Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2035 004
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 81/68 URTEIL Verkündet am
12. Mai 1969 Horn,
JustizhauptSekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
dos Architekten Max JüJP^straße ff,
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Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Frozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof. Br und Br. -
gegen
den Wirtschaftsprüfer Bipl. Kaufmann Arthur Wf^^lBals Verwalter im Konkurs der Firma SUBBBB & B^UBGmbH,
H^HI10’ KBBBs^raße
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
und die Firma Ziegelsteinvertrieb Hfl| fl, Beim Gl
GmbH,
Nebenintervenientin,
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 1969 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel,
Dr. Vogt und Schmidt
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 7. März i960 wird zurückgev/iesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Amts wegen
Tatbestand:
Der Sachverhalt ist dem Urteil des erkennenden Senats vom 1*''. November 1966 - VII ZR 105/64 - zu entnehmen, durch das der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückverwiesen wurde.
Dieses hat nach erneuter Verhandlung und Beweisaufnahme die Berufung des Beklagten zurückgev/iesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entseheidungsgründe:
1. Im gegenwärtigen Revisionsverfahren steht nur noch der Gegenanspruch des Beklagten im Streit.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 10» November 1966 entschieden, daß dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz des ihm durch die Kündigung entstandenen Schadens nur dann zustehe, wenn ihm die Gemeinschuldnerin schuldhaft einen Anlaß zur Kündigung gegeben habe. Das wäre dann der Fall, wenn der Beklagte nicht rechtzeitig eine zuverlässige Kenntnis von der mündlichen Genehmigung der Baubehörde, die Betonarbeiten auszuführen, erhalten hätte. Der Senat hat die Sache an das Oberlandesgericht zurückverv/iesen, damit dieses die hierzu noch erforderlichen Feststellungen treffe.
Das Berufungsgericht hat auf Grund des von dem Kläger vorgelegten Schreibens des Beklagten vom 21. April I960 nunmehr festgestellt, daß dessen Kündigung erst an diesem Tage, nicht schon am 20. April I960 ausgesprochen worden ist. Weiter hat es auf Grund der Angaben des Zeugen Ho^H^und dessen s.Zt. niedergelegten Notizen festgestellt, daß der Beklagte am 20. April I960 vormittags 10.45 Uhr durch den Sachbearbeiter der Baubehörde, Amtmann B^j^, fernmündlich Kenntnis von der Genehmigung der Baubehörde erhalten hat. Auf Grund dieser Feststellung hat es die Schadensersatzforderung des Beklagten für unbegründet erklärt.
2. Die hiergegen gerichteten Revisionsrügen des Beklagten sind nicht begründet.
a) Er will dem Revisionsurteil vom 10. November i960 (S. 12 unten) die Auffassung des Senats entnehmen, daß die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten spätestens bei Beginn der Arbeiten in Beton B 300 von der Genehmigung der Baubehörde Kenntnis zu geben, und im Palle der Unterlassung für den dadurch entstehenden Schaden einzustehen. Er rügt, das Berufungsgericht habe dies nicht beachtet und es infolgedessen unterlassen, die erforderlichen Feststellungen zu treffen, wann die Gemeinschuldnerin mit den Betonarbeiten begonnen hat.
Die Rüge ist nicht begründet. Die von dem Beklagten angeführte Urteilsstelle könnte aus dem Zusammenhang gerissen allerdings die Auffassung des Beklagten recht-fertigen. Den folgenden Ausführungen (S. 13 des Urteils) ist aber zu entnehmen, daß es dem Senat wegen der Kenntnis der Genehmigung nicht auf den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns, sondern auf den der Kündigung angekommen ist.
Das ist folgerichtig. Denn wenn, wie das Berufungsgericht feststellt, der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung schon wußte, daß die erforderliche Genehmigung der Baubehörde vorlag, dann brauchte er nicht mehr zu befürchten, daß ihm durch die Aufnahme der Betonarbeiten durch den Kläger irgendwelche Unzuträglichkeiten seitens der Baubehörde entstehen.
Es fehlte dann also im Zeitpunkt der Kündigung an einem von der Gemeinschuldnerin gesetzten Kündigungsgrund. Eine etwaige schuldhafte Verzögerung der Be-
nachrichtigung des Beklagten wäre dann als Kündigungsgrund weggefallen.
