BGH

Volltext der Entscheidung

*ür das Haehschlagewerk!
Nicht für die Amtliche Sammlung!
Jeset zs	Verdingungsordnung für Bauletstungen (VOB) II *B
(iodoBodes Jahres 1950).§ 15 Ziff* 6
teitsatzs Der Auftraggeber kann sich auch dann noch auf die Unrichtigkeit der Stundenlohnzettel berufen, wenn . er sie länger als 6 Tage unbeanstandet gelassen hat„
Br hat aber in diesem Falle au beweisen, daß sie un-	*;
nchtxg sind und daß er dies bei Ablauf der Frist	•	v:
nicht gewußt hat«	‘
l/etenzeichen VII* ZR 84/57	1»	Berlin
 Irio des B6-H vom 23«Juni..1958	/	KU	Berlin

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VII ZR _ 84/ 57 Vei^lcundet ~ am 23aJuni 1958 Woitscheek,
 JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
*	1	1	v
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 Berlin, vertreten durch den Senator für Finanzen, Berlin w Nürnberger Str* 53/55?
Klägerin,^ Beruf ungskllig'er in ..und Revisionsklägerin,
~ Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br«
30,
gegen
 den Gartenarchitekten Franz
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof.Br,
 hat der VII*Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23-Juni 1958 unter Kitwirkung der Bundesrichter Schefflcr, Rietschel, Br« Reimsnn-frosien, Br* Y/inkelmann und Hubert Meyer
 für Recht erkannt?
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18.März 1957 aufgehoben* Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 3* Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwie-een *
Von Rechts wegen
 Tatbe stand
 Im Jahre 1950 erhielt der Beklagte, der damals ein. Gar-tenbauunternehmen betrieb, von drei Bezirksämtern der Klägerin den Auftrag, im Rahmen eines Notstandsprogramms Grünflächen herzurichten* Dem Vertragsverhältnis lagen die "Auftrag sb e dingungen für die Vergabe von gärtnerischen Notstando-arbeiten aus dem GARIOA Notstandsprogramm" zu Grunde, in denen auch die Geltung der "Besonderen Vertragsbedingungen der Gebiet skörperschaft Groß-Berlin" sowie der "Verdingungsordnung für Bauleistungen" (VOB) vorgesehen war*
Nach diesen Auftragsbedingungen waren die Arbeiten mit den von dem Gartenbauamt zugeteilten Notstandsarbeitern durch-zufUhren« Der Beklagte hatte Lohnlisten zu führen, die täglich von ihm, einem Beauftragten de3 Gartenbauamtes und einem O’Jbmonn der Arbeiter abzuzciehnen waren« An Hand dieser Lohnlisten waren von dem Beklä&teii Wochenrechnungen, die sog« Stundennachweise, aufzustellen und dem Bezirksamt einzureichen der Beklagte erhielt darau# von den Bezirksämtern die ausge- . wiesenen Lohnbeträge und einen sog«'Firmenzuschlag, der zwischen 52 und 40 # betrug.« Aus diesem Zuschlag hatte der Beklagte alle sozialen und tariflichen Leistungen einschließlich des Urlaubsanspruchs der Führungskrafte sowie das Vorhalten der Arbeitsgeräte und Baubuden und die Kosten der Bauleitung zu decken«
Nach Beendigung der Arbeiten und Abwicklung der Beziehung ließ die Klägerin die Lohnunterlagen im Jahre 1952 nachprüfen« Sie kam hierbei zu dem Ergebnis, daß der Beklagte den Bezirksämtern insgesamt rund 56 «000a— XJM mehr in Rechnung gestellt
 und von der Klägerin erhalten habe.,. als von ihm an die Notstandsarbeiter ausgezahlt worden sei* Darauf erstattete sie Strafanzeigec Der Beklagte wurde im ersten Rechtszuge wegen Betruges 2u 8 Monaten Gefängnis verurteilt, von des* Strafkammer jedoch mangels Beweises rechtskräftig freigesprochen o
Die Klägerin hat von dem Beklagten die Erstattung des Fehlbetrages verlangt und beantragt, ihn zur Zahlung von 23«462926 DM nebst Zinsen zu verurteilen?
