Der Kläger hat in den Jahren 1955 und 1956 für die beklagte Firma nach von dieser zur Verfügung gestellten Zeichnungen Maschinenteile hergestellt, die der Entwicklung und Herstellung eines Kupplungsautomaten dienen sollten. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kläger - abgesehen von den hier nicht im Streit stehenden bezahlten ersten Lieferungen - keine Ansprüche aus Werkvertrag habe. Es sei vielmehr zwischen den Parteien ein Gesellschaftsvertrag zustandegekommen des Inhalts, daß der Kläger vorläufig ohne Bezahlung an den Entwicklungsarbeiten an dem Patent PJBBBmitv/irken und dafür als Entgelt später Serienaufträge aus dessen Konstruktion Da die Entwicklung des Pj Patents ohne Erfolg geblieben sei, bestehe kein gesellschaftliches Auseinandersetzungsguthaben, so daß der Kläger nichts zu fordern habe. Hätte der Kläger das gewußt, so wäre er nicht bereit gewesen, unentgeltlich und nur im Hinblick auf spätere Serienaufträge aus dem Patent für die Beklagten zu arbeiten. 1.) Das Berufungsgericht stellt dazu fest, daß der Beklagte von ifliHIB das Ausbeutungsreeht an dessen Patent erworben und bis zur Trennung der Parteien auch gehabt hat. 2.) a) Es stellt weiter fest, daß die Parteien bis zu dem Zeitpunkt ihrer Trennung sich gemeinsam mit der Entwicklung des Kupplungsautomaten nach dem Patent PflUB befaßt hätten und daß der Beklagte V/fHH erst nach der Trennung der Parteien eine eigene Neuentwicklung begonnen habe. Die von dem Kläger nicht angegriffene Peststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte Y/BHH habe erst nach der Trennung der Parteien eine eigene Neukonstruktion begonnon, schließt noch nicht ohne weiteres eine Schadensersatzpflicht des Beklagten aus, wenn, wie der Kläger behauptet, WflBIHbei Gründung des Gesellschafts Verhältnisses schon erkannt hat, daß die Entwicklung des Patents PflHB Kaum Aussicht auf Erfolg haben werde, und ihn hierüber nicht aufgeklärt hat. Die dahingehende Behauptung dos Klägers würde nicht im Widerspruch zu der Feststellung des Berufungsgerichte stehen, die Parteien hätten an der Entwicklung des Patents PflUH gearbeitet und der Beklagte V/JBHP hätte erst nach der Trennung der Parteien mit seiner eigenen Neukonstruktion begonnen. Denn es wäre sehr v/ohl denkbar, daß wfHB zwar die Unbrauchbarkeit des PflHBBBM Patents erkannt hatte, dennoch aber den Kläger an dessen Entwicklung arbeiten ließ, um daraus für die von ihm bereits in Aussicht genommene Entwicklung einer eigenen Konstruktion Nutzen zu ziehen. zuklären und ihm seine Absicht einer eigenen Neukonstruktion bekanntzugeben» Dem steht auch nicht entgegen, daß, wie der Kläger erkennen mußte, derartige Entv/icklungsarbeiten stets mit dem Risiko eines Mißerfolgs behaftet sind; denn es ist ein wesentlicher Unterschied, ob der Kläger an Entv/icklungsarbeiten mitarbeitete, deren Erfolg noch unsicher war, oder an solchen, bei denen von vornherein so gut wie keine Aussicht eines Erfolgs bestand. Mit Recht rügt der Kläger deshalb, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dom Schreiben de3 Beklagten \y||H an PflHH vom 1« August 1955 auseinandergesetzt hat, in welchem er ausdrücklich darauf hinv/eist, daß das Patent sich nicht bewährt habe und ohne dessen Verwendung eine Neukonstruktion geschaffen werden müsse. Dieses Schreiben ist auch ersichtlich vor Begründung des Gesellschaftsverhältnisses abgefaßt worden, da die beklagte Firma, worauf der Kläger in seiner Revisionsbegründung zutreffend hinweist, noch im August 1955 mehrere Bestellungen an den Kläger gegen Barzahlung aufgegeben hatte.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 98/64 URTEIL Verkündet am 20o Juni 1966 Horn s, JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Maschinenbauers Hermann D Istraße ■, in Dü| Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«, gegen 1. 