BGH · VII ZR 85/57

Volltext der Entscheidung

' jfachschi agewerk s' *3 a Amtliche Sammlung!, ja
BGB §§ 607 Abs* 2, 817 Satz 2	.	(r-V.
i
Ist die EUckforderung einer Leistung.nach §,817 Satz 2 BGB ausgeschlossen,, so kann nicht wirksam vereinbart werden, daß der Empfänger das.Geleistete;dls^Darlehen, schulde«	'
Aktenzeichens ?II 2H 85/57 ■. V
BGH, Urt. v« 25. September 1958 OBS Hamm
VII ZR 85/57 Verkündet
 am 25. September 1958 WoitScheck, Justizobersekretär als Urkundsbearater der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 Kleinstzechenbetrieb, Alleininha bei S]
der Firma Ewald A ber Ewald
 Str.
Beklagten, Berufungebeklagten und Revisionsklägerin - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr
 gegen
West-Ost mbH«, Dü<
die Firma
 vertreten durch ihren Geschäftsführer
 Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte; - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundes-richtar Schäffler, Rietschel, Erbel und Hubert Meyer
 für Recht erkannt?
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2<> Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westf.) vom 14« März 1957 aufgehoben»
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und. Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand?
Die Beklagte, die über mehrere Kleinzechen verfügte, schloß am 9. November 1951 mit dem Kaufmann Albert W0| 2 schriftliche Kaufverträge über die Lieferung von Kohlen zu dem behördlich zugelassenen Preis aus ihren Zechen.
Zu beiden Verträgen schlossen	und	die	Be-
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klagte am selben Tage schriftliche Zusatzverträge« Beide Zusatzverträge enthielten u.a. folgende Bestimmungen*
■ § 1
.... Die Erhöhung der augenblicklichen Fördermengen auf die im Lieferungsverträg festgesetzten Quoten und darüber hinaus' ist jedoch von der Durchführung umfangreicher Ausund Vorrichtungen sowie einer wesentlichen Verbesserung der Tagesanlagen auf der Lieferzeche abhängig.
§ 2
Zur beschleunigten Durchführung der erforderlichen Ausund Vorrichtungen sowie zur Errichtung der notwendigen Tagesanlagen zahlt die Firma der Firma Asflp einen unverzinslichen und verlorenen Zuschußbetrag, der, für je 1.000 Tonnen gelieferte Kohle mit 65-000 DM vereinbart wird.
Der erste Zuschußbetrag wird von der Firma 1 nach Abschluß dieses Vertrages an die Firma Ai in bar gezählt.
0 P 0 P 0
Die Firma AsjHM verpflichtet sich, den Zuschuß nur für die Modernisierung der technischen Anlagen ihrer Zechen zu verwenden.»
zahlte im November 1951, wie von ihm in den Zusatzverträgen versprochen, 150.000 DM an die Beklagte. Er hatte das Geld von der Klägerin als Darlehen erhalten.
Vor Beginn der Kohlenlieferung schloß	mit
 den Firmen	PflHHMMementwerke	AG	in	Wil
 
und Eo SchU^ Zementwerke GmbH in m im Januar 1952 je einen schriftlichen Vertrag» Darin beauftragte jede dieser Firmen	mit der Beklagten einen Vertrag über
 die Lieferung von je 15»000 t Kohlen abzuschließen. ln & 5 der Verträge verpflichteten sich die Firmen DytflMMP und Sch^P, "zur beschleunigten Durchführung der erforderlichen Modernisierungsarbeiten" zu Händen Wei^MMl einen unverzinslichen und verlorenen Inveetitionszüschuß von 40 DM je t zu zahlen* in § 13 der Verträge verpflichteten sich die Firmen DyfHMMP und SchflMi ferner,
"den Betrag von DM 65»000 ale verlorenen Investitionszuschuß vorab an die Firma Ewald AsPP zu bezahlen» Die Verrechnung dieses Betrages erfolgt in der Weise, daß dieser Betrag auf den verlorenen Zuschuß in Anrechnung gebracht wird und zwar so, daß für die letzten 1.625 to, die an 15.000 to noch fehlen, ein verlorener Investitionszuschuß nicht bezahlt wird."
