Februar I960 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klägerin mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen Nichtausführung des Bruckauftrags auf schwarzem Leinen vom H. Mit Bezug auf das schv/arze Leinen hat die Klägerin __ behauptet, der Beklagte habe den Druckauftrag fest übernommen, nachdem ihm ein Probedruck auf einer Stoffprobe bei den Höchster Farbwerken technisch gelungen sei. Auf seine Zusicherung, die in Höchst erzielten Farbwirkungen auch in seinem Betriebe erreichen zu können, habe sie einen größeren Posten des schwarzen Leinens von ihrem Lieferanten in Lyon bezogen und dem Beklagten zu dem Bedrucken bis zu dem 15. Im übrigen hat er vorgetragen, er sei nach dem guten Ausfall des Probedrucks in Höchst beauftragt worden, den Versuch zu machen, das ihm von der Klägerin übergebene schwarze Leinen ebenso zu bedrucken. Da dieser Druck jedoch nicht leuchtkräftig genug ausgefallen sei, habe er im Einvernehmen mit der Klägerin von dem Bedrucken des schwarzen Leinens abgesehen. Das Oberlandesgericht hat sie abgewieseno Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch __ auf Ersatz des ihr endgültig entstandenen Schadens von 8.405»59 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 3. Vielmehr lasse die Tatsache, daß es v/eder in der von dem Beklagten hinzugezogenen Textil-Ingenieurschule noch bei den von dem gerichtlichen Sachverständigen vorgenommenen Ätzproben gelungen sei, eine leuchtende V/eiß-Ätze herzustellen, darauf schließen, daß die in Höchst benutzte Stoffprobe von anderer Beschaffenheit gewesen sei als das dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Leinen. 2) Träfe es zu, daß der dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Stoff anders beschaffen war als die in Höchst bearbeitete Stoffprobe und daß der Beklagte den Nachweis erbracht hat, er habe die Unmöglichkeit, den Stoff, wie vereinbart, zu bedrucken, nicht zu vertreten (§ 282 BGB), so wäre der Schadensersatzanspruch der Klägerin* indder Tat unbegründet. Vielmehr wäre der V/erkvertrag wegen ursprünglicher objektiver Unmöglichkeit nach § 306 BGB nichtig,und eine Schadensersatzpflicht des Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 BGB entfiele, weil er die Unmöglichkeit, den Stoff mit den von der Klägerin gewünsch- 3) Daß der aus Lyon bezogene und dem Beklagten übergebene Stoff von anderer Beschaffenheit gewesen sei als die in Höchst benutzte Stoffprobe, folgert das Oberlandesgericht aus der Unmöglichkeit, auf ihm ein leuchtendes Weiß hervorzubringen, wie das bei den Ätzversuchen in Höchst gelungen sei (BU S. b) Das Oberlandesgericht scheint es als unstreitig anzusehen, daß bei den Ätzversuchen in Höchst auf dem Probestück auch ein leuchtendes Weiß hervorgetreten sei (BU S. Daß eine dahingehende Feststellung tatbestandswidrig sei, wie die Revision meint, trifft freilich nicht zu; denn das Berufungsgericht führt diesen Umstand im Tatbestand des angefochtenen Urteils als Vorbringen des Beklagten an. Gleichwohl steht die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei unstreitig, daß bei den Versuchen in Höchst auch ein leuchtendes Weiß erzielt worden sei, mit der Darstellung der Klägerin nicht im Einklang. Dieser hat den Ausfall des Drucks in Röchst zwar als sehr gut bezeichnet, aber nichts davon gesagt, daß auf dem Probestück auch ein leuchtendes Y/eiß hervorgetreten sei (vgl. Vielmehr handelt es sich bei der Unfähigkeit des Beklagten, den Stoff vereinbarungsgemäß zu bedrucken, um ein ursprüngliches Unvermögen, das der Beklagte in jedem Falle zu vertreten hat. Denn nur so läßt sich einwandfrei fest stellen, ob die Ursache des Pehl-schlags darin liegt, daß der dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Stoff von anderer Beschaffenheit war als das Probestück.
VXI ZR 98/60. Verkündet am 12» Juni 1961 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2211 057 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma Herbert Fl IstralBe in K Klägerin, Berufungsbeklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen den Inhaber einer KflHI, F and- und Filmdruckerei Peter El Ecke SflHB^traße, Beklagten, Berufungskläger, Berufungs beklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Winkelmann, Rietschel, Br. Heimann-^rosien und Erbel für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 19. Februar I960 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klägerin mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen Nichtausführung des Bruckauftrags auf schwarzem Leinen vom H. Februar 1957 abgewiesen v/orden ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts;, zurückverwiesen. Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Die Klägerin befaßt sich u.a. mit dem Vertrieb von Stoffen im Großhandel. Sie ließ von dem Beklagten verschiedentlich Stoffe bedrucken. In den Monaten Januar und Februar 1957 erteilte sie ihm mehrere derartige Aufträge, darunter einen zu dem Bedrucken eines größeren Postens schwarzen Leinens. Die nicht sachgemäße Ausführung eines Teils jener Aufträge hat dazu geführt, daß die Klägerin gegen den Beklagten eine Heihe von Schadensersatzansprüchen erhoben hat. Mit Bezug auf das schv/arze Leinen hat die Klägerin __ behauptet, der Beklagte habe den Druckauftrag fest übernommen, nachdem ihm ein Probedruck auf einer Stoffprobe bei den Höchster Farbwerken technisch gelungen sei. Auf seine Zusicherung, die in Höchst erzielten Farbwirkungen auch in seinem Betriebe erreichen zu können, habe sie einen größeren Posten des schwarzen Leinens von ihrem Lieferanten in Lyon bezogen und dem Beklagten zu dem Bedrucken bis zu dem 15. März 1957 übergeben. Den bereits vollständig verkauften Stoff habe sie jedoch an ihre Abnehmer nicht fristgemäß liefern können; vielmehr habe sich der Beklagte am 8. März 1957 zur Ausführung des Drucks außerstande erklärt, weil die technische Einrichtung seines Betriebes hierfürr nicht ausreiche. Die Klägerin hat von dem Beklagten u.a. Ersatz des ihr durch die Hichtausführung des Druckauftrags entstandenen Schadens verlangt. Sie hat diesen zuletzt mit 8.405>59 DU beziffert. Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er hat die geltend gemachte Forderung nach Grund und Betrag bestritten. Im übrigen hat er vorgetragen, er sei nach dem guten Ausfall des Probedrucks in Höchst beauftragt worden, den Versuch zu machen, das ihm von der Klägerin übergebene schwarze Leinen ebenso zu bedrucken. Da dieser Druck jedoch nicht leuchtkräftig genug ausgefallen sei, habe er im Einvernehmen mit der Klägerin von dem Bedrucken des schwarzen Leinens abgesehen. Die Klägerin habe den Stoff zurückgenommen und ihn anderweit bedrucken lassen. Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme den Anträgen der Klägerin wegen des schwarzen Leinens stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewieseno Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch __ auf Ersatz des ihr endgültig entstandenen Schadens von 8.405»59 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 3. August 1957 Zug um Zug gegen Aushändigung von - nicht verkäuflichen - 644»80 m bedruckten schwarzen Leinens aus dem Druckauftrag vom 14» Februar 1957 weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entschfeidungsgründe: 1) Im Gegensatz zu dem Landgericht hält das Oberlandesgericht den Schadensersatzanspruch, den die Klägerin wegen der Nichtausführung des Auftrags zu dem Bedrucken des schwarzen Leinenstoffs gegen den Beklagten verfolgt, nicht für J gerechtfertigt. Bei der Beurteilung dieses Anspruchs geht es von den Bestimmungen der §§ 325» 326 BGB aus. Es sieht zwar als erv/iesen an, daß zwischen den Parteien eine feste Vereinbarung über das Bedrucken des Leinens getroffen und : daß dieser Vertrag nicht im gegenseitigen Einvernehmen rückgängig gemacht v/orden ist; es meint aber, der Beklagte habe die Unmöglichkeit, den Stoff in der von der Klägerin gewünschten Weise zu färben, nicht zu vertreten. Bei den 4 Versuchen in Höchst sei es allerdings gelungen, auf der von der Klägerin gelieferten Stoffprobe befriedigende Farbwirkungen, insbesondere ein leuchtendes Weiß, zu erzielen. Daß sich das gleiche Ergebnis im Betriebe des Beklagten nicht habe erreichen lassen, liege nicht an dessen unzulänglichen Einrichtungen, namentlich nicht an dem Fehlen einer Dämpfanlage. Vielmehr lasse die Tatsache, daß es v/eder in der von dem Beklagten hinzugezogenen Textil-Ingenieurschule noch bei den von dem gerichtlichen Sachverständigen vorgenommenen Ätzproben gelungen sei, eine leuchtende V/eiß-Ätze herzustellen, darauf schließen, daß die in Höchst benutzte Stoffprobe von anderer Beschaffenheit gewesen sei als das dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Leinen. Das aber habe der Beklagte nicht zu vertreten (BU S. 15 ff). 2) Träfe es zu, daß der dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Stoff anders beschaffen war als die in Höchst bearbeitete Stoffprobe und daß der Beklagte den Nachweis erbracht hat, er habe die Unmöglichkeit, den Stoff, wie vereinbart, zu bedrucken, nicht zu vertreten (§ 282 BGB), so wäre der Schadensersatzanspruch der Klägerin* indder Tat unbegründet. Allerdings ergäbe sich dies nicht, wie das Oberlandesgericht anscheinend meint, aus den §§ 323, 275 Abs. 1 BGB; denn wenn der Stoff in der vertraglich vorgesehenen Weise überhaupt nicht bearbeitet werden konnte und das nicht an der unzulänglichen Betriebseinrichtung des Beklagten lag, so wurde es sich nicht um eine nachträgliche Unmöglichkeit