Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
2083 007
VII ZR 87/64
URTEIL
Verkündet am
26. Mai 1966 Jodas,
Justizangestcllter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
de^Rechtsanwalts Adolf M____________
E^p^tr. £ als Konkursverwalter Bauuntornehmers Adam Ci|H, Cl|
»er das Vermögen Bürgerparkj
Klägers* Berufungsklägers und Revisionsklägers 9
- Prozeßbcvollmächtigter: Rechtr mv/alt
gegen
die Stadt iflHi vertreten durch den Stadtdirektor9
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte 9
- Prozeßbevollmächtigterj
Rechtsanwalt Br.
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X./*
Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 1966 unter Mitwirkung dos Vizepräsidenten dos Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichtor Dr. Heimann-Trosien, Erbel, Dr. Vogt und Dr. Finke
für Hecht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 12. Februar 1964 aufgehoben.
Die Bache wird zur neuen Verhandlung und Entschei“ dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Auf Grund eines Vertrags vom 21. März 1959 hat der Bauunternehmer CrflBI für die verklagte Stadt ein Frei-bad gebaut. Die Beklagte hat ihm auf den Werklohn während der Bauarbeiten insgesamt 143.000 DM Abschlagszahlungen geleistet.
Am 10. September I960 übermittelte CrJBBder Beklagten die Schlußrechnung über 181.609,31 DM, nachdem er sie zuvor durch deren Architekten GflIHihatte prüfen lassen. Die Beklagte erkannte die Schlußrechnung nicht an.
Mit der Klage hat CrflHUro ersten Rechtszug zuletzt Zahlung von 38.609,31 DM nebst Zinsen an die Firma H.gr. Beilage in V^| - der er die Forderung abgetreten
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hatte - abzüglich weiterer inzwischen gezahlter 22.878,67 DM verlangte
Das Landgericht hat die Klage abgev/iesen, weil die Beklagte das Bad noch nicht abgenommen habe und deshalb die restliche Forderung noch nicht fällig sei.
Im Berufungsverfahren hat CrJ^u.a. - unter Auf-rechterhaltung des Klagantrags im übrigen - statt 38»609*31 DM nur 36.773*71 DM verlangt. Das Oberlandesgericht hat dessen Berufung zurückgewiesen.
Während des Revisionsverfahrens ist über Cress1 Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden. Der Konkursverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen.
Er verfolgt den Antrag auf Verurteilung zur Zahlung weiter, jedoch verlangt er Zahlung zur Konkursmasse, da die Firma Beilage die Forderung an den Gemeinsehuld-ner zurückübertragen habe; hilfsv/eise beantragt er Verurteilung zur Zahlung an die Firma
Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte und der Gemeinschuldner hätten am 12. April 1961 vereinbart, daß die restliche Forderung fällig werde, wenn das Freibad abgenommen sei, der Gemeinschuldner die endgültige Abrechnung erstellt und der Architekt der Beklagten sie geprüft habe.
Die Abnahme erachtet das Berufungsgericht als am 7o Oktober 1961 erfolgt.
Die Endabrechnung liegt nach seiner Meinung dagegen noch nicht vor. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 11. Oktober 1961 dem Gemeinschuldner eine Ablichtung seiner Schlußrechnung vom 7c September I960 übersandt zwecks Anfertigung einer Endabrechnung. Zu Unrecht lehne diese unter Hinweis auf die Schlußrechnung die Erstellung einer Endabrechnung ab, denn hierzu habe er sich am 12. April 1961 verpflichtet. Zudem sei auch die Schlußrechnung vom 7o September I960 seinerzeit nicht ordnungsgemäß geprüft worden. Der Architekt Gehabe nur die Massen und die angesetzten Einheitspreise geprüft. Die Massen seien aber damals teilweise noch nicht endgültig festgestellt gewesen. Die rechnerische Überprüfung der Schlußrechnung durch den Architekten stehe überhaupt noch aus.
Mit Hecht wendet sich die Revision gegen diese Ausführungen. Die Vereinbarung vom 12. April 1961 haben die Beklagte und CrflBanläßlich einer Besichtigung des Schwimmbades getroffen. Darin verpflichtete sich Crf/gf zunächst, die festgestellten Mängel zu beseitigen. Alsdann sollte die endgültige Bauabnahme erfolgen. Weiter heißt es darin: "Gleichzeitig mit der Bauabnahme soll auch die endgültige Abrechnung erstellt und geprüft werden; soweit irgendwie möglich soll diese Prüfung schon vorher durchgeführt und mit Herrn Crfm und Herrn Architekt OBMB abgestimmt werden. Da hinsichtlich der Massenberechnung unterschiedliche Auffassungen bestehen, soll ein gemeinsames Nivellement .... durchgeführt werden, um die bestehenden Differenzen zu beseitigen. n
1o) Gegen die Rechtsgültigkeit der Vereinbarung vom 12. April 1961 bestehen keine Bedenken, und zwar auch dann nicht, wenn der Bauvertrag vom 21. Marz 1959, don für die Beklagte nur deren Stadtdircktor unterschrieben hat, wegen Nichtbeachtung der Form des § 68 NGO in der bis zu dem 1. Juni 1963 in Kraft gewesenen Fassung vom 4» März 1955 (NGVB1. S. 55) ungültig sein sollte. Die Vereinbarung vom 12. April 1961, bei der für die Beklagte deren Bürgermeister und deren Stadtdirektor mitgewirkt haben, die jedoch nur der Stadtdirektor unterschrieben hat, stellte jedenfalls nur ein Geschäft der laufenden Verwaltung der verklagten Gemeinde dar; es fiel an bei der. Abwicklung der durch die Bautätigkeit des Gemeinschuldners begründeten beiderseitigen Rechtsbeziehungen. Eine zu demindest aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) noch bestehende Schuld der Beklagten konnte in Anbetracht der bereits geleisteten Zahlungen nicht mehr bedeutend sein. Die sich hierauf beziehende Vereinbarung vom 12. April 1961 war deshalb für die Beklagte wirtschaftlich nicht von erheblicher Bedeutung. Somit bedurfte sie nicht nach § 68 Abs« 2 NGO der in Abs. 1 vorgesehenen Form.
