Volltext der Entscheidung
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VII ZR 78/58 1
Verkündet am 25. Mai 1959
Woitscheck, Justizobersekretär als IJrkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Firma Ti®~Filrawerbung C. GmbH in E^^,
V^HBtetraße ■ , vertreten durch den Geschäftsführer Carl wohnhaft daselbst,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof. Pr.
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gegen
vertreten
wohnhaft
die BchSHHrBetriebe in H^pstraße
durch die Geschäftsführerin Frau Maria Hoi
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - prozeßbovollmächtigter: Rechtsanwalt Br. -
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. Mai 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Scheffler, Rietschel, Br. Winkelmann, Erbel und Br. Vogt
für Recht erkannt*
Die Revision der Klägerin gegen das. Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm/?/estf. vom 18. März 1958 wird surückgewiesen.
Bie Klägerin hat die Kosten der 'Revision zu tragen.
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Von Rechts wegen
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Tatbestands
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz (entgangenen Gewinn), weil sie in den beiden Lichtspielhäusern der Beklagten keine Werbung durch Diapositive und Werbefilme hat durchführen können« Sie behauptet: Die Beklagte habe ihr entgeltlich gestattet, eine solche Werbung durchzuführen, und zwar im Verlauf einer mündlichen Besprechung der beiderseitigen Geschäftsführer der Parteien (für die Beklagte damals Prau I4W am 6« April 1954 in der Wohnung der Prau 1^). Dio Parteien hätten sich damals dahin geeinigt, daß ihr Vertrag für dio Beklagte “nicht ungünstiger“ sein solle, als der entsprechende Vertrag, den die Beklagte damals mit der ,fBi^^n (einer Konkurrenzfirma der Klägerin) hatte« Der Vertrag der Parteien habe daher zu 11 denselben oder von KppHHMl (dem Geschäftsführer der Klägerin) anzugebenden besseren Bedingungen“ gölten sollen wie der “BiPB^-Vertrag der Beklagten. Unstreitig hat die Beklagte später den "Bi^P^-Vertrag verlängert und eine Werbung der Klägerin in ihren Lichtspieltheatern nicht gestattet .
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Die Klägerin hat ihren Gesamtschaden auf rund 175;000,-Wi beziffert und davon einen Teilbetrag von 20.000,— DM eingeklagt (nebst 4 $ Zinsen seit Rechtshängigkeit).
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat das Zustandekommen eines Vertrages mit der Klägerin (bei der Unterredung am 6. April 1954 oder später) bestritten und behauptet, es habe sich nur.um unverbindliche Vorverhandlungen gehandelt. Sie hatte sich zunächst darauf berufen, ihre damalige Geschäftsführerin (Prau LBH) sei am 6. April 1954 wegen Alkohol-, Rauschgift- und Schlafmittelsucht gesehäfts-
unfähig gewesen; 'sie hat diese Behauptung aber fallen lassen, als die Klägerin auf einer * stationären Beobachtung der Brau Bfl® bestando Siehat ferner die Höhe des angeblichen Schadens der Klägerin bestritten.
Bas Bandgericht hat auf Gruna der Aussagen der Zeugen HeflpHl und Ha® den Vertragsschluß zwischen den Parteien für erwiesen angesehen und die Beklagte für schadensersatzpflichtig, die Forderung der Klägerin aber der Höhe nach für übersetzt gehalten. Es hat demgemäß der __Klage nur in Höhe von 10.988,74 181-fnebst Zinsen) stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte völlige Abweisung der Klage begehrt. Sie hat ihre in erster Instanz fallen gelassene Behauptung erneut auf gegriffen, Prau B^® sei am So April 1954 geschäftsunfähig gewesen. Sie hat vorgetragen, die Parteien hätten sich am 6. April 1954 noch nicht über alle punkte des geplanten Vertrages geeinigt gehabt (§ 154 I BGB); es sei auch handelsüblich, daß derartige Verträge fornularmäßig schriftlich geschlossen oder mindestens schriftlich bestätigt würden (§ 154 II BGB).
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Bie Klägerin hat demgegenüber vorgetragen, die Beklcg-te könne sich auf den (einmal fallen gelassenen) Einwand der Geschäftsunfähigkeit der Prau Botz nicht mehr berufen, die Parteien hätten den Vertrag am 6. April 1954 mündlich fest abgeschlossen, Brau B®® und der Geschäftsführer. KpHMHB der Klägerin hätten den Vertragsschluß noch durch Handschlag und Umarmung bekräftigt.