Der Beklagte hat Klägeabweisung erbeten« Er hat nicht bestritten, daß die otundennachweise mit den Lohnlisten nicht immer übereinstimmten« Die Unrichtigkeiten seien aber mit Wissen, zu dem Teil sogar auf Wunsch der Bezirksämter in die Listen aufgenommen worden« Tatsächlich habe er insgesamt sogar höhere Lohne an die Notstandsarbeiter abgeführt, als ihm von der Klägerin erstattet v/orden Beien« Die Klägerin habe zudem die Stundennachweise.widerspruchlos ent-gegengenommen; danach hätten sie nach § 15 Ziff« 6 VOB Teil B als genehmigt zu gelten«
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen« Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos«
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten nach dem Klageantrag« Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels«
Entscheidungsgründe 0
A« Das Kammergericht prüft in erster Linie, ob die Klägerin ihre Ansprüche auf eine Vertragsverletzung des Beklag-
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ten stützen kann*
Es stellt fest, daß "nicht alle von dem Beklagten eingereichten Nachweise richtig waren"* Trotzdem verneint es ein Recht der Klägerin, sich hierauf zu berufen* weil die ätunden-iohnzettel infolge fruchtlosen Ablaufs der in § 15 Ziff* 6 VOB (ipdo im Jahre 1950 gültigen Fassung} vorgesehenen Prist von 6 Werktagen als anerkannt zu gelten hätten; damit seien der Klägerin alle Einwendungen abgeschnitten*
Die Revision wendet sich mit Recht gegen diese Auffassung r
I* Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Anwendung des § 15 Ziff® 6 VOB nicht durch die von den Parteien vereinbarten "Besonderen Vertragsbedingungen" ausgeschlossen worden ist*
Io) Insoweit handelt es sich nicht, wie die Revision meint, um eine dem Revisionsgericht obliegende Auslegung Sog* typischer Vertragsbedingungen®
Die Bestimmungen der VOB selbst sind allerdings nach der ständigen Rechtsprechung des Senats im Revisionsverfahren frei auslegbar® Deren Deutung ist aber in diesem Zusammenhänge nicht streitig* Vielmehr-, ist zu entscheiden, ob sie im vorliegenden Pall durch eine Sondervereinbarung abbedungen worden sind* Darüber hat nur der Tatrichter zu befinden*
An dieser Beurteilung würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Klägerin bei Durchführung des Notstandsprogramms regelmäßig gleichlautende Verträge abgeschlossen haben sollte* Denn der Geltungsbereich solcher Abkommen würde sich, ebenso wie der der "Besonderen Bedingungen”, auf den
 Bezirk des Kammergerichts beschränken und damit der uneingeschränkten Auslegung durch den Senat entzogen sein (ROZ 153,
 62) c
2c) Run meint die Revision vorsorglich, daß die Auslegung des Kemmergerichts auch mit der Vorschrift des § 157 BGB unvereinbar sei; * auch .-habe • das Beruf img sgcr i cht insoweit
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§ .386fcZflOhY$rstoft$ni« • ft^kapgi Dedcchnnipl)t ^ef013t werden,
 Gegen
Richtig, von dem Berufungsgericht aber auch nicht verkannt ist, daß die ^Besonderen Vertragsbedingungen” der VOB vorgehen würden, soweit sie eine Sonderregelung enthalten sollten= Die Klägerin meint nun, Ziff * 12 Abs* 2 jener Bedingungen, nach denen der Beklagte verpflichtet war, auf Verlangen die Lohnlisten vorzulegen, wäre sinnlos, wenn die 6-tägige Frist des § 15 Ziff» 6 VOB hätte gelten.sollen; denn innerhalb dieser kurzen Zeitspanne wäre der Klägerin ein Vergleich mit den Stundenlohnzettel nicht möglich gewesen»
Bas Kammergericht stellt demgegenüber fest, daß die Klägerin eine solche Rachprüfung innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden 6 fage hätte vornehmen können» Fenn ihr die-se Frist als zu kurz erschienen wäre, hätte sie den Vertrag anders formulieren müssen»
Biese Y/tirdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen» Bie dagegen gerichteten Angriffe der Revision liegen auf tatsächlichem Gebiet und können daher von dem Senat nicht beachtet werden» Zur Ausübung des Fragerechts und der Einholung einer Auskunft des nzuständigen Amtes* hatte das Kammergericht keine Veranlassung»
II» Bie Revision macht aber mit Recht geltend, daß das IC ommer ge rieht die Bedeutung des § 15 Ziff» 6 VOB* verkannt hat«
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Insoweit ist der denat, wie bereits erwähnt, zur eigenen Auslegung befugt.»
♦
Io) Diese Bestimmung lautet* soweit sie hier interessiert?
"Über die geleisteten Arbeitsstunden ««« sind werktäglich Listen (Stundenlohnzettel) einzureichen*
Die Stundenlohnzettel sind mit der Bescheinigung des Auftraggebers unverzüglich zurückzugeben. Sie gelten nach Ablauf von 6 Werktagen nach der Einreichung als anerkannt, wenn sie nicht bis dahin als nicht anerkannt zurückgegeben oder schriftlich Einwendungen erhoben worden sind"«
Dem Kammergericht ist darin zuzustimmen, daß mit dieser Vorschrift bezweckt wird, klare eindeutige Rechtsverhältnisse zu schaffen und eine für längere Zeit anhaltende Unsicherheit zu verhindern « Daraus folgt aber nicht, daß dem Bauherrn, der die Prist fruchtlos hat verstreichen lassen, endgültig alle Einwendungen abgeschnitten sind« So weit reichende Folgen würden in Betracht kommen, wenn in § 15 Ziffc 6 VOB reine Ausschlußfrist für die Geltendmachung von Einwendungen vorgesehn wäre« Das kann dem Wortsinn aber nicht
 entnommen werdeno In dieser Vorschrift wird vielmehr die Hicht-beanstandung der Stundenlohnzettel innerhalb von 6 Werktagen ebenso behandelt wie die Rücksendung der mit dem Genehmigungsvermerk des Auftraggebers versehenen Nachweises sie gelten in dem einen wie-dem anderen Palle als "anerkannt"« Entsprechend dieser Ausdrucksweise ist das Verhalten des Bauherrn demgemäß ebenso zu werten wieein Anerkenntnis von Ansprüchen in seiner sonst üblichen Bedeutung«
Diese Bedeutung liegt nicht in der Begründung einer selbstständigen Verbindlichkeit dergestalt, daß sich der Bauherr damit verpflichtet? die ausgewiesenen.lohnstunden unabhängig von dem Schuldgrund zu bezahlen (§ 781 BGB) ? das Anerkenntnis bezieht sich ja überhaupt nur auf ein Element der Verbindlichkeit* Ebensowenig kann das ausgesprochene oder unterstellte Anerkenntnis nur als reines Beweissnseichen für das Bestehen der Schuld oder die Richtigkeit der Nachweise angesehen werden; denn in diesem Falle wäre die Vorschrift fast bedeutungslos, zu demal sich auch die Verteilung der Beweislast alsdann nicht ändern würde (Urteil des Senats VII ZR 274/56 vom 28* März 1957).