Am 21» Januar 1952 sandte	folgendes	Bestäti-
gungsschreiben an die Beklagte, dem diese nicht widersprach;
"Der Ordnung halber bestätige ich Ihnen unsere mündliche Absprache bezüglich der Rückzahlung des von mir am 10. November 1951 an Sie gezahlten verlorenen Investitionszuschusses in Höhe von DM 130.000 wie folgt;
Gemäß me inenVertragen vom. 18. Januar 1952 mit den Firmen ItyPHM^und schflMM' bezahlen diese Firmen sofort' je DM 65.000 verlorenen Investitionszuschuß vorab an Sie. Dieser Zuschuß von insgesamt 130.000 und mein bereits gezahlter Zuschuß von ebf. 130.000 3X1 werden so verrechnet, daß für*die letzten 6.500 to zu liefernde Ess- und Magerkohle, die an 30.000 to noch fehlen, ein verlorener Zuschuß an Sie, sei es von den Firmen- Dy4HHHRl und	sei es von mir,
 nicht bezahlt wird."
Die Firmen ByPPPPund 3ch(Pl zahlten je 65.000 DM an die Beklagte als Vorauszahlung auf die verlorenen In-veetitionszuschUsse. Die Beklagte lieferte ihnen auf Grund
 
der Verträge bis Ende Juli 1953 insgesamt 56.850 t Kohlen. Beide firmen verrechneten ihre Vorauszahlungen von je 65^000 IM gemäß § 13 ihrer mit	geschlossenen Ver-
träge auf die von ihnen zu leistenden Investitionszuschüsse. Eine Verrechnung der von Weichert an die Beklagte gezahlten 150.000 DM fand dagegen nicht statt.
WttBBBHtt>trat seine sich aus der Zahlung der 150.000 IM gegen die Beklagte ergebenden Ansprüche an die Klägerin ab. Auf Grund dieser Abtretung verlangt die Klägerin - nach Abzug von 25.000 DM für 2 Wechsels welche die Beklagte dem gegeben hat, und einer Zahlung der Beklagten von 7.345» i9 Btt T.mit der Klage von der Beklagten die Zahlung von 97.654,81 Btt nebst Zinsen.
Sie behauptet, WBNflB und die Beklagte seien im Januar 1952 darüber einig gewesen, daß die von im November 1951 gezahlten 130.000 Btt nunmehr, nachdem die Firmen3y(BNMNI und Sch4MB es übernommen hätten, ihrerseits 130.000 M auf die verlorenen Investitionszuschüsse vorauszuzahlen, von der Beklagten an WBMMB zurückgezahlt werden müßten. WBNMB und die Beklagte hätten sich aber dahin geeinigt, daß die Beklagte den Betrag bis auf weiteres als Darlehen behalten dürfe..
Die Beklagte bestreitet, daß eine solche Darlehens-Vereinbarung getroffen worden sei. Eine solche Abrede würde auch unwirksam gewesen sein. WBNHBl habe gegen sie von Anfang an keinen Anspruch auf Rückzahlung der'130.000 DM gehabt, weil die Vereinbarung, über den behördlich genehmigten Kohlepreis hinaus einen verlorenen Zuschuß zu zahlen, gegen die Preisbestimmungen verstoßen habe und nichtig sei. W4NBB habe mithin keine Forderung gegen sie gehabt, die in eine DarlehenBforderung hätte umgewandelt werden können.
:as Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Ober-. landesgericht hat ihr stattgegeben»
'Oie Beklagte erstrebt mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittetj die Wiederherstellung des landgerichtliehen'Urteils«
Entseheidungsgründes
1* *!„) Das Berufungsgericht stellt nach Würdigung des Vorbringens, der Parteien, der ton ihnen vorgelegten Urkunden und der Beweisaufnahme fest? Die Firmen
 und Schder Kaufmann UlflNKP und die Beklagte hätten sich bei den Verhandlungen im Januar 1952 dahin geeinigt, daß’die Firmen DyflMMPl und Sch^Bfcl den' Kaufmann W^HBPvon dem Risiko, das er durch die von ihm geleistete Vorauszahlung von 130,000,— DM übernommen habe, befreien und an seiner Stelle *auf die verlorenen In- ;
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vestitionszüschüsse 130,000,— D& an die Beklagte vorauszahlen sollten, Durch ihre Zahlung sei der Grund für die von WfllNBl bereits geleistete Zahlung von 130,000,— DM entfallen* und die^ Beklagte hätte nunmehr an sich die
130.000,	— DM an	zurückzahlen	müssen. Darüber
 seien	und die Beklagte damals einig gewesen, Wei-
chert habe sich aber bereit erklärt, der Beklagten die
130.000,	— DM vorerst' als Darlehen weiter zu belassen, und die Beklagte habe dieses Angebot angenommen,
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‘2«) *In dieser Abrede sieht das Berufungsgericht eine Vereinbarung im Sinne des § 607 Abs» 2 BGB« Damit sei die alte Schuld der Beklagten durch eine neue ersetzt worden
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mit der Wirkung, daß etwa bestehende 'Einwendungen gegen die alte Schuld nicht mehr geltend gemacht' werden könnten.
