Dezember 1984 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf Feststellung gerichtete Klage des Klägers abgewiesen worden ist, daß der Beklagte den Kläger von sämtlichen Schadensersatzansprüchen der Eheleute Rentner Heinrich und Maria R^MMMM/ TMM Straße M, G|HHMB'*Bu0, wegen derjenigen Schäden freizustellen hat, die diesen durch die mangelhafte Planung der Entwässerung von Dachgeschoßküchen über Regenfallrohr und wegen der Nichteinhaltung der lichten Höhe in den Dachgeschoßwohnungen BaMstraße A-A In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Mit der Behauptung, der Beklagte habe fehlerhaft geplant und die Bauaufsicht nur mangelhaft ausgeübt, hat der Kläger vor dem Landgericht vom Beklagten Schadensersatz verlangt, insoweit Teilansprüche von zusammen 137.050,52 DM (nebst Zinsen) eingeklagt und darüberhinaus die Feststellung begehrt, daß der Beklagte ihm aus fünf verschiedenen Schadenspositionen Schadensersatz zu leisten habe. Schließlich hat der Kläger weiter hilfsweise den Antrag gestellt, den Beklagten zu verurteilen, ihn von den Schadensersatzansprüchen der drei Voreigentümer-Ehe-paare wegen derjenigen Schäden freizustellen, die diesen durch die mangelhafte Planung und Ausführung in Bezug auf acht verschiedene Mängel entstanden sind und noch entstehen werden. Das Oberlandesgericht sieht sich jedoch nicht in der Lage, ein Planungsverschulden des Beklagten festzustellen, weil dieser unwiderlegt behauptet habe, mit der Planung der Be- und Entwässerungsleitungen sei nicht er, sondern ein Sonderfachmann beauftragt gewesen. 1. Der Kläger hatte mit der Berufungsbegründung unter Beweis gestellt, daß der Beklagte von der Aufteilung in Eigentumswohnungen gewußt habe (GA I 189, II 362) und ebenso, daß gerade der Beklagte die Entwässerung der Dachgeschoßküchen geplant habe (GA I 188), wobei sich letzteres auch aus dem Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 11. 2. Das - sachverständig beratene - Oberlandesgericht geht davon aus, die Führung der Entwässerungsleitungen hätte auch so angeordnet werden können, daß sie nicht über die Baikone anderer Wohnungseigentümer hätten laufen müssen. Bei dieser - zutreffenden - Sicht durfte das Berufungsgericht jedoch nicht ohne Ausschöpfung der vom Kläger insoweit angebotenen Beweise als "nicht erwiesen" ansehen, daß der Beklagte mit der Entwurfsplanung betraut und diese auch ausgeführt habe. Das Berufungsgericht geht mit dem von ihm zugezogenen Sachverständigen von einem Mangel der beiden Dachgeschoßwohnungen aus, hält jedoch ein Planungsverschulden des Beklagten für nicht erwiesen, weil der Sachverständige nicht habe klären können, ob die Kehlbalken nicht einer größeren Geschoßhöhe entgegenstehen. Abgesehen davon hat sich der Kläger darauf berufen, daß der Beklagte ihm zugesichert habe, die Decke über den beiden Dachgeschoßwohnungen so anzuordnen, daß die Kehlbalken als "Zierbalken" gestaltet und die erforderliche Raumhöhe (bis zur Decke zwischen den Kehlbalken) erreicht werden könnten. 2. Das Berufungsurteil läßt sich in diesem Punkt auch nicht deshalb halten, weil der vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige entgegen dem Verständnis des Berufungsgerichtes schon der abschließenden Meinung ist, die - vorhandenen - Kehlbalken ließen die Erreichung einer Dachgeschoßhöhe von 2,30 m nicht zu (GA II 339, 341, 342/343). Zum einen hätte gleichwohl noch geklärt werden müssen, ob die Geschoßhöhe nicht doch mit der "Zierbalken"-Lösung hätte erreicht werden können, die der Beklagte dem Kläger auf dessen entsprechenden Bedenkenhinweis zugesagt hatte.
