Revision mit Recht geltend nacht, gegen die Beklagte nur den Anspruch, von seiner gegenüber der Bundesrepublik bestehenden Schuld befreit zu werden» Das ergibt sich aus dem Grundsatz, daß Schadensersatz durch Naturalherstellung zu leisten ist (§ 249 Satz 1 BGB)»
V/eshalb das Berufungsgericht gleichwohl Schadensersatz in Geld zubilligt, begründet es nicht»
§ 249 Satz 2 BGB ist hier nicht anwendbar; denn den Kläger hat die Beklagte nicht wegen Beschädigung einer Sache, sondern wegen Schädigung seines Vermögens Ersatz zu leisten» Ein Anspruch auf Ersatz in Geld käme allenfalls nach § 250 BGB in Betracht, wenn die Beklagte Naturalersatz durch Schuldbefreiung verweigert hat (BGH VII ZR 28/65 vom 7o Januar 1965 = WM 1965, 287)t was nach ihrem Verhalten vor und in dem Rechtsstreit wohl zu bejahen wäre»
Wenn jedoch statt eines Befreiungsanspruchs ein Geldanspruch zuerkannt werden soll, so ist, wie auch in dem angeführten Urteil vom 7° Januar 1965 zu dem
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Ausdruck gekommen ist, stets darauf zu achten, daß der Schuldner nicht mehr und nichts anderes erhält als den Wert des BefreiungsanspruchSo
 Bei den im vorliegenden Pall gegebenen Verhältnissen ist nicht mit Sicherheit zu übersehen, ob diese Voraussetzung dafür, daß sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch verwandelt, bejaht werden kann. Die Beklagte ist deshalb zu verurteilen, den Kläger von seiner Schuld gegenüber der Bundesrepublik zu befreien.
2.) Auch dieser Verurteilung will die Beklagte aus zwei Gründen entgehen.
a)	Sie macht wie schon im zweiten Rechtszug (S. 5 des Schriftsatzes von 27. Januar 1964) geltend, der Kläger könne der Bundesrepublik gegenüber cinwcnden, daß diese ihn ihrerseits nicht auf den Kabelschacht aufmerksam gemacht habe.
Jedoch hat die Bundesrepublik alles getan, was ihr insoweit an Sorgfalt oblag, indem sie durch St^^^^ an Ort und Stelle den Mechaniker S^^^ des mit den Arbeiten an der gefährdeten Stelle eingesetzten Subuntornehmers eindringlich warnte, über den Kabcl-schacht zu fahren.
b)	Unzutreffend ist auch die Ansicht der Beklagten, der Hilfsantrag enthalte eine neue Klage und otützo sich auf neues Vorbringen. Es handelt sich bei dem Übergang vom Zahlungs- zu dem Befreiungsanspruch vielmehr nur um eine nach § 268 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige
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Beschränkung des Klageantrags (vgl» RGZ 139» 315» 322),
VI.
Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht den § 97 Abs. 2 ZPO nicht beachtet hat. Der Kläger hat in ersten Rochtszug aus abgetretenen, in zweiten aus eigenem Recht geklagt und aus diesem veränderten Klagegrund obgosiegt. Die Änderung des Klage-grundo ist neues Vorbringen in Sinne des § 97 Abs» 2 ZPO (BGH V ZR 113/58 vom 10. Februar I960 =* LM Nr. 16 zu § 97 ZPO; Stein-Jonas ZPO 18. Aufl. § 97 III 1). Das Berufungsgericht stellt auch (bei seinen Erörterungen zu §§ 279, 529 ZPO) ausdrücklich fest, daß der Kläger den neuen Klagegrund schon im ersten Rechtozug hätte geltend machen können. Danach müssen die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger nach § 97 Abs. 2 ZPO mindestens zu dem Teil auferlegt werden. Der Senat erlogt sie ihm ganz auf, da keine Gründe ersichtlich sind, die eine andere Entscheidung als angemessen erscheinen ließen.
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Der Kläger muß auch von den übrigen Kosten nach § 92 Abs. 2 ZPO einen Teil tragen, da er mit seinen Hauptantrag nicht durchgedrungen iot«
Glanzmann	Heimann-Trocien	Hietschel
 Meyer
Pinke