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BGH · VII ZR 91/67

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 91/67

Antragstellung zuletzt von der Unwirksamkeit des Vergleichs ausgegangen sei, denn er habe den Antrag im Schriftsatz vom 18. Lavon abgesehen ergibt aber auch die Bekundung des Zeugen S|BB» 3er das Berufungsgericht folgt, daß dieser dem Prozcßbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt Lr. wiH, gesagt hat, er wolle den Vorschlag mit Rechts anwalt besprechen. In Anbetracht dieser Bekundung des Zeugen mußte das Berufungsgericht nicht den Rechtsanwalt Mo^^zur Behauptung des Klägers vernehmen, SflHB sei zu Vergleichs Verhandlungen mit den Mietern BflB und vflHHHV von &er Zudem v/ürde au3 einer Bevollmächtigung gegenüber den Mietern nicht folgen, daß SflHS auch ermächtigt war, den Rechtsstreit mit dem Kläger Uber Ansprüche aus.der mangelhaften Ausführung der Betondecke durch Vergleich zu erledigen. Eine Duldungsvollmacht könnte der Kläger daraus umso weniger herleiten, als die Be-klagte, worauf die Revision hinweist, bei den Verhandlungen ihres Mannes mit den Mietern zu gegen v/ar und damit dessen Erklärungen gebilligt hat. Auf seine zusätzliche Erwägung, auch der Prozeßbe-vollmächtigte des Klägers sei im Rechtsstreit zuletzt von der Unwirksamkeit des Vergleichs ausgegangen, und die von der Revision hiergegen gerichteten Angriffe kommt es deshalb nicht an. Ifovember 1965» die Hauptsache mit Rücksicht auf den abgeschlossenen Vergleich für erledigt zu erklären, in der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr gestellt hat, ergibt die Sitzungsniederschrift vom 19- Januar 1967, und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. b) Dem Kläger nahezulegen, diesen Antrag in der letzten mündlichen Verhandlung aufrecht zu erhalten (§ 139 2P0), hatte das Berufungsgericht nach der Vernehmung des Zeugen SflHBKeinen Anlaß, auch wenn sich der Kläger noch ira Schriftsatz vom 19- Januar 1966, auf den die Revision verweist, weiter auf die Wirksamkeit des Vergleichs berufen hatte. c) Entgegen der Darstellung der Revision hat Rechtsany/alt nachdem er durch Rechtsanwalt Dr. ViflHBHHmit Schreiben vom 17- Dezember 1964 von dem Vergleich verständigt worden war, am nächsten fag auf das Pehlen einer Vollmacht der Beklagten hinge-wiesen; das hat der Kläger selbst im Schriftsatz vom 19- Januar 1966 (S. Das Berufungsgericht stellt fest, daß die von dem Kläger hergeotellte Betondecke statt der vereinbarten Güte B 225 nur eine mittlere Druckfestigkeit von 114 kg/cm^ besaß und damit nicht einmal die geringste für Bauteile aus Stahlbeton zulässige Betongüte aufwies» Es gelangt zu dem Ergebnis, daß die Beklagte gemäß § 13 Nr, 5 Abs. 2 70B (B) befugt gewesen sei, den Mangel auf Kosten des Klägers abstellen zu lassen, und zwar ohne daß sie ihm zuvor eine Frist zur Behebung des Mangels hätte stellen müssen. Schon mit Schreiben vom 9- Januar 1959 habe die Beklagte dem Kläger das Gutachten Bilek übersandt, wonach drei Auch das Gutachten Bilck hatte die Beklagte, was die Revision übersieht, dem Kläger bereits mit Schreiben vom 9. Seine zusätzliche Erklärung, er sei, wenn ein Fehler vorliege, bereit, dafür einzustehen, nur müsse er erst einmal wissen, um was es sich überhaupt handele, konnte das Berufungsgericht in Anbetracht des ihm übersandten Gutachten Bilek und der ihm angebotenen Einsicht in das Gutachten der Landesprüfstelle als der Lage völlig unangemessen bewerten* 4- Die Beklagte hat erst am 14« Februar 1959* also nach Ablauf der von ihr deia Kläger gesetzten Erklärungsfrist den Abbruch und die Erneuerung der Betondecke in Auftrag gegeben. 