2. die Firma & Co Dipl.-Ingo beide in N istraße Beklagte, Berufungskläger und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigtor: Rechtsanv/alt Dr. 2 N / Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20<> Juni 1966 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs ' Olanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschel, Erbel und Hubert Meyer für Hecht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 24. Januar 1964 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverv/i e s en. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hat in den Jahren 1955 und 1956 für die beklagte Firma nach von dieser zur Verfügung gestellten Zeichnungen Maschinenteile hergestellt, die der Entwicklung und Herstellung eines Kupplungsautomaten dienen sollten. Die ersten Lieferungen bezahlte die Beklagte, die späteren nicht mehr; der Kläger sollte vielmehr aus den Serienaufträgen entschädigt werden, die aus dem entwickelten Automaten erwartet wurden. Im Oktober 1956 trennten sich die Parteien. Mit der Klage verlangt der Kläger für diese Lieferungen zuletzt 6.400 DM nebst Zinsen. Die Beklagten sind der Auffassung, der Kläger habe nichts zu beanspruchen. Seine Arbeiten hätten der gemeinsamen Entwicklung eines Kupplungsautomaten nach einem von dem Beklagten erworbenen Patent PfHHB gedient. Da sich das Patent nicht bewährt habe, seien die Entwicklungsarbeiten daran eingestellt worden. V/flHH habe dann eine eigene, von dem Patent losgelöste Konstruktion entwickelt, an der der Kläger nicht mehr beteiligt gewesen sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Obcrlandesgericht hat sie abgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat am 14. April I960 (VII 2R 34/59J das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache an dieses zurückverwiesen. Nach erneuter Verhandlung und Beweisaufnahme wurde die Klage wiederum*. abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kläger - abgesehen von den hier nicht im Streit stehenden bezahlten ersten Lieferungen - keine Ansprüche aus Werkvertrag habe. Es sei vielmehr zwischen den Parteien ein Gesellschaftsvertrag zustandegekommen des Inhalts, daß der Kläger vorläufig ohne Bezahlung an den Entwicklungsarbeiten an dem Patent PJBBBmitv/irken und dafür als Entgelt später Serienaufträge aus dessen Konstruktion 4 <" erhalten solle. Da die Entwicklung des Pj Patents ohne Erfolg geblieben sei, bestehe kein gesellschaftliches Auseinandersetzungsguthaben, so daß der Kläger nichts zu fordern habe. Das wird mit der Revision nicht angegriffen II. Der Kläger stützt seinen Anspruch jedoch auch auf Verschulden bei Vertragsschluß oder positive Vertragsverletzung. Er hat dazu vorgetragen, der Beklagte V/JBHB habe an dem Patent überhaupt kein Aus- beutungsrecht gehabt; außerdem habe er ihn nicht darüber aufgeklärt, daß er von Anfang an däq Patent PflHHI nicht für entwicklungsfähig und deshalb eine von dem Patent losgelöste Neukonstruktion für erforderlich gehalten habe. Hätte der Kläger das gewußt, so wäre er nicht bereit gewesen, unentgeltlich und nur im Hinblick auf spätere Serienaufträge aus dem Patent für die Beklagten zu arbeiten. 1.) Das Berufungsgericht stellt dazu fest, daß der Beklagte von ifliHIB das Ausbeutungsreeht an dessen Patent erworben und bis zur Trennung der Parteien auch gehabt hat. Insoweit hat der Kläger keine Revisionsrügen erhoben. 