Bas Berufungsgericht hält weder den Abschluß eines Werbevertrages, noch den eines entsprechenden Vorvertrages für erwiesen und hat demgemäß die Klage abgewiesen.
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. Mit der Hevision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat Zurückweisung der Hevision beantragt.
Entscheidungsgründe:
1.) Das Berufungsgericht läßt die Geschäftsfähigkeit der Frau offen, weil es aus anderen Gründen zur Abweisung
der Klage gelangt. Für die Hevisionsinstanz ist daher (zugunsten der Klägerin) die Geschäftsfähigkeit der Frau — am 6. April 1954 zu unterstellen^—
2) Die Hevision rügt, die Begründung des Berufungsgerichts lasse sich mit der grundsätzlichen* Formfreihoit von Verträgen nicht vereinbaren. Das Berufungsgericht hat aber nicht verkannt, daß - auch unter Kaufleuten - mündliche Verträge möglich sind. Es verwertet nur das Fehlen eines schriftlichen Vertrages und eines Bestätigungsschreibens über den angeblichen Vertragsschiuß als Indiz dafür, daß die Verhandlungen der Farteien am 6. April 1954.noch nicht zu einem festen Abschluß geführt hätten, sondern im Stadium unverbindlicher Vorverhandlungen stocken geblieben seien. Das ist im Rahmen der dem Tatrichter obliegenden freien Bewoiswürdigung zulässig und läßt einen Verstoß gegen § 286 ZPO nicht erkennen.
3) Das Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob ein Handelsbrauch besteht, wonach Kinowerbeverträge schriftlich abzuschließen seien. Für die Hevisionsinstanz ist daher (zugunsten der Klägerin) zu unterstellen, daß ein solcher Handelsbrauch nicht besteht. Damit ist aber dem Berufungsurteil nicht der Boden ent zogen 5 denn das Berufungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf das Bestehen eines derartigen Handelsbrauchs gestützt (S. 9 oben in Verbindung mit S. 8 Mitte des Urteils).
4) Das Berufungsgericht führt aus, gegen das Zustandekommens eines Werbevertrages spreche ein "erster und von der Klägerin nicht widerlegter Anschein” (S. 6 aaO) bzw. eine "unwiderlegte Vermutung”(S. 9 aaO). Die Revision greift diese Wendungen an« Das Berufungsgericht hat aber damit nichts anderes sagen wollen, als daß die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für den festen Abschluß eines Vertrages oder eines Vorvertrages nicht geführt habe« Diese vom Berufungsgericht gemäß § 286 ZPO getroffene Beweiswürdigung ist mit der Revision nicht angreifbar.
5) Die Revision rügt Verletzung des § 154 I BGB. Das Berufungsgericht hat aber dahingestellt gelassen, ob dem Zu- . standekommen des Vertrages hier § 154 X BGB entgegenstehen würde (So 9 oben in Verbindung mit S. 7 des Urteils). 2s hat vielmehr nicht als erwiesen angesehen, daß die Parteien bei Abgabe ihrer Erklärungen am 6. April 1954 den Willen gehabt hätten, sich auch nur über einzelne Punkte bereits endgültig rechtsgeschäftlich zu binden. Diese Würdigung der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht verstößt nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze und bindet daher
das Revisionsgericht.
6) Da das Berufungsgericht seine Entscheidung letztlich nicht auf § 154 I BGB stützt, geht auch der Hinweis der Revision fehl, das Berufungsgericht habe irrig angenommen, die Parteien hätten Uber alle im .Vertragsformular der Klägerin aufgezählten Einzelpunkte eine Einigung erzielen wollen oder müssen.
/!) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe dem Zeugen HeflBBpMW nicht mehr glauben dürfen als den Zeugen S4NMP und HaS. Auch darin liegt ein unstatthafter Angriff auf die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Das Berufungs-
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gericht hat seine Auffassung ausreichend damit begründet, daß HefHBBB die genauere und in ihrer Anschaulichkeit glaubhaftere Darstellung gegeben habe.
8) Das Berufungsgericht brauchte die Zeugen He(
S4HH} und HaVüber den Verlauf der Unterredung vom 6. April 1954 nicht erneut zu vernehmen (was die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung vom 22. November 1957 "angeregt" hatte)., Alle drei Zeugen waren über die gleichen Beweisfragen bereits in erster Instanz vernommen worden. Die erneute Vernehmung lag- daher im (nicht nachprüfbaren) Ermessen des Berufungsgerichts (§ 398 ZPO).