2.) Die Vereinbarung vom 12. April 1961 zeigt, daß es den Beteiligten um die Behebung vorhandener Mängel ging und daß sie ferner ihre Meinungsverschiedenheiten Uber die Massenborochnung bereinigen wollten.
Die Nachbesserungsarbeiten sind ausweislich der Niederschrift vom 15» Juni 1961 an diesem $ag abgenommen worden.
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Am 7o Oktober 1961 haben sich die Beklagte und dieser vertreten durch seinen Ingenieur
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auch über den Umfang der Aushubmassen und die Maße der Plattenbeläge geeinigt. Insoweit hat Crdie an diesen lag von dem Ingenieur idHB mit der Beklagten getroffene Vereinbarung nicht angefochten.
Damit hatte CrJH die Vereinbarung vom 12. April 1961 im wesentlichen erfüllt und die Beklagte hat, wie das Berufungsgericht feststellt, am 7» Oktober 1961 das Bad abgonommen.
Die in der Vereinbarung vom 12. April 1961 erwähnte "endgültige Abrechnung" stand allerdings noch aus. Daß aber allein aus diesem Grunde die Werklohnforderung noch nicht fällig sei, hat die Beklagte, wie die Revision zutreffend hervorhebt, in den Vorinstanzen gar nicht geltend gemacht. Sie hat sich immer nur auf die nach ihrer Ansicht noch fehlende Abnahme berufen. Daß diese jedoch erfolgt ist, hat das Berufungsgericht festgestellt, ohne daß darin ein die Beklagte belastender Rechtsfehler zutage träte.
Zwar hat grundsätzlich der Gläubiger die Fälligkeit seiner Forderung darzulegen und zu beweisen, ohne daß es hierzu eines besonderen Einwandeo der Schuldner bedürfte. Die Umstände des Falles und insbesondere die Verteidigung der Beklagten mußten hier jedoch dem Berufungsgericht Veranlassung geben, zu prüfen, ob der noch fehlenden "endgültigen Abrechnung" wirklich eine solche Bedeutung zukommt, daß sie nach Treu und Glauben der Fälligkeit der Forderung entgegensteht. Daß das Berufungsgericht dies erwogen hätte, ist seinen Darlegungen nicht zu entnehmen; diese Unterlassung führt zur Aufhebung dos angefochtenon Urteils.
Bei der neuen Prüfung wird das Berufungsgericht auch zu beachten haben, daß zwischen den Parteien nach dem
7» Oktober 1961 ein Schriftwechsel stattgefunden hat, der sich gerade mit der Präge der endgültigen Abrechnung befaßt« Daraus und aus der Niederschrift vom 7» Oktober 1961 ist erkennbar, in welcher Hinsicht die 60 Seiten starke, von dem Architekten sachlich schon geprüfte Schlußrechnung vom 7« September I960 nur zu ändern wars es sollten die Massen des Aushubs und die Größe der Bodenbeläge gemäß den am 7« Oktober 1961 festgelegten Maßen berichtigt und diese Positionen entsprechend den feststehenden Einheitspreisen neu berechnet werden; ferner waren Rechenfehler zu berichtigen«
Das Verlangen nach einer neu gefertigten Schlußrechnung hat die Beklagte dann in ihrem Brief an CrJUvom Ho Oktober 1961 ganz erheblich abgeschwächt« Sie schreibt darin, sie'habe dom Ingenieur DflHHi ain 7o Oktober 1961 zugesagt, es solle zunächst geprüft werden, ob eine Neuanfertigung der Schlußrechnung erforderlich sei; lBHIB habe nicht die Verpflichtung übernommen, die Schlußrechnung neu zu erstellen; sie, die Beklagte, glaube jedoch, daß eine Neuanfertigung auch in Cü^B' Sinne liege; unter Umständen sei sie jedoch bereit, auf eine Neuanfertigung zu verzichten« Sie werde dann die in der Niederschrift von 7« Oktober 1961 ermittelten Erdmassen sowie das Aufmaß der Plattenbeläge für die Änderung der Schlußrechnung zugrunde legen und sich bei der Ausstellung einer zweiten Ausfertigung mit einer Ablichtung behelfen«
Diese Vorgänge machen es erklärlich, weshalb die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit aus dem Pehlen der geänderten Schlußrechnung für sich allein keine Rechte hergolditet hat« Die in dem Brief vom 14» Oktober 1961 nicht erwähnten, jedoch in dem Schriftsatz vom 21» August 1962 (S. 7, Ziff« 7) hervorgehobenen wenigen Rechenfehler können einen Anspruch, die ganze Schlußrechnung neu aufzu-
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stellen, schwerlich rechtfertigen; die Schlußrechnung durch den Architekten GHIBnoch rechnerisch überprüfen, zu lassen, war ohnehin Sache der Beklagten»
G-lanzmann Heimann-Trosien Erbel
Vogt Einke
