Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
2202
Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B § 13 Nr» 3, § 4 ». 3
Der Unternehmer* der die schriftliche Mitteilung unterlassen hat, ist dadurch allein noch nicht gehindert, sich gegenüber einem Schadens er satzanspruch dos Bauherrn wegen Mängel der Bausache auf dessen mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) zu berufen.
BGH, irrt. v. 23. «Kuhi i960 - VII ZH 71/59 OLG BÜssoidorf
LG Krefeld
VII ZH 71/59
Verkündet am 23o Juni I960 Woitscheck Justiz-Obersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Firma Hermann
UMHBBstraßc •>
N Bauunternehmung
Inhaber Walter Ni
Klägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br.
gegen
die Pirma Gottfried B Schablonen, KflB, Ui Gottfried Bl
Siebdruck-(PiImdruck-) straße B/4B, Inhaber
Beklagte, Berufungsklägerin Und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigtor: Rechtsanwalt Br
hat dor VII- Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni I960 unter Mitwirkung des Sonatspräsidenten Glanzmami und der Bundesrichter Riotschol, Br.Heimann-'Irosien, Erbel und Br.Vogt
für Rocht erkannt: v
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3- Zivilsenats des Oberlandosgerichts in Düsseldorf vom 6. Pefcrüar 1959 aufgehoben.
Die Sache wird Zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin hat der Beklagten für die Erd-, Maurerund Betonarbeiten an einer Werkstatt 29 680,15 DM berechnet* Die Beklagte hat 12 000 DM bezahlt. Von der restlichen Forderung hat die Klägerin einen Teilbetrag von 12 000 DM nebst Zinsen eingeklagt.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. IT.a. hat sic mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln am Bauwerk auf gerechnet, die die Klageforderung übersteigen sollen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht sie abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte bittet, die Revision zurück^ zuweisen.
. 1.
Das Berufungsgericht hält eine restliche Werklohnforderung der Klägerinvon 16 400,59 DMrund ..einen-iSöhadens-orsatzanspruch dar Beklagten in Höhe von 22 660,65 DM für begründet; demgemäß hat es=die Klage abgewiesen.
Die Revision rügt* das Berufungsgericht sei irrtümlich von 17 650*15 Ä statt von 17 680,15 DM als Schlußbetrag der Rechnung d^r Klägerin ausgegangen. Sie wendet sich ferner gegen den Öchadensersatzanspruch der Beklagten, soweit ihn das Berufungsgericht wegen Mängeln an der Betondecke und dem Estrich (17 140,01 DM) und wegen schlcch'-ton Fugenmörtels (800 DM) bejaht. *
lc) Dio erste Rüge ist unberechtigt«, Schon dem landgerichtlichen Urteil (So2) ist zu entnehmen, daß die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13* Dezember 1956 (S.4) ihre Forderung wegen nicht lot-und fluchtgerecht gemauerten Mauerwerks über den Fensterläden um 30 DM ermäßigt hat«
2.) a) Gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen stellt das Berufungsgericht fest, daß für
den Beton der Decke zu feinkörniger Kies verwendet und das Mischungsverhältnis nicht fachgerecht ist« Der auf der Betondecke aufgetragene Estrich ist fast wie Schwor-beton ausgeführt und isoliert deshalb unzureichend gegen Wärme. Daß die Baumaterialien nicht im richtigen Verhältnis verwendet sind, beruht nach der von der Revision nicht angegriffenen Ansicht dos Berufungsgerichts auf grober Fahrlässigkeit der Klägerin oder ihrer Leute.
Das Berufungsgericht meint, eine Fristsetzung zur Be** hebung der Mängel der Decke und des Estrichs erübrige sich: da die Klägerin noch im Rechtsstreit ihre Verantwortlich-koit bostritten babo ('§ 634 Abs.2 BGB). Gemäß § 13 2if£.7 der von den Parteien dem Vertragsverhältnis zugrunde gelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, habe die Klägerin der Beklagten den sieh aus den Mängeln ergebenden Schaden zu ersetzen, ihr also die Kosten für die Herstellung einer Decke und eines Estrichs, wie sie vertraglich vereinbart seien, zu zahlen. Von ihrer Verpflichtung könne die Klägerin gemäß § 242 BGB nur freigestollt worden, wenn eine Ausbesserung vollauf genüge, um dem mißli ihd Tfeck 3Kdhteäglich seine vertragsmäßige Beschaffenheit zu-verleihen. Heben der lleuherStellung gebe es nach dem Sachverständigengutachten noch die Möglichkeit, die Decke mit Porestaplatten abzudecken. Damit könne aber nur verhindert werden, daß die Decke weiter ausfriere und noch stärker, nach unten durchhänge. Der Deckenbeton und der
Estrich blieben aber weiter schlecht. Aus der mangelhaften Stabilität und Haltbarkeit entstehende Folgen könnten
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durch Porcstaplattcn nicht ausgeachaltct worden* Das Abdecken mit Porestaplatten stelle daher nur eine Notlösung dar, die den vertraglich vereinbarten Voraussetzungen nicht entspreche und mit der der Beklagten nicht gedient sei.
b) Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils.
aa) Nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Messungen des Sachverständigen Sch^p hat sich die Decke über der Dunkelkammer bis zu 9»3 cm, über dem Packraum bis zu 6,5 cm durchgebogen. Daß die Decke eine mangelnde Stabilität und Haltbarkeit besitzt, hat das Berufungsgericht dem Gutachten dos Sachverständigen Linder entnommen. Zwar hält dieser Sachverständige einen Abbruch der 3etondecke aus konstruktiven und statischen GrUnden für nicht erforderlich. Der Sachverständige betont 3e<*och, daß die Decke nicht eine Auffüllung mit Estrich in der erforderlichen Beschaffenheit zu tragen vermag. Das meint das Berufungsgericht, wenn es von der mangelnden Stabilität und Haltbarkeit der Decke spricht.