5. Das Berufungsgericht hat zu den einander widersprechenden Behauptungen der Parteien, für den von der Beklagten dem Kläger ita Dezember 1958 gegebenen Scheck über 5.000 DM sei keine Deckung vorhanden gewesen, und die Beklagte habe die Einlösung wegen ihrer Beanstandungen verhindert, keine Feststellung getroffen. Unter Hinweis hierauf hatte die Beklagte sich in dem Schreiben vom 9» Januar 1959 geweigert, weitere Abzahlungen (auf die Zwischenrechnung des Klägers vom 23* Dezember 1958) au leisten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger habe im Hinblick auf der Beklagten zustehende Gegenforderungen die Ausführung von Nachbesserungsarbeiten nicht von weiteren Zahlungen abhängig machen dürfen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, denn die Zwischenrechnung vom 12. Februar 1959 gesetzte Frist war auch nicht, wie die Revision meint, etwa deshalb zu kurz bemessen, weil erst durch die Verwaltungsanordnung vom -9c Februar 1959 die Durchführung der Bauarbeiten freigegeben worden v/ar« Denn die Beklagte hat von ihm innerhalb dieser Frist nicht etwa die Inangriffnahme der Nachbcaserungsarbeiten, sondern lediglich die Erklärung verlangt, ob er bereit und in der Lage sei, den Mangel zu beheben. Am Schluß des Gutachtens der Hessischen Landesprüfstelle für Baustatik vom 4, Februar 1959 heißt es: "Lie vorhandene Deckenplatte kann bestenfalls als Zwischenteil für eine völlig neue, selbst ausreichende tragfähige Deckenkonstruktion dienen11 • Der Kläger hat hieraus gefolgert, die von ihm ausgefUhrte Decke habe ohne nennenswerte Mehrkosten abgeändert werden können; dadurch wären 8.942 DM erspart worden. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht, wie vom Kläger in der Berufungsbegründung S. 2. Das Berufungsgericht konnte aber auch dem eingehend begründeten Gutachten des Sachverständigen Rettig vom 14« Hai 1962 entnehmen, daß die mangelhafte Decke nicht zu verwenden war, sondern entfernt werden mußte. 1. Hinsichtlich des vom Berufungsgericht bejahten Anspruchs der Beklagten auf Ersatz des an den Bauingenieur Eilbrecht für die statische Berechnung der neuen Decke gezahlten Honorars von 950 BM rügt die Revision zu Unrecht, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 12, Februar 1964 (S. a) Bern Bev/eisantrag des Klägers, den Architekten darüber zu vernehmen, daß die Beklagte dfcft Restbetrag nicht me’ir zahlen werde, brauchte d&<> Berufungsgericht nicht stattzugeben, denn ob er von der Beklagten noch den Restbetrag erhält, kann der Architekt nicht wissen. Baß die Beklagte den Restbetrag dem Architekten noch nicht gezahlt, hat, steht der Verurteilung des Klägers auch in dieser Höhe nicht entgegen (BGHZ 47, 272). b) Bern Antrag des Klägers, der Beklagten die Vorlage ihres Schriftwechsels mit dem Architekten Leonhardt aufzugeben, brauchte das Berufungsgericht nicht stattzu-:geben, weil die vorzulegcnden Urkunden nicht genau bezeichnet waren (§ 424 Kr. 1 ZPO). Für Schv/eißarbeiten hat das Berufungsgericht der Beklagten eine Gegenforderung von 322,15 DM zuerkannt» Zu Unrecht rügt die Revision, daß die Beklagte hierfür nur 300 UM verlangt habe. Bas Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte infolge der Stillegung des Baues im V/inter erheblich mehr öl für die Beheizung de3 bewohnten Srdgeschosses benötigt hat, 3c schätzt, gefitütst auf das Gutachten Burkert, den -Mehrverbrauch auf 3/5 von insgesamt 4-000 1, 1, Bei der Rüge, der Sachverständige Burkert habe gegenüber uen Berufungsgericht den .Mehrverbrauch nur mit 50 angeaetst, verkennt die Revision die Ausführungen in Gutachten und auch im angefochtenen Urteil. Dor Beklagten ist, so stellt das Berufungsgericht fest, durch die vom Kläger zu vertretende spätere Bezugsfertigkeit der neu geschaffenen V/ohnungen ein Mietausfall von 3 Monaten entstanden. Die Behauptung der Beklagten, diese Wohnung habe erst am 24p August 1959 bezogen werden können, hat das Berufungsgericht für glaubhaft gehalten. Damit hat es sich nicht, wie die Revision meint, mit einer Glaubhaftmachung i.S. des § 294 ZPO begnügt, vielmehr hält es die Angabe der Beklagten, weil es ihr glaubt, für bewiesen.