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Nicht nachprüfbar ist auch die Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts, die drei Zeugen nicht zu vereidigen (§ 391 ZPO). Daß es diese Möglichkeit überhaupt nicht erwogen hätte, ist nicht ersichtlich. Da es auch einem formellen Antrag der Klägerin auf erneute Vernehmung und Beeidigung der drei genannten Zeugen nicht stattzugeben brauchte, liegt keine Verletzung des § 139 ZPO darin, daß es möglicherweise in der Verhandlung nicht geklärt hat, ob die im Schriftsatz vom 22. November 1957 enthaltene "Anregung11 der Klägerin als Beweisantrag gelten sollte oder nicht. Im übrigen hatte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hinreichende Gelegenheit, ihren etwaigen Beweisantritt auf erneute Vernehmung und Vereidigving der drei Zeugen eindeutig zu stellen, wenn sie Wert darauf legte; einer dahingehenden Präge seitens des Berufungsgerichts bedurfte es nicht.
9) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht die Zeugin nicht vernommen hat. Diese Zeugin hatte die Klägerin in der Klageschrift (neben Öund Baff für den Verlauf der Unterredung vom 6. April 1954 benannt; die Zeugin war aber zur Beweisaufnahme vor dem Band- *
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gericht nicht erschienen, worauf aie Klägerin «für diese Instanz11 auf die Zeugin verzichtet hatte * Die Klägerin hatte | aber in ihrer Berufungsbeantwortung geschrieben, diese Zeugin «bleibe benannt«.
Die Rüge der Revision geht fehl. In der Klageschrift hatte die Klägerin die Zeugin benannt für folgen-:
den (von der Klägerin in der Klageschrift vorgetragenen) Hergang der Besprechung vom 6. April 1954: Frau habe erklärt] daß sie zu dem nächstmöglichen Termin die Werbung in ihren beiden’ Dichtspiblhäusem der Klägerin übertragen würde« Dabei sei
festgelegt worden, daß die Bedingungen • ---------
nicht ungünstiger sein dürften als diejenigen, die mit der Firma BfSH ausgemacht waren. Der Geschäftsführer der Klägerin habe das ausdrücklich zugesagt und hervorgehoben, daß er durch eine Erhöhung des Werbefilmpreisos auch für die Beklagte eine erhöhte Einnahme herbeiführen würde. Die Zeugen HeWHHBf und Ha®hätten den Vertragsabschluß begrüßt, weil damit (wie sie geäußert hätten), die Werbung in den bedeutenden Lichtspielhäusern nunmehr in
einer Hand liege. In Gegenwatt der genannten Personen habe Frau Lfl^dann ihrem Geschäftsführer den Auftrag
erteilt, am nächsten Tage die Kündigung gegenüber der Bifl^ zu dem nächstmöglichen Termin auszusprechen. Alle Beteiligten seien der Auffassung gewesen, .daß die Kündigung gegenüber der Bi4HH^ zu dem 31. Dezember 1954 wirksam sei, so daß ab 1. Januar 1955 die Werbung von der Klägerin durchgeführt würde.
Eine Vernehmung der Zeugin su diesen Be-
hauptungen der Klägerin erübrigte sich für das Berufungsgericht deswegen, weil es selbst von dem von der Klägerin behaupteten Sachverhalt ausgeht und trotzdem zu dem Ergebnis gelangt, daß ein fester Abschluß' eines Werbevertrages oder
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eines Vorvertrages bei diesem Sachverhalt nicht erwiesen sei* Bei dieser läge konnte das Berufungsgericht zulässigerweise eine für die Klägerin günstige Aussage der Zeugin
unterstellen und war nicht genötigt, die Zeugin zu vernehmen*- Eine Verletzung des § 286 ZPO liegt nicht vor*
10) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin in Zweifel gezogen habe, die Unterredung vom 6. April 1954 sei auf Grund einer Einladung (der Prau-X^^an <<zu sin er geschäftlichen Besprechung(t
zustande gekommen* hie Revision rügt, daß das Berufungsgericht die hierfür von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10* Januar 1958 angetretenen Beweise nicht erhoben hat*
Bas Berufungsgericht geht aber in seiner Urteilsbegründung (S* 9 aaO) selbst von der Möglichkeit aus, daß Frau IAH den Geschäftsführer der Klägerin vor dem 6« April
1954 Mzu einer geschäftlichen Unterredung11 gebeten hat* Es führt nämlich aus, daß, auch wenn Frau 14M ernstlich geschäftliche Verhandlungen geplant hatte, diese am 6* April 1954 doch zunächst entweder an ihrer Bettlägerigkeit oder aber an der Unauffindbarkeit der Unterlagen gescheitert und bis zur Beschaffung derselben zurückgestollt worden EOien. Bamit hat das Berufungsgericht zulässigerweise unterstellt, daß die von der Klägerin hierzu benannten Zeugen bekunden würden, Frau L^^habe zu einer geschäftlichen
Besprechung eingeladen. Einer Vernehmung der Zeugen über diesen (für das Berufungsgericht unwesentlichen) Punkt bedurfte es unter diesen Umständen nicht.