2.) a) Es stellt weiter fest, daß die Parteien bis zu dem Zeitpunkt ihrer Trennung sich gemeinsam mit der Entwicklung des Kupplungsautomaten nach dem Patent PflUB befaßt hätten und daß der Beklagte V/fHH erst nach der Trennung der Parteien eine eigene Neuentwicklung begonnen habe. Damit sei dann aber die von dem Kläger behauptete Pflicht des Beklagten ihn hierauf hinzuweisen, "gegenstandslos". b) Die hiergegen gerichteten Revisionsrügen des Klägers sind begründet. Die von dem Kläger nicht angegriffene Peststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte Y/BHH habe erst nach der Trennung der Parteien eine eigene Neukonstruktion begonnon, schließt noch nicht ohne weiteres eine Schadensersatzpflicht des Beklagten aus, wenn, wie der Kläger behauptet, WflBIHbei Gründung des Gesellschafts Verhältnisses schon erkannt hat, daß die Entwicklung des Patents PflHB Kaum Aussicht auf Erfolg haben werde, und ihn hierüber nicht aufgeklärt hat. Die dahingehende Behauptung dos Klägers würde nicht im Widerspruch zu der Feststellung des Berufungsgerichte stehen, die Parteien hätten an der Entwicklung des Patents PflUH gearbeitet und der Beklagte V/JBHP hätte erst nach der Trennung der Parteien mit seiner eigenen Neukonstruktion begonnen. Denn es wäre sehr v/ohl denkbar, daß wfHB zwar die Unbrauchbarkeit des PflHBBBM Patents erkannt hatte, dennoch aber den Kläger an dessen Entwicklung arbeiten ließ, um daraus für die von ihm bereits in Aussicht genommene Entwicklung einer eigenen Konstruktion Nutzen zu ziehen. So gesehen ist auch die Behauptung des Klägers ent-scheidungserheblich. Denn ira Palle ihrer Richtigkeit wäre der Beklagte in der Tat nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Kläger schon bei Abschluß des Vertrags oder bald danach über seine einsblichen Bedenken hinsichtlich der Brauchbarkeit des Patents auf- zuklären und ihm seine Absicht einer eigenen Neukonstruktion bekanntzugeben» Dem steht auch nicht entgegen, daß, wie der Kläger erkennen mußte, derartige Entv/icklungsarbeiten stets mit dem Risiko eines Mißerfolgs behaftet sind; denn es ist ein wesentlicher Unterschied, ob der Kläger an Entv/icklungsarbeiten mitarbeitete, deren Erfolg noch unsicher war, oder an solchen, bei denen von vornherein so gut wie keine Aussicht eines Erfolgs bestand. Mit Recht rügt der Kläger deshalb, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dom Schreiben de3 Beklagten \y||H an PflHH vom 1« August 1955 auseinandergesetzt hat, in welchem er ausdrücklich darauf hinv/eist, daß das Patent sich nicht bewährt habe und ohne dessen Verwendung eine Neukonstruktion geschaffen werden müsse. Dieses Schreiben ist auch ersichtlich vor Begründung des Gesellschaftsverhältnisses abgefaßt worden, da die beklagte Firma, worauf der Kläger in seiner Revisionsbegründung zutreffend hinweist, noch im August 1955 mehrere Bestellungen an den Kläger gegen Barzahlung aufgegeben hatte. Ein weiteres Beweisanzeichen dafür, daß der Beklagte W|mmden Kläger bewußt über seine wahren Absichten im Unklaren gelassen hat, ist die Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers, V/UHHB habe ihm der Wahrheit zuwider gesagt, er habe PflHHP für das Pa“ tent 10.000 DM bezahlt. Auch das könnte dafür sprechen, daß W|m|| von Anfang an nicht ernstlich beabsichtigte, das Patent bis zur Serienreife zu entwickeln, und daß er den Kläger für seine Zwecke einzuspannen beabsichtigte, indem er ihm wider besseren Wissen das Patent PHIHB durch die Angabe eines hohen Kaufpreises als wertvoll und entwicklungsfähig darstellte. Mit dieser Behauptung des Klägers hat sich das Berufungsgericht, was der Kläger mit Recht rügt, ebenfalls nicht befaßt» III. Bas angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweison. Babei hält es der Senat für angebracht, von der Möglichkeit einer Verweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts Gebrauch zu machen (§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Glanzmann Rietschel Heimann-Trosien Erbel Meyer