Zitierte Normen: § 412 ZPO
deckenBerufungsgerichtGutachtenKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
2036 080
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 91/67	URTEIL	Verkündet	ein
26* Juni 1969 Horn,
 Justizhauptsekretär ila Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Bauunternehmers Philipp Arthur K
str.
Klägers, Berufungsklägers, AnschluSberufungsbeklagten und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmäehtigter s
Rechtsanwalt Prof*
gegen
 Pr
Pfl
 Gertrud S Str.
geh.
in H
*
- Prozeßbevollmäehtigter:
Beklagte, Berufungsbeklagte, Anschlußberufungsklägerin und Hevisionsbeklagte,
 Rechtsanwalt Br*
 
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer, Dr. Pinke und Schmidt
 für Recht erkannt:
•i
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Qberlandesgerichts Prankfurt/M&in - 12. Zivilsenat in Darmstadt - vom 2. ?&ärz 1967 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Beklagte lief3 1958/59 ihr Wohnhaus in Heusenstamm aufstocken. Die Maurer- Beton- und Stahlbetonarbeiten übertrug sie dem Kläger. Die Bestimmungen der VOB (B) wurden dem Vertrag zugrunde gelegt.
Anfang 1959 bemängelte die Beklagte die Güte des für die Decke über dem Erdgeschoß verwendeten Betons. Am 9. Februar 1959 gab das Kreisbauamt in Offenbach der Beklagten auf, eine den bautechnischen Bestimmungen entsprechende Decke einbauen zu lassen. Darauf ließ die Beklagte die Firma	die	vom	Kläger hergesteilte
 Betondecke entfernen und eine neue hersteilen.
 
Der Kläger hat einen Teilbetrag von 5.000 DK nebst Zinsen seiner restlichen Yferklohnforderung eingeklagt. Die Beklagte hat verschiedene Beträge seiner Rechnung bestritten. Hit ihrer Forderung auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung hat sie aufgerechnet. Deren darüber hinausgehenden Betrag sowie den ihr durch die mangelhafte Ausführung der Decke entstandenen Schaden hat sie im Gesamtbetrag von 21.363,69 DM nebst Zinsen mit der Widerklage geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die 'Widerklage den Kläger zur Zahlung von 15-024,80 DM nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Widerklage nur in Höhe von 13.175,79 DM nebst Zinsen stattgegeben und im übrigen die Berufungen beider Parteien zurückgev/iesen.'	s
Mit der Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten gemäß seinen Klagantrag und die Abweisung der Widerklage, soweit das Oberlandesgericht ihr stattgegeben hat.
Bntscheidungsgründe:
I.
Während des Hechtsstreits hat Max sflflB» der geschiedene Ehemann der Beklagten, am 14« Dezember 1964 in deren Namen mit dem Kläger einen außergerichtlichen Vergleich dahin geschlossen, daß zu dem Ausgleich aller
 
Ansprüche der Kläger der Beklagten 3»600 D£! zahlen und die Kosten des Rechtsstreits übernehmen sollte.
