1. ) Das Berufungsgericht brauchte aus dem Vertreterbrief Nr. 28/1958 nicht zu folgern, die Beklagte habe vom -Kläger als Kommissionsagenten die vertragliche Übernahme des Delcredere gefordert. Es konnte vielmehr den Brief lediglich als Hinweis der Beklagten darauf verstehen, daß der Kläger als_Eigenhändler das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit seiner Kunden selbst zu tragen habe. 2. ) Es würdigt die von den Parteien vorgelegten Urkunden dahin, daß die Beklagte zwar die Finanzierung der Teilzahlungsverkäufe wie eine Teilzahlungsbank übernommen habe, damit aber nicht selbst Verkäufer geworden sei; auch Ziff.4 des Rundschreibens Nr. 12/1958 ergebe das nicht. 3*) Die Verwendung der Ausdrücke ’’Kommission”, "Kommissionslager'’ und "Kommissionsware” im Schriftwechsel der Parteien brauchte für das Berufungsgericht keine entscheidende Rolle zu spielen, wie auch die Revision nicht verkennt. Aus dem Umstand, daß die Beklagte gelegentlich dem Kläger geschrieben hat, eine bestimmte Kommissionsware werde ihm "für unbeschränkte Zeit” überlassen, brauchte das Berufungsgericht nicht auf eine Kommissions-agenten-Stellung des Klägers zu schließen. Das brauchte es auch nicht deswegen, weil die Beklagte in einer Reihe von Pallen die ’’Kommissionszeit” verlängert oder "Kommissionsware" zurückgenommen hat. den Bestand des "Kommissionslagers” können sich daraus erklären, daß die.Maschinen, solange der Kläger sie nicht bezahlt hatte, Eigentum der Beklagten blieben, wie diese -vom Kläger unwidersprochen - vorgetragen hat. c) Damit kann sich auch der Umstand erklären, daß die Beklagte das "Kommissionslager" selbst hat versichern lassen. 4.) Nach alledem ist es frei von Rechtsirrtum, daß das Berufungsgericht den Kläger als Eigenhändler angesehen hat. Eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht liegt auch insoweit nicht vor. Der Kläger hätte dio mit der Revisionsbegründung vorgelegten Schreiben vom 5« Juni 1959 und 15* Juli 1959 schon in den Tatsacheninstanzen einreichen können und müssen. 3. ) Auch aus dem Vertreterbrief Nr. 50 brauchte das Berufungsgericht keine Rechtspflicht des Klägers zur Überlassung des Kundenstamms an die Beklagte zu entnehmen. 4. ) Im Gegensatz zur Feststellung des Berufungsgerichts behauptet die Revision, der Kläger habe der Beklagten Angaben über den Zahlungsverkehr mit den Kunden machen müssen. 5«) Daß die Beklagte dem Nachfolger des Klägers die aus dessen Meldungen entstandenen Kundenlisten nicht zur Verfügung gestellt hat, bezeichnet das Berufungsgericht Die Revision weist demgegenüber darauf hin, daß der Kläger Verkaufsmeldungen über alle Verkäufe gemacht und dabei auch Rechnungskopien vorgclegt habe. Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Kläger n3chutzwürdign wie ein Handelsvertreter wäre und ob die sonstigen Voraussetzungen des § 89 b HUB hier gegeben wären, insbesondere ob die Zahlung eines Ausgleichs an den Kläger der Billigkeit entsprechen würde. Da das Berufungsgericht auch sonst keinen den Kläger beschwerenden materiellen Rechtsfehler erkennen laßt, ist seine Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
2110 078 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 96/65 URTEIL Verkündet am 15- Dezember 1966 Jodas, Justizangcotellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit . des Kaufmanns Erich F((^straße > Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die Firma BüromaschinengeSeilschaft mbH., vertreten durch don Geschäftsführer Erich W 'Württ 9 Beklagte, Berufungsklägerin und Revi'sionsbeklagte, - ProzefJbevollniichtigto Rechtsanv/älte Prof. Dr. und Dr. — • 2 . t. