BGH

Volltext der Entscheidung

fur Becht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 21* Februar 1962 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 1*416.75 UM netst 4 # Zinsen seit dem 1. Juni 1959 verurteilt worden ist.
Auf die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des .Landgerichts in Hamburg, Zivilkammer 21, vom 27. April 1961 wird die Klage in Höhe von 1.960.— DM nebst Zinsen abgewiesen. Wegen eines Anspruchs in Höhe von 600.— DM wird die Sache zur neuen Verhandlung und Hntscheidung an das Berufungsgericht zuri^kverwiesen.
Im übrigen wird die Beviaion zurückgewiesen.
Von den Kosten der Hevision hat der Beklagte 2/5 zu tragen, über das letzte Drittel wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben.
Von Hechts wegejn
 Tatbestand:
Der Beklagte war von Ende Februar 1956 bis 21o Oktober 1958 als Angestellter bei der Klägerin tätig. Nach §§ 1,2 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags vom 1. März 1956 war er mit der Vermittlung von Schleppern, stationären Motoren und allen »in irage kommenden Landmaschinen, Erntemaschinen und Geräten» betraut. § 6 des Vertrags lautet:
»Für seine Tätigkeit erhält der Verkäufer, der als Angestellter der Firma gilt, die folgenden Vergütungen:
1.	Monatsfestgehalt DM 550.— brutto ,
2.	Die Firma vergütet dem Verkäufer einen Tagessatz von 15— IM ......
3.	Bei Verkäufen ohne Einschaltung irgendeines Händlers ......... 4$ Provision......»
Auf Grund einer Schlußabrechnung vom 20. Mai 1959 und unter Verrechnung mit einigen kleineren Posten forderte die Klägerin von dem Beklagten einen von diesem nicht bestrittenen letrag von 1.816,75 DM, ferner Eückzahlung eines am 27. August 1957 unstreitig erhaltenen Vorschusses von 200 DM sowie zuviel bezahlter »Tagegelder” in Höhe von I960 DM. Zu letzterem Posten hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe nur 10 DM Tagegeld zu beanspruchen gehabt. Die im Vertrag angegeoene Summe von ' 15 DM sei nur in Höhe von 10 DM echtes Tagegeld gewesen; weitere 5 DM täglich sollten lediglich Provisionsvorschüsse sein, die nur aus steuerlichen Gründen im Interessen des Beklagten auch als Tagegeld bezeichnet worden seien. Die Umrechnung auf die Provision sei seit dem 1. November 1956 versehentlich unterblieben.
 
Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag den Beklagten zur Zahlung von 3*976,75 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
I
Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Sr hat dazu vorgetragen: Den Vorschuß von 200 DM habe er, wie sich aus einer Quittung des Buchhalters der Klägerin ergebe, mit einem weiteren am 1. Oktober 1957 erhaltenexi Vorschuß von 300 DM zurückbezahlt. Mach dem Vertrag stehe ihm ein Tagegeld von 15 DM zu; die Behauptung der Klägerin, hiervon hätten 5 DM Provisions-Vorschuß sein sollen, sei nicht richtig.
Der Beklagte hat außerdem mit folgende» Gegenfor-derungen aufgerechnet: 1055 DM restliche Tagegelder für weitere 211 Reisetage in der Zeit vom 1. Movemoer 1356» für die er statt 15 DM liur 10 DM erhalten habe; 7.200 DM restliche Provision aus dem Oesamtumsatz von vermittelten Beregnungsanlagen; 600 DM Provision für die. Vermittlung einer Beregnungsanlage an den Wasser- und Bodenverband Schwinge und 357,50 DM Provision für den Verkauf eines Schleppers an Dr.	in Hl
 Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 3.176*75 DM (1.8': 6,75 + I960 abz. 600 DM) nebst Zinsen ve urteilt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Beklagte hat noch mit Widerklage beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 3.500 DM (Teilbetrag des Provisionsanspruchs von 7.200 DM) zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat(abgesehen von der Abweisung eines geringfügigen Mehranspruchs von Zinsen) der Klage
 in vollem Umfang stattgegeben und die Berufung des Beklagten zurück-, sowie dessen Widerklage abgewiesen.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach der Widerklage weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision«
Ent sehe idun^sgründe;
Die Revision des Beklagten ist nur zu dem Teil begründet.
1• 3?er Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung eines Vorschusses
 von 200 DM.