Danach bleibt die Bewertung im Sinne eines sog* bestätigenden Anerkenntnisses* Dieses legt das Schuldverhältnis fest und hat die Wirkung? daß der Schuldner grundsätzlich keine Einwendungen gegen seine Verpflichtung mehr erheben kann? es sei denn? daß sie ihm erst nach der Abgabe bekannt geworden sind* (RG JW 1916? 960; Y/arn 1932? 147, sowie das angeführte Urteil des Senats)* In einem derartigen Falle genügt der Gläubiger seiner Behauptungs- und Beweislast, wenn er eine dahingehende rechtsgeschäftliche Erklärung des Schuldners dartut * leugnet demgegenüber der Schuldner seine Haftung mit der Behauptung, das Anerkenntnis sei aus Gründen unrichtig, die er bei der Abgabe nicht gekannt habe, so hat er seinerseits diesen Ausnahmetatbestand zu beweisen* Diese Grundsätze gelten entsprechend für die "inerkennung“ der Siundennaehweise« Der Besteller muß sie nunmehr als richtig hinnehmen; ihm steht aber der*.Nachweis offen, daß sie unrichtig sind, wenn er weiter beweist? daß er dies nicht gewußt hat*	«-
Die Auslegung in diesem .jinne entspricht dem. Zweck und Sinn des § 15 Zlff* 6 VOB, wird den praktischen Bedürfnissen gerecht und ist mi* dem Uortsinn vereinbar*
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2c) Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, das Anerkenntnis i*S« des § 15 Ziff* 6 TOB bewirke lediglich eine
 Umkehrdng der Bev/eislast; nunmehr habe der Schuldner darzutun , daß die Stundennachweise unrichtig seien (Hereth-Ludwig-Naschold, Kommentar zur TOB 1954 § 15 Aim, 45) o
Eine solche vertragliche Regelung der Beweislast wäre an sich möglich gewesen (Urteil des Senats VII ZR 79/57 vom 30< Janauar 1958) « Es besteht aber kein Anlaß, das Wort 11 anerkannt" abweichend von seiner üblichen Bedeutung nur in diesem Sinne zu verstehen; diese Beschränkung hätte eindeutig ausgesprochen werden können und müssen, wenn man an sie gedacht hätte„
Es ist also daran festzuhalten, daß der Auftraggeber nicht nur die Unrichtigkeit der unwidersprochen gelassenen Stundenlohnzettel, sondern darüber hinaus auch seine frühere Unkenntnis von dieser Unrichtigkeit zu beweisen hato
5o) Der Unterschied zwischen den beiden Auffassungen wird im allgemeinen im Ergebnis unwesentlich sein, soweit es sich um ein positives Anerkenntnis der Jtundennachweise handelt; denn man wird in der -tegel davon ausgehen können, daß. sich niemand bewußt zu einer nicht bestehenden Schuld bekennt« An den Beweis der Unkenntnis werden also in diesem Falle im allgemeinen keine strengen Anforderungen zu stellen sein«
Die läge ändert sich aber bei dem durch Verschweigen unterstellten Anerkenntnis« Es wird eher Vorkommen, daß .der Bauherr gegen die Richtigkeit der Utundenlohnzettel zwar Bedenken hat, von der rechtzeitigen Beanstandung aber aus Nachlässigkeit absieht« Hier kann der von ihm zu verlangende Nachweis, er habe bis zu dem Ablauf der Sechstagefrist von der Unrichtigkeit keine Kenntnis gehabt, eine Rolle spielen«
III. Aus dem Gesagten folgt, daß es der Klägerin im Rahmen der Vertragsbeziehungen unbenommen ist, sich auf eine Unrichtigkeit der Btundenlohnzettel zu berufen, wenn sie dartut, daß ihr diese Unrichtigkeit nicht bekannt gewesen ist« Der Beklagte hat dann auch Fahrlässigkeit zu vertreten und muß gemäß § 278 BGB für seine Angestellten einstehen«
Er haftet der Klägerin, wenn sie diesen Beweis führt, für deh’»Schaden, der ihr durch eine solche schuldhafte Vertragsverletzung des Beklagten entstanden ist«
1c) Bas Kammergericht hat sich, wenn auch in anderem Zusammenhänge (§§ 825 Abs« 2, 826 BGB), mit der Präge befaßt, ob die Klägerin durch den unrichtigen Ansatz der Arbeitsstunden überhaupt einen Schaden erlitten hat« Es verneint dies (3« 18 - 20 d« Urt«) aus folgenden Erwägungens
 Die Klägerin habe zwar ein ”umfangreiches Rechenwerk aufgemacht”, aus dem sich der von ihr beanspruchte Fehlbetrag ergeben solle* Sie habe aber nur einzelne Posten herausgegriffen, ohne zu berücksichtigen, daß der Beklagte nach seinen nsubstantiiert nicht bestrittenen” Angaben an anderen Stellen zu geringe Beträge angesetzt und dadurch insgesamt höhere Löhne gezahlt habe, als ihm von der Klägerin erstattet worden seien« Der Prüfungsbericht, von dem die Klägerin
