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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18» März 1965 unter Mitwirkung des Senatspräcidenten Glanzmann und der Bundesrichter Riotschel, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Pinke für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Einen erst in 30 Jahren verjährenden Anspruch aus positiver Vertragsverletzung verneint das Berufungsgericht, weil die behaupteten Aufwendungen der Klägerin allein der Behebung des dem Bauwerk selbst anhaftenden Mangels gedient hätten. Daß der Beklagte der Klägerin die mangelhafte Isolierung arglistig verschwiegen habe, in welchem Palle die Verjährungsfrist 30 Jahre betragen würde (§ 638 Abs.1 Satz 1 BGB), hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen. 1.) Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Beklagte eine geringerwertige Bitumenpappe als vereinbart verwendet habe. Eine solche Kenntnis des Beklagten habe auch die Klägerin nicht behauptet. a) Die vom Berufungsgericht vermißte Behauptung der Klägerin, daß der Beklagte von der Undichtigkeit der Isolierung Kenntnis gehabt habe, liegt nicht schon, wie die Revision meint, in der Behauptung (Berufungsbegründung S. Denn mit dieser Behauptung ist nicht gesagt, der Beklagte habe auch gewußt, daß bei Verwendung einer leichteren Pappe die Isolierung undicht sein werde. b) Um der Klage zu dem Erfolg zu verhelfen, würde es nicht genügen, wenn der Beklagte bev/ußt eine leichtere Pappe als die vereinbarte verwendet und dies verschwie-gen haben sollte. 6), das die Klägerin vorgelegt und damit zu dem Gegenstand ihres Vortrag3 gemacht hat, kann nicht gesagt werden, daß die Verwendung einer Pappe von niedrigerem Gewicht für die Undichtigkeit der Isolierung mitursächlich gewesen ist. Dafür, daß der Beklagte gewußt oder damit gerechnet hat, die Isolierung werde undicht sein, was Voraussetzung für ein ’arglistiges Verschweigen dieses Mangels wäre, ist aber kein schlüssiger Beweis «angetreten. Er hat diese darauf zurückgeführt, daß die Klägerin on den Seitenwänden des Stollens eine Backsteinmauer angebracht habe» 2») Das Berufungsgericht hält auch nicht für erwiesen, daß der Beklagte arglistig verschwiegen hat, keinen Voranstrich aufgetragen zu haben. Das trifft zu, doch folgt daraus nicht, daß der Beklagte eine nach der Vorschrift DIN 1966 ausreichende Isolierung für ungeeignet gehalten haben muß.

Zitierte Normen: § 635 BGB § 97 ZPO
pappenBerufungsgerichtBehauptungKlägerinIsolierungMangelRevision

Volltext der Entscheidung

N
BUNDESGERICHTSHOF 2087 055
IM NAMEN DES VOLKES
VII 7.R 8?/63	URTEIL
Verkündet am
18c März 1965 Pohl,
 Justizobersokretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der
(Kr,
 Bauunternehmung,
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters
 Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Dachdeckermeister Jakob Straße ■,
9
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
2
Dor VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18» März 1965 unter Mitwirkung des Senatspräcidenten Glanzmann und der Bundesrichter Riotschel, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Pinke
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 19. Dezember 1962 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin erbaute im Jahre 1932 für die D^HP AG in SaflBHHHB zwei Pulvermagazine. Die Isolierungsarbeiten übertrug sic dem Beklagten gemäß dessen Angebot vom 16. Februar 1952, in dem es u.a. hieß: ’’Für sachgemäße Arbeit und absolute Dichtigkeit wird volle Garantie gewährt."
Der Beklagte hat nur eines der Magazine isoliert. Nachdem dieses wie vorgesehen mit Erde abgedeckt v/ar, zeigte sich in ihm Feuchtigkeit. Der Beklagte besserte es in den Jahren 1954 und 1956 mehrfach aus. Als die Klägerin im Jahre 1958 erneut Nachbesserung verlangte, lehnte er sie ab. Im Jahre I960 hob die Klägerin die aufgetra-gene Erde ab und ließ die Isolierung von dem Unternehmer Pees erneuern.
 