Aus diesem Grunde könne dahingestellt bleiben, ob ursprünglich ein Anspruch WflHHP auf Rückzahlung der vorausgeleisteten 130„000,— DM wegen Verstoßes gegen die Preisbestimmungen nach § 817 Satz 2-BGB ausgeschlossen gewesen sei» Zwar setze eine Schuldumschaffung nach § 607 Aba, 2 BGB voraus, daß die alte, umzuschaffende
 Forderung bestehe« Das sei aber hier der Fall gewesen,
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selbst wenn die alte Forderung Jaach § 817 Satz 2 BGB nicht hätte -geltend gemacht werden können« diese Bestimmung hindere lediglich die Verfolgung des Anspruchs, stehe aber seinem Bestand nicht entgegen«
II« Welche rechtliche Bedeutung der in § 607 Abs.
2 BGB behandelten Vereinbarung zukommt, daß Geld oder andere vertretbare Sachen, die aus einem anderen Grunde
i
geschuldet werden, künftig als Darlehen geschuldet wer-v den sollen, ist im Mnzelfall durch Auslegung zu ermitteln (BGH in IM Hr. 2 zu § 18 Abs. 1 Hr. 3 UmstG). In dieser Abrede können ’liegen*
1)	eine nur inhaltliche Abänderung, etwa hin-♦
sichtlich de» Verzinsung und Tilgung, der an sich bestehen bleibenden alten Schuld mit der Folge, daß die von der Abänderung nicht, betroffenen Einwendungen aus dem alten. Schuldverhältnis und die für die Schuld bestell-♦
* , * ten SicHerheitferi weiter gelten^
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2)	eine Umschaffung mit der Folge; daß die alte
 Schuld und die für. sie bestehenden Sicherhei-
* *
ten erlöschen und auch die gegen die Schuld gegebenen:Einwendungen wegfallen, es sei denn, daß die alte Schuld überhaupt nicht bestanden hätte,
3)	eine - .der Form der §§ 780, 781 BGB Bedürfende - Umschaffung in eine neue, abstrakte Schuld, deren Begründung nicht einmal den rechtlichen Bestand der alten Verbindlichkeit vorausset2t, die jedoch bei Hichtbe-stehen der alten Schuld nach $ 812 BGB kon-
•	d-iziert werden kann
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(vglo RGRK § 607 Anm. J? Bnnecceru» OGehmann § 142 IV) „
Das Berufungsgericht nimmt, wie die Urteilsgrün-de im Zusammenhang-zeigen, an, daß .W®BHp und die Beklagte eine Vereinbarung-getroffen;haben, Welche die unter 2) angegebene Wirkung hat, .Denn es stellt fest, daß	und	die	Beklagte	die	alte	Schuld nicht auf-
recht erhalten, sondern eine völlig neue Schuld begründen wollten (S. 21 d* Uo), der Einwendungen gegen die alte Schuld nicht mehr entgegengesetzt werden könnten (So 32 do Uo)$ es sagt aber auch, daß «e^ne.Umschaffung wie hier” das Bestehen der umzuschaffenden Forderung voraussetze (S, 32 d« U»)*
III* Die Revision bekämpft diese Annahme des Berufungsgerichts mit mehreren Rügen» Sie richten sich so-
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wohl gegen die Feststellung, daß die Vertragsparteien überhaupt verabredet hätten, der Betrag von 130o000,— DU
solle der Beklagten weiter als Darlehen belassen v/erden,
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wie gegen die rechtliche Bewertung der Vereinbarung als Schuldumschaffung mit der vom Berufungsgericht angenommenen Wirkung»
Es bedarf keines Eingehens a»f diese Angriffe der Revisiono Das Beruf ungsurteil muß auch dann aufgehoben werden, wenn es zutrifft, daß die Parteien die angebliche
 Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung der 1300 000,— DM in eine Barlehensschuld umgewandelt haben,, Denn eine wirksame Vereinbarung nach § 607 Abs* 2 BGB ist dann nicht zustande gekommen, wenn die vom Berufungsgericht offen gelassene frage zu bejahen ist, daß die Rückforderung des Zuschusses von 130„000,— DM nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen war« ,
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1«.) Auch wenn die .Abrede nach $ 607 Abs* 2 BGB in dem Sinn getroffen wird, daß die alte Schuld nicht bloß abgeändert, sondern in eine neud umgeschaffen wird, entsteht die neue Schuld nicht, wenn die alte nicht bestand* Biese Auffassung ist vrom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertreten worden (R&Z 62, 51,.52$ 76,
59, 60s 95, 9, 10$ Recht 1906 »r* 2493? 19H Br« 338?'