Der Beklagte bestreitet nicht, am 27. Oktober 1957 einen Vorschuß von 200 DM erhalten zu haben. Für seine Behauptung, er habe diesen Vorschuß zurüekbezanlt, ist er beweispflichtig. Das Berufungsgericht hat die von dem Beklagten vorgelegte Quittung der Klägerin vom 51« iüärz'1958 nicht als hinreichenden Beweis angesehen, da sie sich auf der Rückseite der von dem Beklagten erteilten Quittung über einen weiteren am 1. Oktober 1957 erhaltenen Vorschuß befinde, und sich aus der Rückzahlungsquittung über 200 DM nicht ergebe, für welchen Vorschuß die Rückzahlung erfolgt sei. Da die Quittung der Klägerin sich infolgedessen auch auf den umseitig quittierten Vorschuß von 500 DM bezögen haben könne, sei zu demindest nicht erwiesen, daß der Beklagte den Vorschuß vom 27. August 1957 zurückbezanlt hat.
Diese Beweiswürdigung des Berufungsgerichts läßt
 keinen Fehler erkennen; sie ist daher für das Revisions*-
1 '
gericht bindend. Der Umstand, dab die Klägerin derartige Vorschüsse und deren Rückzahlung nicht -verbucht, sondern die Quittungen jeweils äh Stelle von Bargeld in die Kasse gelegt und nach erfolgter BUck-zahlungj eingerissen und 2urückgegeben hat, zwingt noch nicht zu der Annahme, daß etwaige hieraus entstehende Unklarheiten zu Lasten der Klägerin gehen müßten. Da der Anspruch von der Klägerin in ihre Schlussrechnung aufgenommen worden ist, kann er auch noch nicht als verwirkt . angesehen werden.
2• Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 1.960 DM zu und des Beklagten auf Nachzahlung Von 1.055 DM zuweni
 zahlt tr Tagegelder.
In dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 1. März 1956 ist ein Tagegeld•von 15 DM vorgesehen gewesen. Pur ihre Behauptung, hiervon seien jeweils 5 DM als Provisionsvorscüuss anzusehen und dieser Teil sei,-, nur aus steuerlichen Gründen als Tagegeld. bezeichnet wor;., den, ist die Klägerin beweispilichtig.
Das Berufungsgericht sieht die Behauptung der Klägerin als erwiesen an, da sich der Beklagte in seinen Schreiben an die Klägerin vom 4. Juli 1956 und vom 1„ November 1956 zu ihi’er Dichtigkeit selbst bekannt habe»
Das läßt keinen Bechtsfehler erkennen. In dem erstgenannten Schreiben bittet der Beklagte,-ihm wegen seiner scnlechten finanziellen Lage monatlich 125 DM Provision "ohne Anrechnung des vorgeschriebenen Abzugs" auszuzahlen Mit dexa Schreiben vom 1. November 1956 bittet er dann, der Einfachheit halber "den Tagegeldern 5 DM zuzuschlagen und monatlich zu verrechnen."
Yi/enn das Berufungsgericht auf Grund dieser Schreiban feststellt, daß in der lat 5 DM der vereinbarten 15 EM Xagesspesen ein zu verrechnender Provisionsvorschuß sein sollten, so ist eine solche Beweiswürdigung rechtlich unbedenklich.
Der in Aufrechnung gestellte Anspruch des Beklagten auf Nachzahlung zuwenig empfangener 'Tagegelder in Höhe von 1.055 DM ist daher unbegründet.
Unbegründet ist aber auch der Anspruch der "Klägerin •auf' Rückzahlung der Provisionsvorscnüsse in Höhe von 1.960.- DM, weil er, worauf der Beklagte in seiner Eevisionsbegrühdung zutreffend hin-weist, als verwirkt angesehen werden muß.
Nach den in der Eechtsprechung, insbesondere für Arbeitsverhältnisse entwickelten Grundsätzen (vgl. hierzu BAG 6,165 = NJW 1958, 1988) verstößt es gegen Treu und Glauben» wenn durch ein Verhalten des Gläubigers bei dem Schuldner die Annahme hervorgerufen wird, er werde"sein' 'ölÄttbigerreohtr'Äieht1' mehr geltendmachen, und der Schuldner sich dementsprechend einrichtet.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klägerin hat dem Beklagten die Provisionsvorschüsse etwa zwei Jahre lang regelmäßig ausbezahlt, ohne sie jemals mit der von diesem verdienten Provision zu verrechnen. Nicht einmal in ihrer etwa 7 Monate nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erteilten Schlußabrechnung hat sie die Bückzahlungsforderung geltendgemacht. Der Beklagte durfte unter diesen Umständen damit rechnen, daß
 die Klägerin auch in Zukunft diesen Anspruch nicht mehr geltend macht. Die gezahlten Beträge hat er längst verbraucht. Wenn die Klägerin nun trotzdem im Verläufe des Rechtsstreits erstmalig in ihrem Schriftsatz vom 9. Septeituer 1959) also fast ein Jahr nach Beendigung des Vertragsverhältnisses-, mit ihrem Anspruch hervortritt, so verstößt das gegen Treu und Glauben. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, daß> wenn die Klägerin die gezahlten Vorschüsse, wie vorgesehen, regelmäßig mit den Provisionsforderungen des Beklagten verrechnet hätte, dies für ihn erträglich gewesen wäre,* daß es für ihn aber eine wesentlich schwere uiid nicht mehr zu demutbare Belastung bedeutet, wenn er zu einem Zeit-;
• punkt, in welchem er mit einer Eückzahlüngsforderung der Beklagten nicht mehr zu rechnen .brauchte, mit einem zu einem Betrag von fast 2000 DM aufgelaufenen und auf einmal zu zahlenden Anspruch der Beklagten überzogen wird.