 aüsgchc ,; Stfi; Bedeutungslos, da er sich nur auf die Mehran-sätze beziehe, den Ausgleich durch Minderansätze aber außer acht lasse« Auch das von dem Landgericht eingeholte Gutachten sei unbrauchbar; der Sachverständige habe vielfach ihn nichts angehende Rechtsausführungen gemacht, in denen er sich dem Standpunkt der Klägerin äuge schloß een habe; dann sei die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen daß er sich auch in der Bache geirrt habe«	^
Die Revision greift diese Ausführungen mit Erfolg an.
a)	Bereits ihre Rüge, das Urteil beruhe auf einer unrichtigen Verteilung der Beweislast, dringt durch»
♦
Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, hält das Berufungsgericht die Klägerin in vollem Unfange dafür beweispflichtig, daß der Beklagte insgesamt weniger Arbeitsstunden aufgewendet, als er sie in den Nachweisen verzeichnet und als sie die Klägerin dementsprechend bezahlt hat« Es verlangt also von ihr auch den Beweis, daß der Beklagte nicht - gemäss seiner Behauptung - die Mehransätze durch luinderberechnung an anderer Stelle ausgeglichen hat*
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden*
aa) Die Vorschrift des § 15 Ziff* 6 VOB kommt dem Beklagten insoweit nicht zu gute* Die Klägerin hat danach zwar im Hinblick auf die widerspruchslose Hinnahme der Stundenlohnzettel deren Unrichtigkeit und ihre Unkenntnis i. davon zu beweisen* Eines solchen Beweises der Unrichtigkeit bedarf es aber nicht, soweit sie garnicht streitig ist* Diese Voraussetzungen sind zu dem Teil gegebenoDas Berufungsgericht .stellt nämlich als unstreitig fest, rtdass nicht alle von dem Beklagten eingex’eichten Nachweise richtig, d«h* mit den Lohnbüchern und den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmend waren11 *
In diesem Umfange, der allerdings von dem Kammergericht nicht näher abgegrenzt wird, bedurfte es also keines Eingehens auf die Beweisantritte der Klägerin* Im übrigen hat die Klägerin, wie die Revision zutreffend dartut, für alle von ihr behaupteten Unrichtigkeiten hinreichende Beweise an-getreten$ sie hätten erhoben werden müssen, soweit es unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen darauf ankommt *
bb) Entgegen der Auffassung des Kammergerichts hat die Klägerin nicht zu beweisen, daß der Beklagte die unberechtigten Mehrforderungen durch entsprechende Minderansätze nicht ausgeglichen hat»
.Allerdings fuhrt das Berufungsgericht an zwei Stellen (18 unten und 19 Mitte d« Urt.) aus, die Klägerin habe dies weder "substantiiert” noch ,fernstlich” bestritten* Die Revision riigt aber mit Hecht, diese V/ertung stehe mit dem Vorbringen der Klägerin, soweit es nach dem Tatbestand Gegenstand der Verhandlung gewesen ist, in unlösbarem Widerspruch*
♦
Die Klägerin hat zwar in erster I»inie den Standpunkt vertreten, es komme garnicht darauf an, ob der Beklagte die zu viel berechneten Arbeitsstunden durch geringeren Ansatz an anderer Stelle ausgeglichen habe (z. B» Schriftsatz vom 4*
 März 1957 S« 1 - 8)* Ihr sonstiger Vortrag lässt aber unter Ausschluß Jeden Zweifels erkennen, daß sie einen solchen Ausgleich auch in tatsächlicher Beziehung entschieden bestritten hat (S* 5 des Schriftsatzes vom 14? Juni 1955* So 2 der Berufungsbegründung vom 10 * Oktober 1956 - und ß* 9 des Schriftsatzes vom 4* März 1957-)«» Damit hat sie eindeutig zu erkennen gegeben, daß sie den Behauptungen des Beklagten entgegen^'-treten wollte* Eine nähere ßubstantiierung ist von ihr nicht zu verlangen, weil es'zunächst einmal Pflicht des Beklagten gewesen wäre, die Minderansätze im Einzelnen aufzufUhren5 erst dann wäre die Klägerin überhaupt in der Lage gewesen, sich dazu "substantiiert” zu äussem*
cc) Die Klägerin genügt ihrer sich au% die Unrichtigkeit der 3tundenlohnzettel beziehenden Beweispflicht, wenn sie in den Jeweiligen Nachweisen die Mehransätze dargetan hat* Damit steht fest, daß sie mit diesem Beträgen zu Unrecht belastet
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worden ist*
1?.