11) Bie Revision sieht eine Gesetzesverletzung darin, daß das Berufungsgericht keine Feststellung darüber getroffen hat, ob am 6* April 1954 ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist oder nicht, indem es ausgeführt hat
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(S« 9 aäO), es sei zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, daß Vertrage durch die vom Zeugen 'bekundeten Rede-
wendungen (der Geschäftsführer der Parteien) abgeschlossen würden, sehr viel wahrscheinlicher sei aber, daß diese Äußerungen nur den Zweck hätten haben sollen, eine rechtlich unverbindliche Grundlage für die verschobenen Verhandlungen zu bilden. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts besagen deutlich, daß die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für einen festen Vertragsschluß nicht geführt habe. Der (von der Revision vermißten) positiven Peststellung, "woran denn letzten Endes ein Verpflichtungswille beider Parteien gescheitert" sei, bedurfte es dabei nicht,
12) Daß den Geschäftsführer der Klägerin nach
der Unterredung vom 6, April 1954 zu seinem Erfolg beglückwünscht hat, ist vom Berufungsgericht gewürdigt (S. lO.aaO), Es hat ausgeführt, zu diesem Glückwunsch habe auch ohne eine bereits endgültige Beendigung der Vertragsverhandlungen hinreichender Anlaß bestanden, da damals alles darauf hingedeutet habe, daß die Verhandlungen demnächst zu einem guten Abschluß kommen würden. Das Berufungsgericht sieht demnach
in dem Glückwunsch an kein beweis-
kräftiges Indiz für einen festen Vertragsabschluß. Diese Würdigung ist denkgesetzlich möglich und läßt einen Verstoß gegen Erfahrungssätze nicht erkennen. Sie ist daher mit der Revision nicht angreifbar.
13) Das Berufungsgericht hat die im Schriftsatz der Klägerin vom 25. Pebruar 1958 neu aufgestellte Behauptung als verspätet zurückgewiesen, die.Parteien hätten den Abschluß der Unterredung vom 6. April 1954 durch Handschlag und anschließende Umarmung bekräftigt.. Die Revision hat nicht gerügt, daß durch diese Zurückweisung der § 529 ZPO* verletzt sei. Sie wendet sich nur gegen die (hilfsweisen) Ausführungen des Be-
rufungsgeriehts darüber, daß auch ein etwaiger ‘'Handschlag” und eine etwaige “Umarmung” im vorliegenden Falle einen Vertragsschluß nicht beweisen würden. Auf diesen Hovisionsan-griff Kommt es deswegen nicht an, weil nicht feststeht, ob “Handschlag" und "Umarmung" überhaupt stattgofunden haben,
Pas Berufungsgericht brauchte die verspäteten Behauptungen der Klägerin hierzu nicht mehr zu berücksichtigen. Es brauchte unter diesen Umständen die Klägerin auch nicht darauf hinzuweisen, daß sie zu ihren dahingehenden Behauptungen keinen Beweis angetreten hatte. Pie Vorschriften der §§ 286, 139 ZPO sind nichfverletzt.
14) Pas Berufungsgericht führt aus, daß die Weisung der Frau
B^^an den Zeugen den Bid^Vertrag zu kündigen,,
kein Beweis für einen festen Vertragsschluß am-6, April 1954 sei, da die Kündigung lediglich eine Voraussetzung für die Purcbführung des geplanten neuen Vertrages und daher auch geboten gewesen sei, wenn dieser Vertrag erst.demnächst in wirksamer Form abgeschlossen werden sollte. Piese Würdigung ist möglich und läßt einen Verstoß gegen Penkgesetze und Erfahrungssätze nicht erkennen. Sie kann.daher vom Revisions-gericht nicht nachgeprüft werden, § 286 ZPO ist nicht vorletzt.