Warn* 1911 Er« £32$ JW 1919, 311? HIüSL 1934 Br* 1105$ abweichend nur die Entscheidung JW 1924,''43, gegen die Bedenken bestehen, vgl* dazu loewenwart.er JW 1924,. 1423)«
Auch das Schrifttum hat sie allgemein gebilligt« Von ihr
 geht auch das Berufungsgericht aus«
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2o) Es ist. aber der Ansicht, IfMHl habe auch dann einen Anspruch? auf Rückzahlung der 130*.000,— DM gehabt, wenn die Verträge, auf Grund deren er das Geld gezahlt habe, gegen das Pr’eisrecht Verstößen hätten* Auf den in diesem Ralle-bestehenden Bereicherungsanspruch treffe zwar die Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB zu? diese hindere aber nur die Verfolgung des Anspruchs, stehe aber nicht seinem Bestand entgegen* Für diese Ansicht beruft sich das Berufungsgericht auf das in BGHZ 9, 333 veröffentlichte jJrteil IV ZR .183/52 vom-7« Mai*
1953«
Die Fr$ge, welche Bedeutung aie Worte «die Rück-forderung ist ausgeschlossen” in § 817 Satz 2 BGB haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht Ubereinstimmend beantwortet worden.
Da es auf den Gesetzes- oder Sittenverstoß zur Zeit der Gewährung und Annahme der Leistung, nicht zu einer späteren Zeit ankommt (BGH in Bt Fr* 4 zu § 1 a KWVO)« ist jedenfalls .die Rückforderung von Anfang an ausgeschlossen; das könnte für die Annahme sprechen, daß ein Anspruch im Falle des § 817 Satz 2 BGB nie zur Entstehung gelange» Diese Auffassung vertritt der I» Zivilsenat!des Bundesgerichtshofs im Urteil I 238. 46/54 vom 2» Dezember 1955 (BGHZ 19, 205)* In jenem Falle war eine GrundBchuld zur Sicherung von Vorschüssen bestellt worden,' welche zur Finanzierung von Schwarzmarktgeschäften.gegeben waren»
Der I» Zivilsenat hat dem Grundeigentümer einen Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld nach § 812 BGB zugebilligt, weil die Rückforderung der'Vorschüsse nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen und die durch’die Grundschuld zu sichernde Forderung daher nicht entstanden sei (aaO S- 205); an anderer Stelle des Urteils wird ‘gesagt, mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB sei aus. der Hingabe der Vorschüsse überhaupt keine - aüch nicht eine "nicht realisierbare” - Forderung erwachsen (aaO 8, 209)»
Dagegen sagt der IV, Zivilsenat in dem vom Berufungsgericht angeführten Urteil BGHZ 9» 333 (im Anschluß an RGZ 99, 161, 167, 168 und OGHZ 4* 57, 60), die in § 817 Satz 2 enthaltene Vorschrift verneine nicht den Bereicherungsanspruch als solchen, sondern versage ihm nur den Rechtsschutz, In einem weiteren Urteil IV ZR 36/55 vom 21, Dezember 1955 (BGHZ 19, 338) führt derselbe Senat aus, bei dem Einwand aus § 817 Satz 2 BGB handele es sich um
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ein besonders geartetes Rechtshindernis, das der an sich zur Herausgabe Verpflichtete dem Bereicherungsanspruch entgegensetzen könne5 die Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB wolle aus ausschließlich moralisch zu wertenden Gesichtspunkten einem an sich gegebenen Anspruch die Durchführung im Rechtsweg versagen.
Rach dem ßesetzeswortlaut und der unbezweifeibaren Absicht des Gesetzgebers, den Rechtsschutz zu versagen, wenn der Tatbestand des .§ 817 Satz 2 BGB. verwirklicht ist, ist jedenfalls sicher, daß ein mit Klage durchzusetzender Anspruch im Palle des § 817 Satz 2 BGB nicht vorliegt. Dieser Ansicht ist ersichtlich auch der IV, Zivilsenat, wie seine Bemerkungen über die Versagung des Rechtsschutzes zeigen. Im Hinblick auf diesen Ausschluß der Klagbarkeit liegt der Gedanke nicht fern, daß dem nach Ansicht des genannten Senats au<ih im Palle des § 817 Satz 2 BGB noch vorhandenen Anspruch eine sog. unvollkommene Verbindlichkeit zugrunde liegt, wie sie etwa durch das Versprechen eines Ehemaklerlohnes (§ 656 BGB) oder durch Spiel oder Wette (§ 762 BGB) entsteht (vgl. lent JZ 1956, 493).