Die Behauptung des Beklagten, dieser Schaden der Klägerin sei dadurch ausgeglichen, daß an anderer Stelle weniger berechnet worden sei, ist als selbstständiges Verteidigungsmittel zu werten, dessen tatsächliche Grundlagen er zu behaupten und zu beweisen hat« Daß die Klägerin durch unberechtigte Belastungen einen Schaden erlitten hat oder haben würde bestreitet er ja gar nicht; er behauptet nur, daß ihm gleichhohe, onderweite ’Ansprüche zugestanden hätten, die er'mit denen der Klägerin verrechnet habe* Für die Berechtigung dieser von ihm in Ansatz gebrachten eigenen Forderungen hat er nach allgemeinen Grundsätzen den Beweis zir ^erbringen»
♦
dd) Der Beklagte kann sich auch, soweit es sich um die vertragliche Haftung handelt, nicht auf die Vorschrift des § 363 BGB berufen*
Das SchuldVerhältnis ist zwar abgewickelt und die Klägerin hat die Leistung des Beklagten als Ei*füllung angenommen, wie sich aus den Feststellungen S» 9 des Urteils ergibt* Die Klägerin macht aber nicht geltend, daß die Leistung des Beklagten, die sie zu vergüten hat, also die Ausführung der Gartenarbeiten, unvollständig gewesen sei* Insoweit erhebt 'sie keine Einwendungen»
,£ie rügt allerdings, daß der Beklagte seine Hebenverpflichtung, keine Stundenlohnberechnungen mit zu hohen Ansätzen einzureichen, nicht ordnungsmässig erfüllt habe« Aus diesen Stundenlohnzetteln (also aus denen mit den Mehrbelastungen) leitet der Beklagte seine Ausgleichsansprüche aber garnieht her» Er behauptet vielmehr, daß andere Stundenlohnzettel wegen der darin enthaltenen Minderansätze zu seinen Ungunsten unrichtig seien» Deren "Unvollständigkeit11 rügt die Klägerin nicht; das tut vielmehr allein der Beklagte« Die Klägerin
 beruft sich demgegenüber gerade auf die «Vollständigkeit* dieser Nachweise,
b)	Aus dem Gesagten folgt? daß es Sache des Beklagten ist, die Minderansätze zu beweisen* Er hat sich insoweit darauf berufen, daß er nach dem Inhalt seiner Lohnlisten an die Notstandsarbeiter insgesamt höhere Beträge gezahlt, als sie ihm die Klägerin erstattet habe« Die Zahlen, die er in diesem Zusammenhänge genannt hat, wechseln* aber auch aus dem von der Klägerin anei’kannten Gutachten des Sachverständigen ergibt sich, daß in den Lohnlisten grössere Summen vermerkt sind, als sich aus den Stuhdennachweisen ergeben (S* 22 des Gutachtens)*
Die Klägerin hat demgegenüber darauf hingewiesen, daß die in den Lohnlisten vermerkten Zahlungen des Beklagten auch solche enthalten, die er nach den vertraglichen Abmachungen aus eigenen M itteln begleichen mös’ste * Vorsorglich hat sie sich darauf berufen, daß nach allgemeinen Brfahrungsoätzen 5,6 fo der Lohnbeträge auf derartige, dem Beklagten obliegende Verpflichtungen entfielen* ..rechne msn - so führt sie aus ^diesen Satz ab, so ergebe eich, daß der Beklagte von der Klägerin insgesamt 35*300*— DM zu viel angefordert und erhalten habe* für die Dichtigkeit ihrer Behauptungen hat sie sich auf das sachverständige Zeugnis ihres HauptSachbearbeiters Frank sowie auf eine Auskunft des Landesverbandes Gartenbau und Landwirtschaft e*V* bezogen (Schriftsatz vom 14«» Juni 195$) Im zweiten jäechtszuge ist sie auf dieses Vorbringen, wenn auch kurz, in der Weise zurückgekommen, daß sie in den Schriftsätzen vom 10* Oktober 1956 und 4« März 1957 auf die Ausführungen des Sachverständigen verwiesen hat» durch die nach ihrer Ansicht ihre Behauptungen bestätigt worden sind*
aa) Das Kammergericht hat zu diesem Vorbringen bei der
 Prüfung* ob der* Klägerin ein ..Vermögensschaden ic So des §
265 StGB erwachsen ist* Stellung genommen (Sc 18 - 20 d« Urteils)«
Seine, den Behauptungen des Beklagten entsprechende Würdigung kann aber schon durch die unrichtige Annahme beeinflußt sein, die Klägerin habe zu beweisen, daß der Beklagte den Schaden nicht durch Minderansätze ausgeglichen habe*