Lurch die Bekundung des Ehemanns hält das Berufungsgericht für erwiesen, daß dieser zu dem Abschluß des Vergleichs keine Vollmacht hatte. Hierzu weist es darauf hin, daß auch der Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der. Antragstellung zuletzt von der Unwirksamkeit des Vergleichs ausgegangen sei, denn er habe den Antrag im Schriftsatz vom 18. November 1965, die Hauptsache mit Rücksicht auf den außergerichtlichen Vergleich für erledigt zu erklären, fallen gelassen..
Lie Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen haben keinen Erfolg.
1.	Ob	'vie	der	Kläger	im	Schriftsatz	vom 19. Januar 1966 (S. 2) vorträgt, keinen Zweifel daran gelassen hat, daß er von seiner Rrau bevollmächtigt sei, ist unerheblich. Selbst wenn er das behauptet hätte, könnte der Kläger daraus allein nichts für sich herleiten.
Lavon abgesehen ergibt aber auch die Bekundung des Zeugen S|BB» 3er das Berufungsgericht folgt, daß dieser dem Prozcßbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt Lr. wiH, gesagt hat, er wolle den Vorschlag mit Rechts anwalt	besprechen.
2.	In Anbetracht dieser Bekundung des Zeugen mußte das Berufungsgericht nicht den Rechtsanwalt Mo^^zur Behauptung des Klägers vernehmen, SflHB sei zu Vergleichs Verhandlungen mit den Mietern BflB und vflHHHV von &er
 
Beklagten bevollmächtigt gewesen, oder die Beklagte habe solche Verhandlungen geduldet oder von Scholz mit diesen abgeschlossene Vergleiche anerkannt«
Zudem v/ürde au3 einer Bevollmächtigung gegenüber den Mietern nicht folgen, daß SflHS auch ermächtigt war, den Rechtsstreit mit dem Kläger Uber Ansprüche aus.der mangelhaften Ausführung der Betondecke durch Vergleich zu erledigen. Eine Duldungsvollmacht könnte der Kläger daraus umso weniger herleiten, als die Be-klagte, worauf die Revision hinweist, bei den Verhandlungen ihres Mannes mit den Mietern zu gegen v/ar und damit dessen Erklärungen gebilligt hat.
3.	Das Berufungsgericht entnimmt der Bekundung des Zeugen Scholz, daß dieser zu dem Abschluß des Vergleichs von 14. Dezember 1964 von der Beklagten nfrcht ermächtigt v/ar. Auf seine zusätzliche Erwägung, auch der Prozeßbe-vollmächtigte des Klägers sei im Rechtsstreit zuletzt von der Unwirksamkeit des Vergleichs ausgegangen, und die von der Revision hiergegen gerichteten Angriffe kommt es deshalb nicht an.
Diese sind aber auch unbegründet.
a)	Daß der Kläger den Antrag vom 18. Ifovember 1965» die Hauptsache mit Rücksicht auf den abgeschlossenen Vergleich für erledigt zu erklären, in der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr gestellt hat, ergibt die Sitzungsniederschrift vom 19- Januar 1967, und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
 
b)	Dem Kläger nahezulegen, diesen Antrag in der letzten mündlichen Verhandlung aufrecht zu erhalten (§ 139 2P0), hatte das Berufungsgericht nach der Vernehmung des Zeugen SflHBKeinen Anlaß, auch wenn sich der Kläger noch ira Schriftsatz vom 19- Januar 1966, auf den die Revision verweist, weiter auf die Wirksamkeit des Vergleichs berufen hatte.
c)	Entgegen der Darstellung der Revision hat
 Rechtsany/alt	nachdem er durch Rechtsanwalt
 Dr. ViflHBHHmit Schreiben vom 17- Dezember 1964 von dem Vergleich verständigt worden war, am nächsten fag auf das Pehlen einer Vollmacht der Beklagten hinge-wiesen; das hat der Kläger selbst im Schriftsatz vom 19- Januar 1966 (S. 3) vorgetragen»
d)	Daraus, daß die Beklagte erst im Schriftsatz vom 20. Mai 1965 geltend gemacht hat, 1er Vergleich sei nicht zustande gekommen, hat der Kläger, soweit ersichtlich, in den /orinstanzen nichts hergeleitet» Die Revision kann das nicht mehr nachholen.