BUNDESGERICHTSHOF 2 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am: 3. Juli 1986 Werner, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VII ZR 98/85 URTEIL in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Rolf B CflÜ VHi Lfllr CH-Ca Via Bel Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen den Architekten Helmut Gl Hl |weg Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr und 2 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 1986 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Girisch sowie die Richter Doerry, Bliesener, Obenhaus und Quack für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1984 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf Feststellung gerichtete Klage des Klägers abgewiesen worden ist, daß der Beklagte den Kläger von sämtlichen Schadensersatzansprüchen der Eheleute Rentner Heinrich und Maria R^MMMM/ TMM Straße M, G|HHMB'*Bu0, Kraftfahrer Manfred und Maria Wel tMM Straße Mr gMHIMB-Bui Bergmann Willi und Margret M|Mr tMIB Straße GMIHiHHHfc-BuM t wegen derjenigen Schäden freizustellen hat, die diesen durch die mangelhafte Planung der Entwässerung von Dachgeschoßküchen über Regenfallrohr und wegen der Nichteinhaltung der lichten Höhe in den Dachgeschoßwohnungen BaMstraße A-A beim Umbau der Häuser G^^MlMl-BuV, TMMI Straße A, A und A sowie BaMstraße A und entstanden sind und noch entstehen werden. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger hat fünf im Eigentum von drei Ehepaaren stehende Mehrfamilien-Miethäuser in Wohnungseigentum aufgeteilt, dafür die Häuser um- und ausbauen lassen und danach die Eigentumswohnungen an einzelne Erwerber veräußert. Mit den umfassenden Architektenleistungen hatte er im eigenen Namen den Beklagten beauftragt. Mit der Behauptung, der Beklagte habe fehlerhaft geplant und die Bauaufsicht nur mangelhaft ausgeübt, hat der Kläger vor dem Landgericht vom Beklagten Schadensersatz verlangt, insoweit Teilansprüche von zusammen 137.050,52 DM (nebst Zinsen) eingeklagt und darüberhinaus die Feststellung begehrt, daß der Beklagte ihm aus fünf verschiedenen Schadenspositionen Schadensersatz zu leisten habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger aus sieben Mängeln Teilansprüche von zusammen 127.906,65 DM (nebst Zinsen) weiterverfolgt. Außerdem hat er vor dem Berufungsgericht die Feststellung verlangt, daß der Beklagte ihm darüberhinaus Schadensersatz aus sechs verschiedenen Mängeln schulde; hilfsweise hat er dazu auch einen umfassenden Feststellungsantrag verlesen. Schließlich hat der Kläger weiter hilfsweise den Antrag gestellt, den Beklagten zu verurteilen, ihn von den Schadensersatzansprüchen der drei Voreigentümer-Ehe-paare wegen derjenigen Schäden freizustellen, die diesen durch die mangelhafte Planung und Ausführung in Bezug auf acht verschiedene Mängel entstanden sind und noch entstehen werden. 4 Das Berufungsgericht hat lediglich dem in dritter Linie geltend gemachten Freistellungsanspruch aus nur zwei Mängeln (mangelhafte Planung der Baikone und änderungsbedürftige Wohnungseingangstüren) in Form der Feststellung der Freistellungsverpflichtung stattgegeben und im übrigen unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung die Klage abgewiesen. Mit seiner - angenommenen - Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt der Kläger seinen Freistellungsanspruch nur aus zwei vom Berufungsgericht verneinten Mängeln weiter, nämlich aus der Fehlplanung der Entwässerung der Dachgeschoßküchen und der Nichteinhaltung der lichten Höhe in zwei Dachgeschoßwohnungen. Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. I. Entwässerung der Dachgeschoßküchen Die Entwässerungsleitungen dieser Küchen sind nach dem Vortrag des Klägers über die Baikone der Wohnungen in den tiefer liegenden Geschossen geführt worden. Das wollen die Eigentümer dieser Wohnungen nicht dulden. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe um die Aufteilung der Gebäude in Eigentumswohnungen gewußt. Er habe die Führung der Entwässerungsleitungen gleichwohl so geplant und später in Ausübung der Bauaufsicht auch nicht verhindert, obwohl eine andere Führung dieser Leitungen möglich gewesen wäre. 5 Das Oberlandesgericht sieht sich jedoch nicht in der Lage, ein Planungsverschulden des Beklagten festzustellen, weil dieser unwiderlegt behauptet habe, mit der Planung der Be- und Entwässerungsleitungen sei nicht er, sondern ein Sonderfachmann beauftragt gewesen. Das hält den Revisionsangriffen nicht stand: 1. Der Kläger hatte mit der Berufungsbegründung unter Beweis gestellt, daß der Beklagte von der Aufteilung in Eigentumswohnungen gewußt habe (GA I 189, II 362) und ebenso, daß gerade der Beklagte die Entwässerung der Dachgeschoßküchen geplant habe (GA I 188), wobei sich letzteres auch aus dem Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 11. Juli 1980 (GA I 26) ergibt. 