Infolgedessen ist die Klage insoweit unter Auf-nebung des Berufungsurteils und Abänderung des ländge-richtlicaen Urteils abzuweisen.
3. ■Provisionsanspruch des Beklagten in Höhe von 600 DM lBeregnungsaniage für den Wasser- und Bodenverband Schwing
 Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Kaufvertrag auf Grund der Bemühungen des Beklagten zustande-gekommen ist, denn jedenfalls fehle es an den Voraussetzungen eines Provisionsanspruchs des Beklagten nach ob, 67 Abs, 3 HOB, weil das Geschäft nicht "innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertrags-
/
Verhältnisses1' zustande gekommen sei.
a)	Der Beklagte hatte hierzu vorgetragen, es sei schon am 19. März 1957 ein "Voz’vertrag" zwischen dem Käufer und der Klägerin zustande gekommen, und hat sich zu dem Beweis hierfür auf die von'der Klägerin vorzulegenden Kaufakten berufen (Schriftsatz vom 26„ Januar 1962 'S. 6). Er rügt die Übergehung dieses Beweisantrags.
Diese Rüge ist nicht begründet. Maßgebend für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist ausschließlich der Zeitpunkt des endgültigen Vertragsabschlusses. Dieser ist aber erst durch das Bestellschreiben de3 Landkreises Stade vom 24. Juni 1959 und das Bestätigungsschreiben der Lieferfirma vom 8. Juli 1959 erfolgt.
Auf den Abschluß eines Vorvertrags würde es nur dann ankommen, wenn dieser bereits mit bindender Wirkung erfolgt wäre. Das hat aber der Beklagte selbst nicht behauptet. Er hat in der mündlichen Revisionsverhandlung sogar das Gegenteil vorgetragen. Hiernach liegt ein echter Vorvertrag überhaupt nicht vor.
b)	Der Beklagte rügt %reiter, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 87
Abs. 3 HG© verneint. Es gehe dabei ohne Begründung von dem unrichtigen Erfahrungssatz aus, daß bei Beregnungsanlagen die Vertragsverhandlungen sofort mit einem Abschluß enden. Es habe sich hier um ein Objekt von mehr als 46.000 DM gehandelt. Der Besteller sei ein öffentlich-rechtlicher Verband gewesen, bei dem es erfahrungsgemäß schwierig sei, die Zustimmung aller Beteiligten in .kürze zu erreichen; zudem sei noch die Zustimmung der
 Aufsichtsbehörde, die die Bestellung schließlich auch yorgenommen nahe, erforderlich gewesen» Unter diesen Umständen könne der Anspruch des Vermittlers auch dann noch nicht verneint werden, wenn zwischen der Beendigung des Vertragsverhältnisses und dem Geschäftsabschluß eine längere Zeitspanne liege.
Diese EU ge ist begründet. Der' von'.'dem Berufungsgericht' aufgestellte und von dem Beklagten beanstandete Erfahrungssatz ist zu demindest in dieser Allgemeinheit nicht richtig und kann jedenfalls für eine größere Bestellung eines öffentlichrechtlichen Zweck'' verbandes, -wie sie hier vorliegt, nicht gelten, da die Beschlußfassung eines solchen Verbandes und ihre Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde in Fällen dieser Art erfahrungsgemäß erheblich mehr Zeit in Anspruch nimmt als die Entschließung einer Einzelperson» Hinzu kommt, daß das Berufungsgericht außerdem bei der Prüfung der frage, ob das Geschäft noch innerhalb einer angemessenen irist abgeschlossen worden ist, entgegen der Vorschrift des § 87 Abs. 3 HGB nicht auf die Frist zwischen der Beendigung des Vertr&gsverhäitnisses und dem Abschluß des Geschäfts (etwa 8 Monate), sondern nur auf die irist zwischen den angeblichen Vorverhandlungen des Beklagten mit dem Besteller und dem Vertragsabschluß (über- 2 J'ahre) abstellt.
las ■ Urteil' kann insoweit deshalb mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten wei’den» Der Senat ist allerdings nicht in der Lage, schon selbst eine abschließende Entscheidung zu
 treffen, zu demal es auch noch an. einer Feststellung fehlt, ob die Tätigkeit der Beklagten für'den Abschluß des Geschäfts Überhaupt ursächlich gewesen ist.