Der Senat ging in seinem ersten Revisionsurteil davon aus, daß mit den Arbeiten mit Beton B 300 noch nicht begonnen war, als der Beklagte kündigte. Das ergab sich aus dem damaligen Berufungsurteil, wonach zur Zeit der Kündigung der Beton B 300 "schon bestellt" war (ebenso das jetzige Berufungsurteil; vgl. auch den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 27.11.1967 S. 4 f, der vom Beklagten insoweit nicht bestritten worden ist). Bei dieser Sachlage bestand kein Anlaß, zwischen dem Zeitpunkt des Beginns der Arbeiten mit dem Beton B 300 und der Kenntnisnahme von der Genehmigung der Baubehörde einen Unterschied zu machen.
Das Berufungsgericht hat nach alledem ohne Rechtsfehler auf die Kenntnis des Beklagten von der Genehmigung der Baubehörde im Zeitpunkt der Kündigung abgestellt.
b) Der Beklagte hat behauptet, er sei am 20. April I960 nicht in seinem Büro gewesen, könne also an diesem Tage kein Telefongespräch entgegengenommen haben (Schriftsatz vom 21. November 1967 S. 2). Der Kläger hat das bestritten (Schriftsatz vom 27. November 1967 S. 6).
Das Berufungsgericht sieht das als nicht erwiesen an. Es weist darauf hin, daß der Beklagte für seine Behauptung nicht einmal Beweis angetreten habe.
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Der Beklagte rügt die Verletzung des § 139 ZPO.
Er meint, das Berufungsgericht hätte ihn zu dem Beweisantritt auffordern müssen, dann hätte er den Ingenieur Bormeister als Zeugen für seine Behauptung benannt.
Die Rüge geht fehl. Der durch einen Anwalt vertretene Beklagte brauchte über die Notwendigkeit eines Beweisantritts nicht belehrt zu werde. Er hatte nach der Vernehmung des Zeugen Ho^l^H a^en Anlaß, Beweis anzutreten. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 27. November 196? S. 6 auch darauf hingewiesen.
c) Der Beklagte greift schließlich noch die Feststellung des Berufungsgerichts an, daß die Kündigung erst am 21. April I960 ausgesprochen worden sei. Er rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, daß über den 20. April I960 als Zeitpunkt der Kündigung ein Geständnis des Klägers vorliege. Dieser habe v/eder behauptet noch bewiesen, daß die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs (S 290 ZPO) Vorgelegen hätten.
Auch diese Rüge ist nicht begründet. Selbst wenn man in den Schriftsätzen des Klägers vom 1. Februar 1967 S. 2 und des Beklagten vom 8. Juli 1967 S. 2 in Verbindung mit der mündlichen Verhandlung (Protokoll vom 18. September 1967) ein Geständnis des Beklagten erblicken wollte, so hätte dieses nur den 20. April I960 ohne Angabe der Tageszeit zu dem Gegenstand. Der Kläger hat aber in seinem Schriftsatz vom 27. November 1967 S« 11 f den 20. April I960 nachmittags als Zeitpunkt
der Kündigung angegeben. Da aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestallt hat, der Beklagte an diesem Tage schon um 10.45 Uhr von der Genehmigung benachrichtigt worden war, hatte er in jedem Balle im Zeitpunkt der Kündigung schon Kenntnis von der Genehmigung der Baubehörde.
Im übrigen muß - entgegen der Meinung des Beklagten - im Schriftsatz des Klägers vom 5. Februar 1968 S. 4 f in Verbindung mit dem von ihm vorgelegten Schreiben des Beklagten vom 21. April I960 der Y/ider-ruf eines etwaigen Geständnisses gesehen werden. Denn dieses Schreiben ergibt eindeutig, daß die Kündigung erst am 21. April i960 ausgesprochen worden ist und demnach die bisher von dem Kläger vertretene Auffassung, die Kündigung sei schon am 20. April I960 nachmittags erfolgt, auf einem Irrtum beruhte. Der Umstand, daß der Kläger seinen neuen Vortrag in dem Schriftsatz vom 5» Februar 1968 nicht ausdrücklich als Widerruf eines Geständnisses im Sinne des § 290 ZPO bezeichnete, steht dem nicht entgegen.
3. Die Revision des Beklagten ist daher als unbegründet zurlckzuv/eisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Glanzmann Rietsc'nel Erbel
Vogt
Schmidt