15) Pas Berufungsgericht hält auch den Abschluß eines Vorvertrages nicht für erwiesen, weil nicht festzustellen sei, daß die Parteien sich schon fest hätten binden wollen, und vor allem, weil der auf Grund eines etwaigen Vorvertrages abzuschließende endgültige Vertrag objektiv nicht genügend bestimmbar gewesen sei. Hiergegen wendet sich die Revision mit der Erwägung, der Vortrag sei genügend besümm-bar gewesen, weil er nach der Absprache der Parteien der Beklagten "keine schlechteren" Bedingungen habe gewähren sollen, als diese in dem vertrag mit der Bifl^ hatte. "Keine
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schlechteren” Bedingungen - so meint die Bevision - sei gleichbedeutend mit ”gleichen” Bedingungen*
Bas trifft nicht zu. Bic Ahrede: "keine schlechteren Bedingungen” Begrenzte den Verhandlungsepielraum der Parteien .* lediglich in einer Hichtung, ließ aber zahlreiche Gestaltungen möglichkeiten in Sichtung auf für die Beklagte ”günstigere” Bedingungen offen, zu demal angesichts der Vielzahl von Binzeipunkten. die in derartigen Verträgen geregelt zu werden pflegen« wie das Berufungsgericht aus dem Vertragsformular der Klägerin entnommen hart. Biese Vielzahl der Gestaltungsmög=" lichkeiten war umso größer - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist. -, als (insgesamt gesehen) eine “Besserstellung” der Beklagten sogar hoi einer “Verschlechterung” einzelner Vertragsbedingungen gegenüber dem Bi^^vertrag möglich war, dann nämlich, wenn diese "Verschlechterung” durch eine wesentliche "Besserstellung” in einem oder mehreren anderen Einzelpunkten mehr a3s aufgewogen wurde* Bei dieser Sachlage verstößt es nicht gegen § 286 ZPO, wenn das Berufungsgericht ausführt, daß (angesichts der Vielzahl der
Gestaltungsmöglichkeiten für den von den Parteien vorgesehen gewesenen Vertrag) es^für den Bichter unmöglich sei, einen bestimmten Vertragsinhalt als von den Parteien gewollt festzustellen c Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang, um die Vielzahl der Gestaltungeraoglichkoiten darzulegen, auf den Inhalt der pormularbedingungen der Klägerin eingeht, so verkennt es dabei nicht, daß diese Pormularbedingungen nicht Gegenstand der Besprechung vom 6. April 1954 waren.
Bie Bevision trägt vor, das. Gespräch der Parteien am.
6* April 1954 sei dahin gegangen, der Vertrag solle zu den "gleichen” Bedingungen gelten wie der bisherige BUB^-Ver-trag der Beklagten, die Klägerin wolle in den BUi^-Vertrag
«eintreten«. Das Berufungsgericht hält das nicht für erwie- ;;
sen, weil den dahingehenden Aussagen der Zeugen und Ha»V
die abweichende Aussage des Zeugen ent ge gen steht«
Danach habe Frau L^^nur gesagt, die Klägerin dUrfe der Beklagten «keine schlechteren Bedingungen machen« (als die BiflM), was als «selbstverständlich« bezeichnet
habe« Diese «ürdigung der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht laßt einen Bechtsverstoß nicht erkennen«
16) Ob die an der Unterredung vom 6. April 1954 Beteiligten (insbesondere IflflHHHB) den Inhalt des Bi®B^-Ver~ träges mit der Klägerin bzw« den Inhalt des Vertragsformulars der BiflHl kannten, darauf stellt das Berufungsgericht für seine Entscheidung nicht ah« Es verneint die Bestimmbarkeit des von ihm erwogenen Vorvertrages nicht etwa mit der Begründung, daß den Parteien der BiflMfc-Vertrag der Beklagten in seinen Einzelheiten damals unbekannt gewesen sei«
Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob m
6« April 1954 das Vertragsformular der Bi-HK aus früherer Tätigkeit bei der Bifl|^*kannte, und ob Frau L4BI das wußte«
Im übrigen war (nach der Feststellung'des Berufungsgerichts) der Bi®B^-Vortrag der Beklagten überhaupt nicht auf einem Vertragsformular der BiWK* abgeschlossen. Unter diesen Umständen,liegt keine Verletzung des § 159 ZPO darin, daß das Berufungsgericht den dahingehenden Behauptungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25« Februar 1958 nicht weiter nachgegangen ist und die Klägerin nicht auf das Fehlen von Beweisantritten hierzu hingewiesen hat«
17) Bach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 2PQ 2urücksuweisen*
Scheffler Rietschel Br. Winkelmann Erbel Br« Vogt