II.
Das Berufungsgericht stellt fest, daß die von dem Kläger hergeotellte Betondecke statt der vereinbarten Güte B 225 nur eine mittlere Druckfestigkeit von 114 kg/cm^ besaß und damit nicht einmal die geringste für Bauteile aus Stahlbeton zulässige Betongüte aufwies»
 
Es gelangt zu dem Ergebnis, daß die Beklagte gemäß § 13 Nr, 5 Abs. 2 70B (B) befugt gewesen sei, den Mangel auf Kosten des Klägers abstellen zu lassen, und zwar ohne daß sie ihm zuvor eine Frist zur Behebung des Mangels hätte stellen müssen. Eine vorherige befristete Aufforderung hierzu sei entbehrlich gewesen, weil der Kläger das Vertrauen der Beklagten in eine ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten schwer erschüttert habe. Schon mit Schreiben vom 9- Januar 1959 habe die Beklagte
 dem Kläger das Gutachten Bilek übersandt, wonach drei
2 2
Betonproben nur eine Druckfestigkeit von 105 cm , 86 cm und 71 kg/ccr aufwiesen. Den Kläger sei ferner seit der Mitteilung der Beklagten vom 5. Januar 1959 bekannt gewesen, daß das Kreisbauamt dieserhalb die Fortführung der Arbeiten vorläufig untersagt habe. Er sei nicht befugt gewesen, wie er es mit Schreiben vom 16. Januar 1959 getan habe, die Mängelbeseitigung von der1'Leistung einer weiteren Abschlagszahlung abhängig zu machen. Die Beklagte habe ihn aber trotz der Absage vom 16. Januar 1959 mit Schreiben vom 6. Februar 1959 unter Fristsetzung bis 11. Februar 1959 gefragt, ob er bereit und in der Lage sei, die Decke abzubrechen und sie ordnungsgemäß zu erneuern. Hierauf habe der Kläger erst mit Schreiben vom 13. Februar 1959 geantwortet, er sei selbstverständlich bereit, wenn* ein Fehler vorliege, für diesen einzustehen und die Sache in Ordnung zu bringen. Dieses Schreiben sei nichtssagend und der Lage völlig unangemessen gewesen. Hinzugekommen seien die Bedenken gegen die Eignung des Klägers als Bauunternehmer. Nach Ablauf der bis zu dem 11. Februar 1959 gesetzten Frist sei die Beklagte demnach befugt gewesen, gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 70B (B) vorzugehen, ohne dai sie dem Kläger zuvor Gelegenheit zur Behebung des Mangels habe geben müssen.
 
L;
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V.*
Die Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen sind unbegründet.
1.	Das Berufungsgericht hat das Schreiben des Klägers vom 16. Januar 1959 (nicht 11.1.59? wie die Revision schreibt) berücksichtigt (BU S. 9)«* Auf die darin enthaltene Aufforderung, ihm das Beton- und Prüfungszeugnis der Firma Holzmann AG und die statische Berechnung des Ingenieurs Türck vom 23. Dezember 1958 zu übersenden, brauchte es jedoch nicht abzustellen, denn die Beklagte hat den Kläger in ihrem Schreiben vom 6. Februar 1959 auf das Gutachten der Hessischen Landesprüfeteile für Baustatik vom 4. Februar 1959 verwiesen, das er beim Bauamt oder bei ihr einsehen könne. Auch hat sie ihm anheim gestellt, sich unverzüglich mit dem Bauamt in Verbindung zu setzen, das ihn bereits am 14. Januar 1959 über die Gründe der vorläufigen Bausperre schriftlich unterrichtet hatte (BU S. 8).
2.	Auch das Gutachten Bilck hatte die Beklagte, was die Revision übersieht, dem Kläger bereits mit Schreiben vom 9. Januar 1959 übersandt.