oder ein nachträgliches Unvermögen des Beklagten zu der versprochenen Leistung handeln, wie sie die §§ 323 ff BGB voraussetzen. Vielmehr wäre der V/erkvertrag wegen ursprünglicher objektiver Unmöglichkeit nach § 306 BGB nichtig,und eine Schadensersatzpflicht des Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 BGB entfiele, weil er die Unmöglichkeit, den Stoff mit den von der Klägerin gewünsch- ten Farben zu versehen, im Hinblick auf die vorangegangenen erfolgversprechenden Versuche in Höchst weder kannte noch kennen mußte» t 4 3) Daß der aus Lyon bezogene und dem Beklagten übergebene Stoff von anderer Beschaffenheit gewesen sei als die in Höchst benutzte Stoffprobe, folgert das Oberlandesgericht aus der Unmöglichkeit, auf ihm ein leuchtendes Weiß hervorzubringen, wie das bei den Ätzversuchen in Höchst gelungen sei (BU S. 18). a) Zu dieser Feststellung ist das Berufungsgericht jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, unter Übergehung entgegengesetzten Vorbringens der Klägerin gelangt. Diese hatte behauptet, das Probestück sei von der gleichen Beschaffenheit gewesen wie das später dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Leinen. Die Probe sei dem aus Lyon bezogenen Posten vorab entnommen worden. Für die Richtigkeit dieses Vorbringens hat sich die Klägerin auf das Zeugnis des Sohnes des Inhabers der Klägerin Manfred sowie auf das Gutachten eines Sachverständigen berufen (vgl. Schriftsatz vom 21. Juli 1958 S. 2). Diesen Beweis hat das Berufungsgericht nicht erhoben und dadurch gegen § 286 ZPO verstoßen. b) Das Oberlandesgericht scheint es als unstreitig anzusehen, daß bei den Ätzversuchen in Höchst auf dem Probestück auch ein leuchtendes Weiß hervorgetreten sei (BU S. 17). Daß eine dahingehende Feststellung tatbestandswidrig sei, wie die Revision meint, trifft freilich nicht zu; denn das Berufungsgericht führt diesen Umstand im Tatbestand des angefochtenen Urteils als Vorbringen des Beklagten an. Nach § 3M ZPO liefert der Tatbestand Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Einen Berichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt. Gleichwohl steht die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei unstreitig, daß bei den Versuchen in Höchst auch ein leuchtendes Weiß erzielt worden sei, mit der Darstellung der Klägerin nicht im Einklang. Biese hatte nicht nur behauptet, der Probelappen sei demselben Posten entnommen worden wie der dem Beklagten später übergebene Stoff, sondern weiterhin, nachträgliche Versuche hätten ergeben, daß das Probestück ebensowenig habe weißgeätzt werden können, wie das zu dem Bedrucken vorgesehene schwarze Leinen (Schriftsatz des Klägers vom 21. Juli 1958 S. 2). Darin liegt sinngemäß das Bestreiten, daß es gelungen sei, das Probestück weiß zu ätzen. Das Berufungsgericht ist auf dieses Vorbringen der Klägerin nicht eingegangen. Seine Ansicht, die Klägerin wolle die Tatsache, daß in Höchst einleuchtendes Weiß erzielt worden sei, nicht leugnen, stützt es allein auf die Aussage des persönlich vernommenen Inhabers der Klägerin. Dieser hat den Ausfall des Drucks in Röchst zwar als sehr gut bezeichnet, aber nichts davon gesagt, daß auf dem Probestück auch ein leuchtendes Y/eiß hervorgetreten sei (vgl. Sitzungsniederschrift vom 22. November 1957 S. 4). Die weitergehende Feststellung des Berufungsgerichts entbehrt somit, soviel ersichtlich, einer tatsächlichen Grundlage. 4) Wenn die Behauptung der Klägerin zuträfe, daß der dem;? Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Stoff von gleicher Beschaffenheit gewesen ist wie das in Höchst bearbeitete Probestück, so wäre die von dem Beklagten übernommene Leistung nicht objektiv unmöglich gewesen. Vielmehr handelt es sich bei der Unfähigkeit des Beklagten, den Stoff vereinbarungsgemäß zu bedrucken, um ein ursprüngliches Unvermögen, das der Beklagte in jedem Falle zu vertreten hat. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wäre in diesem Falle begründet. 5) Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils . In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht das Parteivorbringen unter Berücksichtigung der vorstehend zu 2) erörterten rechtlichen Gesichtspunkte zu würdigen und vor allem die Vorlegung der zu den Versuchen in Höchst benutzten Stoffprobe zu veranlassen haben. Denn nur so läßt sich einwandfrei fest stellen, ob die Ursache des Pehl-schlags darin liegt, daß der dem Beklagten zu dem Bedrucken übergebene Stoff von anderer Beschaffenheit war als das Probestück. Der Senat hat von der Befugnis nach § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Glanzmann Dr. Winkelmanh Rietschel Bundesrichter Dr. Heimann- Trosien ist erkrankt und kann.deshalb nicht unter- Erbel schreiben. Glanzmann