2. Das - sachverständig beratene - Oberlandesgericht geht davon aus, die Führung der Entwässerungsleitungen hätte auch so angeordnet werden können, daß sie nicht über die Baikone anderer Wohnungseigentümer hätten laufen müssen. Deshalb sieht es in der Führung der Entwässerungsleitungen über die Baikone der tiefer liegenden Geschosse einen Fehler, der zu Beseitigungsansprüchen der Erwerber der tiefer liegenden Wohnungen führe. Bei dieser - zutreffenden - Sicht durfte das Berufungsgericht jedoch nicht ohne Ausschöpfung der vom Kläger insoweit angebotenen Beweise als "nicht erwiesen" ansehen, daß der Beklagte mit der Entwurfsplanung betraut und diese auch ausgeführt habe. Es durfte nicht davon ausgehen, daß die Behauptung des Beklagten nicht widerlegt sei, der Kläger 6 habe einen Sonderfachmann mit der Planung beauftragt. Wegen des darin liegenden Verstoßes gegen § 286 ZPO kann das Berufungsurteil zu diesem Punkt keinen Bestand haben. II. Dachgeschoßhöhe Unstreitig wird in zwei Dachgeschoßwohnungen die erforderliche lichte Höhe von 2,30 m nicht überall erreicht. Der Kläger führt das auf einen Planungsfehler des Beklagten zurück, der ihn Schadensersatzansprüchen der früheren Hauseigentümer aussetze. Das Berufungsgericht geht mit dem von ihm zugezogenen Sachverständigen von einem Mangel der beiden Dachgeschoßwohnungen aus, hält jedoch ein Planungsverschulden des Beklagten für nicht erwiesen, weil der Sachverständige nicht habe klären können, ob die Kehlbalken nicht einer größeren Geschoßhöhe entgegenstehen. Auch das hält der Revision nicht stand. 1. Es liegt ein objektiver Planungsfehler des Beklagten vor, weil für Dachgeschoßwohnungen - unstreitig - eine Mindestraumhöhe von 2,30 m erforderlich ist. Bei dieser Sachlage muß sich der Beklagte bezüglich des Planungsverschuldens entlasten; ein non-liquet nützt ihm deshalb nichts. 7 Abgesehen davon hat sich der Kläger darauf berufen, daß der Beklagte ihm zugesichert habe, die Decke über den beiden Dachgeschoßwohnungen so anzuordnen, daß die Kehlbalken als "Zierbalken" gestaltet und die erforderliche Raumhöhe (bis zur Decke zwischen den Kehlbalken) erreicht werden könnten. Eine entsprechende schriftliche Bestätigung des Beklagten (GA II 353) hat der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung dem Berufungsgericht überreicht; der Beklagte hat der Verwertung dieser Urkunde nicht widersprochen (GA II 344 Rs.). Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht ohne weitere Sachaufklärung davon ausgehen, ein Planungsverschulden des Beklagten lasse sich nicht feststellen. 2. Das Berufungsurteil läßt sich in diesem Punkt auch nicht deshalb halten, weil der vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige entgegen dem Verständnis des Berufungsgerichtes schon der abschließenden Meinung ist, die - vorhandenen - Kehlbalken ließen die Erreichung einer Dachgeschoßhöhe von 2,30 m nicht zu (GA II 339, 341, 342/343). Denn das würde ein Planungsverschulden des Beklagten noch nicht ausschließen. Zum einen hätte gleichwohl noch geklärt werden müssen, ob die Geschoßhöhe nicht doch mit der "Zierbalken"-Lösung hätte erreicht werden können, die der Beklagte dem Kläger auf dessen entsprechenden Bedenkenhinweis zugesagt hatte. Zum anderen hätte der Beklagte gegebenenfalls schon bei der Planung die Nichterreichbarkeit der erforderlichen Geschoßhöhe erkennen, den Kläger darauf hinweisen und ihm die 8 Gelegenheit zu entsprechenden Änderungen des Ausbauvorhabens und damit zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen der Erwerber oder der früheren Hauseigentümer geben müssen. III. Im Umfange der Anfechtung muß danach das Berufungsurteil aufgehoben werden. Da noch weitere Sachaufklärung erforderlich ist, kann das Revisionsgericht eine abschließende Entscheidung nicht treffen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen . Girisch Doerry Bliesener Obenhaus Quack