3.	Nachdem die Beklagte den Kläger im Schreiben
 vom 6. Februar 1959 unter Fristsetzung bis 11. Februar 1959 zur Äußerung aufgefordert hatte, ob er die erforderlichen Abbruch- und Brneuerungsarbeiten durchzuführen bereit und in der Lage sei, hätte der Kläger hierzu innerhalb dieser angemessenen Frist Stellung nehmen müssen.Ohne von der Möglichkeit, das Gutachten der Landesprüfstelle beim Bau-aot oder der Beklagten einzusehen, Gebrauch zu machen, hat er jedoch erst am 13- Februar 1959, also nach Ablauf
L.
 
der ihm gesetzten Äuöerungsfrist der Beklagten geschrieben, ein Gutachten der Landesprüfstelle sei ihm nicht 2ugegangen. Seine zusätzliche Erklärung, er sei, wenn ein Fehler vorliege, bereit, dafür einzustehen, nur müsse er erst einmal wissen, um was es sich überhaupt handele, konnte das Berufungsgericht in Anbetracht des ihm übersandten Gutachten Bilek und der ihm angebotenen Einsicht in das Gutachten der Landesprüfstelle als der Lage völlig unangemessen bewerten*
4- Die Beklagte hat erst am 14« Februar 1959* also nach Ablauf der von ihr deia Kläger gesetzten Erklärungsfrist den Abbruch und die Erneuerung der Betondecke in Auftrag gegeben. Das ergeben die Rechnungen der Firma
 Hierüber brauchte das Berufungsgericht keinen Berte is zu erheben.
5. Das Berufungsgericht hat zu den einander widersprechenden Behauptungen der Parteien, für den von der Beklagten dem Kläger ita Dezember 1958 gegebenen Scheck über 5.000 DM sei keine Deckung vorhanden gewesen, und die Beklagte habe die Einlösung wegen ihrer Beanstandungen verhindert, keine Feststellung getroffen. Es geht mit Recht von der Weigerung des Klägers im Schreiben vom 16. Januar 1959 aus, überhaupt noch irgendwelche Arbeiten auszuführen, bevor seine Bezahlung sichergestellt sei, denn' in diesem Zeitpunkt kannte der Kläger das Gutachten Bilek und die Anordnung des Bauamts, die Arbeiten vorläufig einzustellen. Unter Hinweis hierauf hatte die Beklagte sich in dem Schreiben vom 9» Januar 1959 geweigert, weitere Abzahlungen (auf die Zwischenrechnung des Klägers vom 23* Dezember 1958) au leisten.
10 -
W-
Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger habe im Hinblick auf der Beklagten zustehende Gegenforderungen die Ausführung von Nachbesserungsarbeiten nicht von weiteren Zahlungen abhängig machen dürfen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, denn die Zwischenrechnung vom 12. Dezember 1958 enthielt unter Pos. 17 ff bereits die Kosten der Betondecke.
6. Aus der von der Revision angeführten, in NJW 1967, 389 veröffentlichten Entscheidung des erkennenden Senats ist nichts zugunsten des Klägers herzuleiten. Hach Ansicht des Berufungsgerichts brauchte die Beklagte dem Kläger keine Prist zur Behebung der Mängel zu setzen weniger wegen der mangelhaften Ausführung der Betondecke als im Hinblick auf dessen Verhalten nach Aufdeckung ihrer ungenügenden Tragfähigkeit. Seine Feststellung, hierdurch sei das Vertrauen der Beklagten zu dem Kläger erschüttert worden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Obwohl nach der Vcrwaltungsanordnung des Bauamts vom 9. Februar 1959 Einsturzgefahr bestand, hat der Kläger nichts getan, diesen Zustand alsbald zu beseitigen. Die ihn von der Beklagten bis zu dem 11. Februar 1959 gesetzte Frist war auch nicht, wie die Revision meint, etwa deshalb zu kurz bemessen, weil erst durch die Verwaltungsanordnung vom -9c Februar 1959 die Durchführung der Bauarbeiten freigegeben worden v/ar« Denn die Beklagte hat von ihm innerhalb dieser Frist nicht etwa die Inangriffnahme der Nachbcaserungsarbeiten, sondern lediglich die Erklärung verlangt, ob er bereit und in der Lage sei, den Mangel zu beheben.