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1^. Dezember 1966 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanz-mann sowie der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Dr. Vogt und Dr. Pinke für Rocht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 2. Juni 1965 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts v/egen T a t b e s t an d : Der Kläger klagt gegen die Beklagte auf Zahlung eines Ausgleichs gemäß § 89 b HOB in Höhe eines Teilbetrages von 25*000 DM. Im einzelnen wird auf das Urteil des Senats vom 1. Juni 1964 VII ZR 255/62 = NJW 1964, 1952 verwiesen. Auf Grund der neuen Verhandlung hat das Berufungsgericht die Klage wiederum abgev/iesen. Mit seiner Revision, um deren Zu-rückweisung die Beklagte Rittet, verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter. E n t_0_c_h_e_ s_g_r_ü_n d e_ : Das Berufungsgericht stellt fest, der Kläger sei nicht Kommi3sionsagent der Beklagten gewesen, sondern Eigen- handler. Ihm habe nicht als Vertragspflicht obgelegen, seinen Kundenstamm der Beklagten zu überlassen. Schon deshalb sei eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB in seinem Pall nicht möglich. Diese tatrichtorliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei (vgl. BGHZ 34, 282) und bindet daher das Revisionsgericht. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. I. 1. ) Das Berufungsgericht brauchte aus dem Vertreterbrief Nr. 28/1958 nicht zu folgern, die Beklagte habe vom -Kläger als Kommissionsagenten die vertragliche Übernahme des Delcredere gefordert. Es konnte vielmehr den Brief lediglich als Hinweis der Beklagten darauf verstehen, daß der Kläger als_Eigenhändler das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit seiner Kunden selbst zu tragen habe. 2. ) Es würdigt die von den Parteien vorgelegten Urkunden dahin, daß die Beklagte zwar die Finanzierung der Teilzahlungsverkäufe wie eine Teilzahlungsbank übernommen habe, damit aber nicht selbst Verkäufer geworden sei; auch Ziff. 4 des Rundschreibens Nr. 12/1958 ergebe das nicht. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge nach § 139 ZPO ist nicht begründet. Das Berufungsgericht war nicht gehalten, seine Rechtsauffassung zu diesem Punkte in der Verhandlung bekanntzugeben. Vielmehr mußte der durch einen Anwalt vertretene Kläger selbst wissen, ob es geboten war, den Vertreterbrief Nr. 34/1959 und das Bestellbuch in den * Prozeß einzuführen# Er hätte das auch ohne Hinweis des Gerichts bereits in den Tatsacheninstanzen tun können und müssen. Die jetzige'Vorlage dieser Urkunden kann in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden (§ 561 ZPO). Abgesehen davon legt die Revision auch nicht dar, daß die TeilzahlungsVerkäufe dem Vertragsverhältnis der Parteien das Gepräge gegeben hätten,, 3*) Die Verwendung der Ausdrücke ’’Kommission”, "Kommissionslager'’ und "Kommissionsware” im Schriftwechsel der Parteien brauchte für das Berufungsgericht keine entscheidende Rolle zu spielen, wie auch die Revision nicht verkennt. Es konnte dagegen als entscheidend ansohen, daß der Kläger im Vertrag der Parteien vom 15* Januar 1956 eindeutig als "Eigenhändler,,bezeich-nct ist und daß die Beklagte ihm "Kommissionsware” nach Ablauf der ursprünglichen oder verlängerten "Kommissions-zeit" in der Regel automatisch in Rechnung gestellt hat, wie das Berufungsgericht feststellt. Aus dem Umstand, daß die Beklagte gelegentlich dem Kläger geschrieben hat, eine bestimmte Kommissionsware werde ihm "für unbeschränkte Zeit” überlassen, brauchte das Berufungsgericht nicht auf eine Kommissions-agenten-Stellung des Klägers zu schließen. Das brauchte es auch nicht deswegen, weil die Beklagte in einer Reihe von Pallen die ’’Kommissionszeit” verlängert oder "Kommissionsware" zurückgenommen hat. b) Die wiederholten Abstimmungen der Parteien Über den Bestand des "Kommissionslagers” können sich daraus erklären, daß die.Maschinen, solange der Kläger sie nicht bezahlt hatte, Eigentum der Beklagten blieben, wie diese -vom Kläger unwidersprochen - vorgetragen hat. c) Damit kann sich auch der Umstand erklären, daß die Beklagte das "Kommissionslager" selbst hat versichern lassen. 