bb„) Bas Urteil könnte aber auch dann nicht bestehen bleiben, wenn die Ausführungen des Kammergerichts dahin zu verstehen sein sollten, daß der Beweis für die Minderansätze erbracht worden sei« Die Kevision rügt nämlich mit Hecht, das Berufungsgericht habe insoweit die Beweisan-träge der Klägerin unter Verstoß gegen § 286 2?0 nicht beachtet«
Bas Ksmmergericht führt hierzu (S« 20 d« urt,) aus, der Beklagte habe zwar schon deshalb höhere Lohnbeträge, als ihm von der Klägerin erstattet worden seien, aufwenden müssen, "weil das Urlaubsgeld und die Peiertagsvergütung für die Führungskräfte" nicht erstattungsfähig, sondern aus dem Unternehmerzuschlag zu entrichten gewesen seien« Anhaltspunkte über die Höhe dieser nicht erstattungsfähigen Lohnbeträge seien aber nicht ersichtlich« Bei der "prozentual recht geringen Anzahl der infrage komrenden Führungskräfte könnten sie nicht sehr hoch gewesen sein" und in keinem Falle "auch nur annäh^^nd den Differenzbetrag zwischen den dem Beklagten erstatteten und den tatsächlich von ihm aufgewendeten Lohnsummen erreichen"«
Bei dieser Würdigung geht das Berufungsgericht davon aus,
 daß der Beklagte nur das >JBrlaubsgeldn und die "Feiertags-vergütung” für die Führungskräfte aus dem Unternehmergewinn zu decken hatte« Biese Annahme steht mit den Angaben im Tatbestand (S®3 d®Urt®) und dem damit übereinstimmenden Inhalt der Auftragsbedingüngen (Nr® 7) im Widerspruch* danach hatte der Beklagte auch für ”alle sozialen und tariflichen Leistungen einschließlich des Urlaubsanspruchs der Fährungskrafte" einzustehen, also für wesentlich mehr, als das Kammergericht S®20 d®Urt® annimmt®
Es bedarf jedoch keines Eingehens darauf, ob nicht den Erwägungen des Berufungsgerichts schon durch diese Unstimmigkeit die Grundlage entzogen wird* denn sie stellen in jedem Falle, wie der Revision zuzugeben ist, ein unzulässige Vor-wegnahme deB Beweisergebnisses dar und verstossen gegen §
286 ZPO®
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beweisentritt der Klägerin durch Bezugnahme auf eine Auskunft des Landesverbandes Gartenbau usw« den gesetzlichen Erfordernissen genügte* denn in jedem Falle war die Benennung des Frank als sachverständigen Zeugen nach § 414 ZPO ordnungsmäßig und zulässig® Er sollte im Wesentlichen das Gegenteil von dem be- • künden, was das Kammergericht ohne Unterlagen oder sonstige Beweismittel als dargetan angesehen hat, daß nämlich nach allgemeiner Erfahrung doch eine größere Anzahl*von Führungskräften notwendig gewesen sei®
Die Klägei’in hat zwar im Einzelnen nicht ausgeführt, warum Frank als sachverständiger Zeuge in Betracht kommen soll® Seine Bezeichnung als ,,Hauptsachbearbeiterw weist aber darauf hin, daß er sich bei der Befassung auch mit anderen solchen Fällen eine genügende Sachkunde angeeignet haben soll® Die Annahme des Kamergeriehts (S® 20/21 d® Urteils), es hätten
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überhaupt keine ausreichenden Erfahrungen Vorgelegen, stellt ebenfalls eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses dar. Auch wenn es sich um den Beginn der Hotstandsarbeitea.. gehandelt hat, waren und sind Vergleiche mit ähnlichen Bällen nicht ausgeschlossen und könnten u* U* zu brauchbaren Ergebnissen führen«
Schließlich greift in diesem Zusammenhangs auch die xiüge der Revision durch, das Kammergericht hätte einen weiteren Sachverständigen hinzuziehen müssen- Wie bereits erwähnt worden isty hat der Sachverständige Rohde die Behauptungen der Klägerin über die auf den„Beklagten entfallenden Anteile an der Lohnsumme bestätigt« V/enn das Kammergericht dieses Outachten wegen der sich daraus ergebenden Mängel für unbrauchbar ansah, so hätte es einen anderen Sachverständigen beauflagen müssen (BGH MDR 1953?