11
i
j
III,
Am Schluß des Gutachtens der Hessischen Landesprüfstelle für Baustatik vom 4, Februar 1959 heißt es: "Lie vorhandene Deckenplatte kann bestenfalls als Zwischenteil für eine völlig neue, selbst ausreichende tragfähige Deckenkonstruktion dienen11 • Der Kläger hat hieraus gefolgert, die von ihm ausgefUhrte Decke habe ohne nennenswerte Mehrkosten abgeändert werden können; dadurch wären 8.942 DM erspart worden.
Das Berufungsgericht folgt dem Gutachten des Sachverständigen Rettig vom 14, Mai 1962, wonach die Decke weder die verlangte Druckfestigkeit, noch den erforderlichen Zenentgehalt und die nötige Dichte besaß und abgebrochen werden mußte.
: *.'
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht, wie vom Kläger in der Berufungsbegründung S. 12. beantragt, oin Obergutachten darüber eingeholt, daß die Decke als Schalung für die neue Decke hätte verwendet werden können.
Damit hat sie keinen Erfolg.
1; Den Gedanken, die mangelhaft ausgeführte Decke als Schalung für die neue zu verwenden, hat der Kläger selbst erst im Rechtsstreit geäußert. Ob die mangelhafte Decke als Schalung hätte verwendet werden können, kann dahinstehen. Jedenfalls spricht nichts dafür, daß diese Verwendungsmöglichkeit, wenn sie überhaupt bestand, für einen Fachmann nahe lag. Es wäre Sache des

Klägers gewesen, vor Inangriffnahme der ihm von der Beklagten im Schreiben vom 6. Februar 1959 angekündigten Nachbesserungsarbeiten auf diese Verwendungsmöglichkeit hinzuweisen,
2. Das Berufungsgericht konnte aber auch dem eingehend begründeten Gutachten des Sachverständigen Rettig vom 14« Hai 1962 entnehmen, daß die mangelhafte Decke nicht zu verwenden war, sondern entfernt werden mußte. Bin Obergutachten einzuholen war es nicht verpflichtet (§ 412 Abs. 1 ZPO).
IV.
Das Berufungsgericht bejaht die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 YOB (B), Hiergegen wendet sich die Revision an sich nicht. 3s ist jedoch zweifelhaft, ob der Kläger bereits alle nach den Vertrag geschuldeten Leistungen erbracht oder die Beklagte etwa die Decke bereits als Teilleistung abgenommen hatte, als sich die Mängel zeigten, Palls die Decke schon während der Ausführung der vom Kläger Übernommenen Arbeiten als mangelhaft erkannt worden ist, richtet sich der Anspruch des Beklagten nach §§ 4 Nr. 7,
3 Nr. 3 VOB (B). (BGHZ 50, 160; BGH JZ 1969, 386). Dessen Voraussetzungen sind aber ebenfalls gegeben und deshalb sind in beiden Fällen die vom Berufungsgericht der:|Be-klagten zugesprochenen Beträge gerechtfertigt.
1. Hinsichtlich des vom Berufungsgericht bejahten Anspruchs der Beklagten auf Ersatz des an den Bauingenieur Eilbrecht für die statische Berechnung der neuen Decke
- 1* -
gezahlten Honorars von 950 BM rügt die Revision zu Unrecht, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 12, Februar 1964 (S. 14) nicht berücksichtigt. Eine Eilbreehtdecke, für die die statische Berechnung kostenlos mitgeliefert worden wäre, ist nicht eingebaut worden. Für die Herstellung der neuen Becke hatte das Bauamt in der Verwaltungsanordnung vom 9- Februar 1959 die Vorlage einer prüfungsfähigen statischen Berechnung verlangt.
2. Ber Architekt LfllBhat für die Bauleitung bei der Heuherstellung der Betondecke ein Honorar von 1.425 BJT berechnet. Er hat hierauf von der Beklagten 1,000 BM erhalten.
a)	Bern Bev/eisantrag des Klägers, den Architekten darüber zu vernehmen, daß die Beklagte dfcft Restbetrag nicht me’ir zahlen werde, brauchte d&<> Berufungsgericht nicht stattzugeben, denn ob er von der Beklagten noch den Restbetrag erhält, kann der Architekt nicht wissen.