4.) Nach alledem ist es frei von Rechtsirrtum, daß das Berufungsgericht den Kläger als Eigenhändler angesehen hat. II. Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Kläger habe bei der Übersendung von Rechnungskopien nur im eigenen Interesse gehandelt, um die Händlernachvergtt-tung zu erlangen, nicht aber in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht gegenüber der Beklagten. * Auch diese tatrichterliche Würdigung läßt keinen Rechtsfehlor erkennen und bindet daher das Revisionsgericht . 1. ) Das Berufungsgericht brauchte aus dem in der Revisionobegründung genannten Schriftwechsel nichts anderes zu folgern. 2. ) Es durfte die Übersendung des Branchenadressbuchs durch den Kläger an die Beklagte als Beweisanzeichen gegen eine vertragliche Auskunftspflicht des Klägers an-□chen. Es ist damit dem Vortrag der Beklagten (S. linder W' I I Kt Berufungsbegründung vom 8. Juni 1962) gefolgt. Eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht liegt auch insoweit nicht vor. Der Kläger hätte dio mit der Revisionsbegründung vorgelegten Schreiben vom 5« Juni 1959 und 15* Juli 1959 schon in den Tatsacheninstanzen einreichen können und müssen. Er hatte dazu im Zusammenhang mit seinen Ausführungen S. 5 - 6 seiner Berufungsbeantwortung vom 1. Oktober 1962 allen Anlaß. Er war weiter auch durch die Erwähn nung der Teilzahlungsverträge im ersten Revisionsurteil (S. 8 oben aaO) auf die Bedeutung dieses Punktes hinge-wiesen, hat aber in der zweiten Berufungsverhandlung die genannten Schriftstücke immer noch nicht vorgelegt. Er kann sich unter diesen Umständen nicht darauf berufen, das Berufungsgericht habe ihn mit seiner Entscheidung in unzulässiger Weise überrascht. 3. ) Auch aus dem Vertreterbrief Nr. 50 brauchte das Berufungsgericht keine Rechtspflicht des Klägers zur Überlassung des Kundenstamms an die Beklagte zu entnehmen. 4. ) Im Gegensatz zur Feststellung des Berufungsgerichts behauptet die Revision, der Kläger habe der Beklagten Angaben über den Zahlungsverkehr mit den Kunden machen müssen. Sin belegt aber nicht, daß er das in den Tatsacheninstanzen behauptet und unter Beweis gestellt hätte. Es kann deswegen dahinstehen, ob es auf solche Angaben entscheidend ahkommen würde. 5«) Daß die Beklagte dem Nachfolger des Klägers die aus dessen Meldungen entstandenen Kundenlisten nicht zur Verfügung gestellt hat, bezeichnet das Berufungsgericht als unstreitig (S. 12 BU). Daran ist das Revisionsgericht gebunden (§§ 314, 561 Abs. 1 ZPO). 6.) Über den sagt das Berufungsge- richt, insoweit habe zwar eine Verpflichtung des Klägers bestanden, die für den Mengennachlaß in Betracht kommenden Händlerkunden an die Beklagte zu melden. Der Umfang dieser Meldungen sei jedoch nicht geeignet gewesen, der Beklagten den Kundenstamm des Klägers zuzuführen. Die Revision weist demgegenüber darauf hin, daß der Kläger Verkaufsmeldungen über alle Verkäufe gemacht und dabei auch Rechnungskopien vorgclegt habe. Es fehlt aber eine schlüssige Darlegung des Klägers in den Tatsacheninstanzen, daß er dazu verpflichtet gewesen wäre. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er die Verkaufsmeldungen an die Beklagte nur bei Verkäufen an Händlerkunden gemacht, um in den Genuß der 5 - 7,5 # Händlcrnachvergütung zu kommen. III. Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Kläger n3chutzwürdign wie ein Handelsvertreter wäre und ob die sonstigen Voraussetzungen des § 89 b HUB hier gegeben wären, insbesondere ob die Zahlung eines Ausgleichs an den Kläger der Billigkeit entsprechen würde. Alles, was das Berufungsgericht hierzu beiläufig bemerkt, ist somit nicht Grundlage seiner Entscheidung. Es braucht daher auf die dagegen gerichteten Revisionsangriffe nicht eingegangen zu werden. - 8 IV. Da das Berufungsgericht auch sonst keinen den Kläger beschwerenden materiellen Rechtsfehler erkennen laßt, ist seine Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuv/eisen. Glanzmann Rietschel Erbel Vogt Pinke