 605)5 daß es ausreichende eigene Sachkunde besessen hat, ist bei den ein ausgesprochenes Sondergebiet betreffenden Prägen nicht anzunehmen, ergibt sich auch nicht aus dem Urteile
 cc) Die Behauptungen der Klägerin sind - entgegen der Annahme des Kamnergerichts - nach den Umständen des Palles auch hinreichend substantiiert«
Zwar wäre es angebracht gewesen, wenn sie sich bei dem Vergleich der Lohnlisten mit den Stundenzetteln nicht allein darauf beschränkt hätte, nur die Mehransätze des Beklagten herauszusuchen, sondern wenn sie auch die Minderonoatze ot-mittclt'-und .mitgcteilt'hätte« Hier lagen aber Sonderumstände vor, die ihr Vorgehen rechtfertigen konnten« Die Anführung.; der einzelnen Minderansätze in den Lohnlisten hätte zwar ergeben, an welche Arbeiter der Beklagte mehr gezahlt als er
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von der Klägerin angefordert hat* Pamit wäre aber noch nicht bewiesen, ob und in welcher Höhe diese Mehrzahlungen des Beklagten nicht, wie die Klägerin behauptet, ohnehin zu lasten des Beklagten gingen«. Pas hing davon ab, in welcher Stellung und mit welcher Tätigkeit der betreffende Arbeiter von dem Beklagten beschäftigt worden isto Darüber hätten Voraussicht-lieh weder die Stundenlohnzettel noch die Lohnlisten Auskunft gegeben«,
Bei dieser Sachlage ist es grundsätzliche nicht zu beanstanden, wenn die Klägerin nur den Weg der allgemeinen Schätzung wählte«, Pas Kammergerioht wird jedoch zu erwägen haben, ob es der Klägerin nicht die BinroicRung der aus dem Prüfungsbericht herausgeschnittenen Teile sowie der etwa vorhandenen Auf Zeichnungen über die Mehrzahlungen des Beklagten auf gibt«,
c)	Auf alle diese Erörterungen würde es nicht ankommen, wenn die Klägerin Kenntnis von* den unberechtigten Mehrfor-dei'ungen des Beklagten gehabt hätte * Penn ln diesem Balle müßte sie die unrichtigen Stundenlohnzettel im Hinblick auf ihr gerne § 15 Ziff«. 6 VOB zu unterstellendes Anerkenntnis mindestens dann hinnehmen, wenn den Beklagten nur der Vorwurf des fahrlässigen Handelns treffen würde* Pen Beweis für ihr Nichtwissen hat sie nach dem besagten selbst zu erbringen*
Pas Kammergericht befaßt sich bei Prüfung der Präge, ob sich der Beklagte des Betruges schuldig gemacht hat, mit dieser Kenntnis der Klägerin* Es gelangt zu dem Ergebnis, daß sie von dem Beklagten nicht getäuscht worden sei, weil sie "bewusst gewisse Unrichtigkeiten in Kauf genommen" habe (S* 16 — 18 d«, Urteils) *
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Die Revision rügt mit Recht, daß diese Erörterungen an dem Punkt, auf den eg ankommt, Vorbeigehen,, Es mag sein, daß die Handhabung bei der Abrechnung großzügig gewesen ist und daß die Klägerin dieB gewußt hat* Ihr mag auch bekannt gewesen sein, daß manche Utundennachweise unrichtige Angaben enthielten, um sie auf diese Weise den rechnerischen und tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen, Schließlich mag es auch zutreffen, daß die Kontrollbeamten der Klägerin die Unstimmigkeiten bei sorgfältigerer Prüfung hätten heraus-finden müssenc
 Alle diese Umstände geben aber keine Anhaltspunkte dafür, daß~~es die Klägerin bewußt hingenommen hat, daß der Beklagte sich, wie sie behauptet, zu Unrecht auf ihre Kosten um mehr als 2%000*— DM bereicherte«. Rur diese Kenntnis ist wesentliche Das Kammergei’icht, das lediglich an einen Mbucli-mässigen jAustausch*1 denkt (So 17 d«. Urteils), hat hierzu bisher keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es wird zu beachten haben, daß, wenn es zu einem solchen Ergebnis gelangen sollte, möglicherweise eine nach § 266 StGB strafbare Untreue der Beauftragten der Klägerin und eine Teilnahme des Beklagten daran in Betracht kommen könnte,
2,) Die Klägerin hat geltend gemacht, daß der Beklagte zwei Posten von 3c173*56 und 3*655*08 DM als löhne für Rotstandsarbeiter angeführt und erhalten habe, obwohl es sich insoweit um die Tätigkeit von Bauschreibern und Flatzarbei-tern gehandelt habe* für die er allein hätte aufkommen müssen.