BaÖ er etwa der Beklagten die Restforderung erlassen habe, hat der Kläger nicht durch ihn unter Beweis gestellt.
Baß die Beklagte den Restbetrag dem Architekten noch nicht gezahlt, hat, steht der Verurteilung des Klägers auch in dieser Höhe nicht entgegen (BGHZ 47, 272).
b)	Bern Antrag des Klägers, der Beklagten die Vorlage ihres Schriftwechsels mit dem Architekten Leonhardt aufzugeben, brauchte das Berufungsgericht nicht stattzu-:geben, weil die vorzulegcnden Urkunden nicht genau bezeichnet waren (§ 424 Kr. 1 ZPO).
Für Schv/eißarbeiten hat das Berufungsgericht der Beklagten eine Gegenforderung von 322,15 DM zuerkannt» Zu Unrecht rügt die Revision, daß die Beklagte hierfür nur 300 UM verlangt habe. Im Schriftsatz vom 1. Februar I960 waren Y/eitere Betrage von 6,40 DM und 15*75 BK geltend gemacht»
VI o
Bas Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte infolge der Stillegung des Baues im V/inter erheblich mehr öl für die Beheizung de3 bewohnten Srdgeschosses benötigt hat, 3c schätzt, gefitütst auf das Gutachten Burkert, den -Mehrverbrauch auf 3/5 von insgesamt 4-000 1,
1,	Bei der Rüge, der Sachverständige Burkert habe gegenüber uen Berufungsgericht den .Mehrverbrauch nur mit 50 angeaetst, verkennt die Revision die Ausführungen in Gutachten und auch im angefochtenen Urteil.
Der vom Sachverständigen angenommene Mehrverbrauch von 50 *,» ergibt die ?Äenge von ca. 4.000 1. Bas Berufungsgericht ii.t also unter dieser Menge geblieben, indem es nur 3/5 von 4.000 1 als Mehrverbrauch annimmt»
2,	Der Beweisantrag des Klägers im Schriftsatz vom 12. Februar 1964, den Mieter JSflB darüber zu vernehmen, daß die Beklagte auch vorher nicht genügend geheizt habe, enthielt keine genügend bestimmte Angaben. Ihm brauchte das Berufungsgericht deshalb nicht stattzugeben.
-15-
VII o
Dor Beklagten ist, so stellt das Berufungsgericht fest, durch die vom Kläger zu vertretende spätere Bezugsfertigkeit der neu geschaffenen V/ohnungen ein Mietausfall von 3 Monaten entstanden. Die Wohnung im Obergeschoß links war ab 1. März 1959 für monatlich 120 DM an die Bheleutc SchflB vermietet. Die Behauptung der Beklagten, diese Wohnung habe erst am 24p August 1959 bezogen werden können, hat das Berufungsgericht für glaubhaft gehalten. 3s geht deshalb von 360 DM Mietausfall aus.
1.	Demgegenüber ist es unerheblich, ob, wie die Beklagte behauptet hat, der Mieter Scl^ppmit dem Mieter 3flBdie Wohnung getauscht und BflB das Obergeschoß,
 Sch||i dagegen das Erdgeschoß bezogen hat. Die Feststellung, aaß die zu dem 1. März 1959 vermietete Wohnung im Obergeschoß links erst am 24. August 1959 bezogen werden konnte, wird dadurch.nicht berührt.
2.	Die Behauptung der Beklagten, diese Wohnung habe erst am 24. August 1959 bezogen werden können, hält das Berufungsgericht für glaubhaft. Damit hat es sich nicht, wie die Revision meint, mit einer Glaubhaftmachung i.S. des § 294 ZPO begnügt, vielmehr hält es die Angabe der Beklagten, weil es ihr glaubt, für bewiesen.
VIII
Nach § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner unbegründeten Revision zu tragen*
Rictschel
 Pinke
Erbel
 Schmidt
ileyer