Eine solche ."Schuld” wäre indessen keine Grundlage für eine Ifinschaffung in eine Darlehensschuld nach § 607 Abs. 2 BGB. Pür unvollkommene Verbindlichkeiten der genannten Art ist das anerkannt (RGRK § 607 Anm. 7 b; Soergel § 607 Anm. 7? Planck § 607 Anm. 8 e, der auch bemerkt , Schulden aus unsittlichen Geschäften könnten' nicht .nach § 607 Abs. 2 BGB in klagbare Darlehensschulden ver-wandelj; werden; vgl. auch die Reichsgerichtsedtscheidun-gen in JW 1902, 369? Warn. 1915 Nr, 177).
Für den Fall des § 817 8» 2 BGB kann nichts anderes gelten. Dabei kann die Präge unentschieden bleiben,
 ob hier eine unvollkommene Verbindlichkeit* d» h„ ein wenigstens erfüllbarer Anspruch beßteht mit der Folge, daß der Schuldner, der den »Anspruch« erfüllt., das zu diesem Zweck Hingegebene nicht nach § 812 BG-B wieder herausverlangen kann«. Selbst wenn dem so ist. so verbie tet sich doch die Annahme, das Gesetz eröffne den Par • teien die Möglichkeit, den von ihm gewollten Ausschlui3 der Rückforderung dadurch zu umgehen, daß sie an die f>tel le des nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossenen Anspruchs eine andere Forderung, hier eine nach § 607 Abs«, 2 BGB begründete Barlehensforderung, setzen« Bas wäre nicht mit dem in der Vorschrift des § 817 Satz 2 BGB zu dem Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzes zu vereinbaren, daß untei-beiderseitigem Gesetzes- oder Sittenverstoß abgeschlossene Geschäfte keinen Rechtsschutz verdienen und der bei einem solchen Geschäft Vorleistende auf eigene Gefahr handelt. Deshalb-versagt das Gesetz dem Vorleistenden die Rückforderung? freilich kann er, wenn seine Vorleistung nur in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, diese kondizieren; doch kann er wiederum nicht zurückfordern; was er zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit geleistet hatc Es soll also bei den Vermögensverschiebungen verbleiben« die endgültig, z«. B. durch Zahlung von Geld oder Ieistung anderer Sachen, eingetreten sind? es wird aber nicht geduldet, daß an die Stelle nicht bestehender Ansprüche aus nichtigen Geschäften wieder nur andere Forderungen gesetzt werden. Bei dieser Regelung würde es der Ansicht des Gesetzes klar zuwider laufen, wollte man zulas-sen, daß dem durch § 817 Satz 2 BGB gerade ausgeschlossenen Anspruch auf Rückgabe dessen, was unter Verstoß gegen ein Gesetzesverbot oder gegen die guten Sitten geleistet wurde, durch eine Abrede nach §.607 Abs. 2 BGB doch noch Rechtswirksamkeit - verliehen. wir a.
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Aus diesen Gründen ist die Möglichkeit, einen unter § 817 Satz 2 BGB fallenden Anspruch nach § 607 Abs»
2 BGB in eine gültige Darlehensschuld umzuschaffen, zu verneinen* ohne daB entschieden zu werden braucht, ob im Palle des § 817 Satz 2 BGB überhaupt kein Anspruch oder ein zwar nicht klagbarer, aber doch erfüllbarer Anspruch anzunehmen ist oder welche Bedeutung die Vorschrift des §817 Satz 2 BGB für sonstige Pälle hat. Deshalb setzt sich der erkennende Senat auch nicht zu den beiden Urteilen des IV. Zivilsenats in Widerspruch. Auch wenn man der Konstruktion des IV. Zivilsenats folgt, so ergibt sich die Entscheidung des vorliegenden Palles zwingend aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung».
IV, Danach hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob Weichert, ehe er im Januar 1952 die vom Berufungsgericht festgestellte Vereinbarung mit der Beklagten traf, die 130.000,— DM zurückfordern konnte oder ob diesem Anspruch die Vorschrift des § 817 Satz 2 BGB entgegenstand» Das Berufungsgericht hat diese Präge offen ge-
lassen; sie bedarf der Entscheidung, und diese ist nicht ohne tatsächliche Würdigung möglich.. Deshalb muß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«
Glanzmann	Scheffler	Eietsche1
Erbel
 Meyer