4° Provisionsanspruch des Beklagten aus dem Gesamtumsatz von Beregnungsanlagen ln Höhe von 7°200 DM (Widerklage 3*500 dm). .
Ber Beklagte hat in der ersten Instanz bei seiner Vernehmung durch den Einzelrichter am 25. November i960 selbst zugegeben, daß die Abrechnung der Klägerin über die Provision vollständig und richtig sei, und nur beanstandet, daß er bloß 20.fä und nicht 25. $> der iirraen-provision der Klägerin erhalten habe.
Bas Berufungsgericht hat hierzu■festgesteiit, daß die Parteien wegen der Beregnungsanlage mündlich eine von § 6 Ziffer 3 des Vertrages abweichende Provisions^ Vereinbarung getroffen und eine Provision von 20 $> der Pirmenprovision vereinbart hätten.
Der Beklagte behauptet, diese Vereinbarung sei nur eine vorläufige Vereinbarung gewesen, denn er habe eine Provision von 25 (ß> verlangt. Ba.hierüber eine Einigung nicht zustande gekommen sei, könne er die übliche Provision verlangen} diese sei aber nach dem Vertrag 25 fo* Er rügt, daß das Berufungsgericht das nicht berücksichtigt habe.
Biese Hüge ist nicht begründet. Sie scheitert schon an der Peststellung des Berufungsgerichts, daß end-, gültig eine Provision von nur 20 vereinbart worden sei.
I
Auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, daß, auch wenn es sich nur um eine vorläufige Vereinbarung gehandelt haben sollte, der Beklagte nicht mehr als
 hang erhobenen Revisionsrügen kommt es daner nicht an» 5«	Provisionsanspruch des Beklagten für Schlepper
 weit der Verkauf des Schleppers auf die Tätigkeit, des Beklagten zurückzuführen.waro Es ist der Auffassung, daß nach dem Vertrag vom 1. März 1956 dem Beklagten aus dem Verkauf von Schleppern nur dann eine Provision zustehe, wenn diese in den ihm zugewiesenen Bezirk abgesetzt worden seien, da üflHBHP nicht im Bezirk des Beklagten gelegen habe, könne er keine Provision beanspruchen.
Biese Auslegung des Vertrags vom 1. März 1956 läßt keinen Rechtsfehler erkennen und ist deshalb für das Revisionsgericht bindend«
Her Beklagte weist in seiner Kevisionsbegründung zwar* darauf hin, daß nach dem auf ihn anzuwendenden § 65 HOB die Bestimmung des § S7 Abs. 2 HGB, die dem Vertreter in seinem Bezirk Kundenschutz gewährt, für ihn nicht gelte« Daraus ergebe sich "logischerweise", daß er dann aber auch für außerhalb seines Bezirks getätigte Geschäfte Provision verlangen könne«
Dieser Umkehrsscnluß ist unrichtig« Er widerspricht, wie das Berufungsgericht darlegt, auch dem Anstellungen vertrag vom 1. März 1956« In der Tat sollte der Beklagte nacn § 4 des Vertrages "ausschließlich in seinem Verkaufsgebiet Vermittler zwischen Kundschaft und lirmen”
und auf die in diesem Zusammen/
es
 Bas Berufungsgericht läßt/offen, ob und inwie
 sein«
.II.
Das angel'ochtene Urteij. ist deshalb im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als der Beklagte zur Zahlung von I.96O.- + 6öO.-:= 2.56O.- DM nebst Zinsen verurteilt worden ist. ln Höhe von 1.960.- DM ist die Klage abzuweisen (I 2). Wegen des zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruchs des Beklagten in Höhe von 60Q DM ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zuriiekzuweisen (13)»
'/fi

Soweit der Beklagte zur Zahlung von 1.416.75 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juli 1959 . verurteilt und seine Widerklage Uber 3.500 DM abgewiesen worden ist, ist seine Revision als unbegründet zurückzuweisen»
Da die Klägerin bei einem GesamtStreitwert von 7.476.75 DM in Höhe von 4.916.75 DM schon endgültig obgesiegt hat, können dem Beklagten jetzt schon 2/3 der Kosten seines Rechtsmittels auferlegt werden ( §§ 97, 92 ZPO) Über das restliche Drittel wird das Berufungsgericht zu befinden haben.
!i'g-
Glanzmann
 Rietschel
Rrbel
 Dr. Vogt
 Dr. Finke
■,U
}-bf‘
pt'- < '

"V