Das Kammergericht lehnt auch diese Forderungen mit der Begründung ab, daß eie sich auf den Inhalt der Stundennachweise stütztes.«, der Klägerin sei es ”aue den genannten Grün-
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den” verwehrt, eich darauf zu berufen» Hinzu komme, daß der Vortrag der Klägerin auf .reinen Vermutungen beruhe5 Erfahrung* sätze über die Anzahl der benötigten Bauschreiber und Platzarbeiter könne es noch nicht gegeben haben»
Auch diese Ausführungen halten den Revisionsangriffen nicht stand» Die gemäß § 15 Ziff« 6 VOB zu unterstellende Anerkennung der Stundennachweise hindert, wie dargelegt, nicht den Nachweis, daß sie unrichtig sind» Ein Ausgleich des der Klägerin durch falsche Ansätze entstandenen Schadens ist bisher nicht hinreiohen&Tdargetan» Schließlich ist auch nicht ersichtlich, warum nicht allgemeine Erfahrungen, die bei anderen Gartenarbeiten gewonnen worden sind, verwertet werden konnten» Es kann insoweit auf das oben Gesagte verwiesen werden«
3«) Die Annahme des Kammergerichts, daß die Klägerin keine Ansprüche aus einer, gegebenenfalls auch nur fahrlässigen, Vertragsverletzung des Beklagten geltend machen könne, ist somit nicht rechtsirrtumsfrei begründet« Bas Urteil ist daher schon aus diesen Gründen auf zuheben«
B« Die Klägerin hat ihre Ansprüche ferner auf eine von dem Beklagten angeblich begangene unerlaubte Handlung gestützt» Sie hat geltend, gemacht, daß er die falsche Ansätze in den Jtundenlohnlisten bewußt und gewollt veranlaßt und sich dadurch des Betruges schuldig gemacht habe; deswegen sei er gemäß § 823 Abs» 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB ersatzpflichtig«
Bas Kammergericht hält solche Ansprüche nicht für erwiesen» Gegen die Begründung, die es hierfür gibt, bestehen ebenfalls rechtliche Bedenken«
 
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1= In erster Linie bemängelt das Kammergericht, daß eich ^ die Klägerin nicht mit dem freisprechenden Urteil der jtraf-kammer auscinandergesetzt habe; in einem Falle, in dom der Freispruch, wenn auch mangels Beweises, auf den Antrag des Anklagevertreters erfolgt sei, hätte es besonders sorgfältiger Darlegungen sowie eines Eingehens auf die Urteilsgründe bedurft» Es genüge nicht, wenn die Klägerin nur den gleichen Sachverhalt vortrage und sich im übrigen darauf beschränke, das.Strafurteil für unrichtig zu erklären.
Die Revision hält diese Auffassung für unrichtig« Sie verweist auf den, übrigens auch von dem Kammergex*icht erwähnten, § 14 EGrZPO und meint, daß-eine Auseinandersetzung mit dem Urteil der ötrafkommer nicht zur Darlegungspflicht der Klägerin gehört habe«
Eines näheren Eingehens auf diese, zu dem Teil nicht unbedenklichen Ausführungen des Kammergerichts bedarf es nicht; denn es ist nicht zu erkennen, in welchen Einzelheiten das Urteil darauf beruht. Das Berufungsgericht prüft nämlich die Tatbestandsmerkmale des Beti’uges selbständig an Eand des Parteivortragesc Zu einer Verwertung des Strafurteils, auf das sich, sov/eit erkennbar, beide Parteien bezogen haben, war es im Wege des Urkundenbeweises befugt« Allerdings durfte es ihm nicht solche Tatsachen entnehmen, für deren Unrichtigkeit die Klägerin Beweis angetreten hatte. Das mußte diese aber jeweils gemäß § 554 Abs. 5 Kr. 2 ZPO besonders rügen.
II. Zu den Ausführungen des Kammergerichts, in denen es sich mit dem Tatbestand des § 263 STOB befaßt, ist im Einzelnen folgendes zu bemerken!
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Io) Das Berufungsgericht vermißt den Nachweis, daß der Beklagte in eigener Person die angebliche Täuschung veranlaßt habe« Auf § 831 BGB könne sich die Klägerin nicht beruf en, denn sie habe garnicht behauptet, daß die Angestellten des Beklagten dafür verantwortlich seien®
Die Revision rügt insoweit mit Recht die Verletzung des § 139 ZPO® Die Kenntnis des Beklagten von den Unstimmigkeiten lag nahe® Ebenso lag es nahe, daß sich die Klägerin auf das Zeugnis der beiden Angestellten berufen wollte, die die Schreibarbeit besorgt hatten® Das Berufungsgericht hätte fragen müssen, ob die Klägerin diese Angestellten - Hykel und Hörner - nicht als Zeugen‘benennen wollte®
2c) Ferner sieht das Berufungsgericht nicht als erwiesen an, daß sich die Vertreter der Klägerin überhaupt geirrt haben* denn sie hätten gewußt, daß manche Angaben in den Stundenachweisen unrichtig gewesen seien®
Hierzu ist bereits Stellung genommen worden® Die Frage ist von dem Kammergericht unrichtig gestellt worden® Es kommt nicht darauf an, ob die Vertreter der Klägerin Unrichtigkeiten bewußt hingenommen haben, weil sie mit einem "buchmäseigen Austausch11 rechneten^ maßgebend ist vielmehr, ob sie Kenntnis davon hatten, daß sich der Beklagte, wie die Klägerin behauptet zu deren Lasten um mehr als 23o000®— DM bereicherte® Das hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt®«
3c) Ebenso ist die Frage, ob die Klägerin einen Vermögens-scJiaden erlitten hat, bereits behandelt und dargelegt worden, daß auch in dieser Richtung gegen das-Urteil Bedenken bestehen®
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Die Entscheidung des Kammergerichts kann aus den genannten Gründen nicht aufrecht erhalten werden«
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Es erscheint angebracht, von der Möglichkeit des §
565 Abs« 1 S« 2 ZPO Gebrauch zu machen«	ü,
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