Sic hat den Beklagten auf Erstattung eigener Aufwendungen in Höhe von 8.506,22 DM sowie an Pees gezahlter
1.862,94 DM, zusammen 10.369»16 DM nebst Zinsen verklagt.
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt, weil mögliche Ansprüche der Klägerin verjährt seien.
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung ab-gev/iesen. Das Oberlandesgericht hat dieses Urteil bestätigt. Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin den Klaganspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Klägerin aus dom Werkvertrag v/egen Mängeln der Isolierung Ansprüche (§§ 633» Abs. 3, 635 BGB) erv/achsen sind, weil solche jedenfalls gemäß § 638 BGB verjährt seien.
Das Y/erk sei spätestens im Herbst 1952 abgenommen v/orden. Durch die "Garantiezusage11 sei die Verjährungsfrist nicht verlängert worden. In den 8 Jahren bis zur Klagerhebung im November I960 sei zwar die Verjährung verschiedentlich, während der Beklagte Nachbesserungsarbeiten ausführte, gehemmt gewesen (§§ 639 Abs. 1, 205 BGB). Die Hemmungen hätten sich aber zusammen genommen allenfalls über 2 Jahre erstreckt.
Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision greift sie auch nicht an.
4
II.
Einen erst in 30 Jahren verjährenden Anspruch aus positiver Vertragsverletzung verneint das Berufungsgericht, weil die behaupteten Aufwendungen der Klägerin allein der Behebung des dem Bauwerk selbst anhaftenden Mangels gedient hätten.
Auch das ist rechtlich nicht zu beanstanden (BGHZ 35» 130) und wird gleichfalls von der Revision nicht angegriffen.
III.
Daß der Beklagte der Klägerin die mangelhafte Isolierung arglistig verschwiegen habe, in welchem Palle die Verjährungsfrist 30 Jahre betragen würde (§ 638 Abs.1 Satz 1 BGB), hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen.
Hiergegen wendet sich die Revision, jedoch ohne Erfolg.
1.) Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Beklagte eine geringerwertige Bitumenpappe als vereinbart verwendet habe. Das brauche aber, so führt es aus» nicht notwendig zu bedeuten, daß er eine etwa sich daraus ergebende Undichtigkeit der Isolierung gekannt habe. Eine solche Kenntnis des Beklagten habe auch die Klägerin nicht behauptet.
a)	Die vom Berufungsgericht vermißte Behauptung der Klägerin, daß der Beklagte von der Undichtigkeit der Isolierung Kenntnis gehabt habe, liegt nicht schon, wie die Revision meint, in der Behauptung (Berufungsbegründung S. 3), die verwendete Pappsorte weise einen entscheidenden Qualitätsunterschied gegenüber der vereinbarten auf
 
und habe zu dem Isolieren eines Pulvermagazins "offensichtlich nicht genügt." Denn mit dieser Behauptung ist nicht gesagt, der Beklagte habe auch gewußt, daß bei Verwendung einer leichteren Pappe die Isolierung undicht sein werde.
b)	Um der Klage zu dem Erfolg zu verhelfen, würde es nicht genügen, wenn der Beklagte bev/ußt eine leichtere Pappe als die vereinbarte verwendet und dies verschwie-gen haben sollte. Denn nach dem Privatgutachten des Sachverständigen Joers vom 10. August I960 (S. 6), das die Klägerin vorgelegt und damit zu dem Gegenstand ihres Vortrag3 gemacht hat, kann nicht gesagt werden, daß die Verwendung einer Pappe von niedrigerem Gewicht für die Undichtigkeit der Isolierung mitursächlich gewesen ist. Der zu dem Schadensersatz verpflichtende Mangel liegt also nicht in der verwendeten leichteren Pappe, sondern in der Undichtigkeit als solchen. Dafür, daß der Beklagte gewußt oder damit gerechnet hat, die Isolierung werde undicht sein, was Voraussetzung für ein ’arglistiges Verschweigen dieses Mangels wäre, ist aber kein schlüssiger Beweis «angetreten.
c)	Die Revision meint, der Beklagte habe zugestan-don, bewußt eine zu dem Isolieren ungeeignete Pappe verwendet zu haben, denn er habe nicht behauptet, er habe eine "30 kg statt der vereinbarten "36 kg-Pappe" zu dem Isolieren für ausreichend gehalten.
Darin kann der Revier on nicht gefolgt werden, denn der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 14. Mai 1962 (S. 4) bestritten, überhaupt eine "30 kg-Pappe" verwendet zu haben. Mit diesem Bestreiten hat er sich auch, entgegen der Ansicht der Revision, nicht zu seinem erst-
instonzlichen Vorbringen in Widerspruch gesetzt» Vielmehr hat er schon in der Klagerwiderung (S» 3) bestritten, durch unsachgemäße Arbeit die Undichtigkeit verursacht zu haben. Er hat diese darauf zurückgeführt, daß die Klägerin on den Seitenwänden des Stollens eine Backsteinmauer angebracht habe»
2») Das Berufungsgericht hält auch nicht für erwiesen, daß der Beklagte arglistig verschwiegen hat, keinen Voranstrich aufgetragen zu haben.
Die Revision weist darauf hin, daß der Sachverständige Laub in seinem Gutachten einen Voranstrich als nach den neuesten technischen Regeln erwünscht und notwendig bezeichnet habe.
Das trifft zu, doch folgt daraus nicht, daß der Beklagte eine nach der Vorschrift DIN 1966 ausreichende Isolierung für ungeeignet gehalten haben muß. Mit der Behauptung, den Beklagten treffe insoweit "zu demindest grobe Fahrlässigkeit", war nicht dargelegt, inwiefern der Beklagte das Fehlen eines Voranstrichs arglistig verschwiegen haben soll.
 
IV.
Nach § 97 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer Un -■begründeten Revision zu tragen.
Glanzmann	Rietschel	Erbel
 Meyer	Pinke