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bb) Daß der Mahgel der Betendeoke wesentlich ist und *
deren Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, sagt das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich. Einen so^ schwerv;iegenden, nach § 13 Ziff.7 VOB eine Schadensorsatzpflicht der Klägerin begründenden Man- |
gcl hält es aber offensichtlich für gegeben. Das ist auch unbedenklich, da die Decke eineEstrichschioht, wie sie als Mrmeisaliorung erforderlich ist, nicht zu tragen vermag. Für den Mangel des Estriche gilt das gleiche, denn der Estrich erfüllt nicht seine Aufgabe als Wärmeisolierung. Dabei ist hier* was die Revision verkennt, unter ■^
dem Estrich nicht nur die oberste dünne Feinschicht, auf dor die Dachpappe aufgeklebt wird, sondern auch die darunter befindliche Auffüllung aus Bimsbeton zu verstehen.
cc) Das Berufungsgericht folgt dem Gutachten
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wonach, um einen einwandfreien baulichen Zustand zu er-
reichen, die Decke abgebrochen und erneuert worden muß.
Es erachtet es nach Treu und Glauben für die Beklagte als unzu demutbar, sich mit der mangelhaften Decke und Po-restaplatten abzufinden.
Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß bei Anbringung von Porestaplatten der Mangel selbst bestehen bleibe beruht nicht, wie die Revision meint, auf einem Denkfohle: Behoben werden könnten nach dem Sachverständigengutachten nur die unmittelbaren Auswirkungen des Mangels.
dd) Daß das Durchhängen der Decke auf einer vom_Statiker unrichtig berechneten Armierung beruhe, hat die Klägerin in den Vorinstanzen nicht behauptet.
ee) Ob das Durchhängen der Decke weitere Ursachen als das schlechte Mischungsverhältnis von Kies und Zement hat, hält das Berufungsgericht für unerheblich. Es ist aber auJ die von der Klägerin eingeräumte Tatsache, daß die Betondecke schon nach 14 Tagen ausgeschalt wurde, eingegangen. Dem von der Klägerin behaupteten Umstand, daß ihr Polier c dem Drängen der Beklagteh auf Pertigstellung der Werkstatt entsprochen habe, hat eis keine die Klägerin entlastende Bedeutung beigemessen. Die Klägerin wäre, so meint es, bei Befolgung einer dahingehenden Anordnung der Beklagten von der Gewährleistung für sich daraus ergebende Mängel nur frei gewesen, wenn sie die Beklagte schriftlich auf die zu befürchtenden Polgen hingev/iosen hätte (§ 13 Ziff.3,
§ 4 Ziff.3 VOB (B)). Mündlich vorgebrachte Einwände ihres Poliers hätten sie nicht befreit.
Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden.
Zwar wird nach § 13 Ziff.3 der Unternehmer von der Gewährleistung für einen Mangel frei, der auf eine Anordnung des Auftraggebers zurückzuführen ist, sofern er gemäß § 4 Ziffer 3 den Auftraggeber schriftlich darauf hingewie-
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son hat? daß bei Durchführung der Anordnung mit der Entstehung dieses Mangels zu rechnen sei. Daraus ergibt sich aber nicht, daß der Unternehmer, wenn er den schriftlichen Hinweis unterlassen hat, für den Mangel unter allen Umständen und in vollem Umfange einzustehen hätte.
Die Bestimmungen in § 4 Ziff.3 und § 13 Ziff.3 gehen von dem allgemeinen Grundsatz aus, daß den Unternehmer nach ü?reu und Glauben die Pflicht trifft, den Besteller nach Möglichkeit vor Schaden zu bewahren. Er - darf des-
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halb Anweisungen des Bestellers nicht blindlings befolgen5 vielmehr muß er, wenn hierdurch Schäden -oder Mängel ent-r stehen können, den Besteller auf die möglichen Polgen hin-weisen (vgl. RG WarnRspr 1919 Hr.965 BGH LM Nr.l zu § 633 BGB). Diese Hinweispflicht des Bauunternehmers ist in § 4 Ziff.3 VOB (B) noch verstärkt; er hat seine Bedenken dem Bauherrn sogar schriftlich mitzuteilen, wodurch sie ein besonderes Gewicht erhalten sollen. Unterläßt der Unternehmer die schriftliche Mitteilung, so verletzt er seinen Vertrag. Andererseits wird er völlig frei, wenn er sie erstattet, der Bauherr aber auf seiner Anweisung gleichwohl besteht (vgl.§4 Ziff.3 a.E.}.
Damit ist jedoch nicht auch umgekehrt gesagt, daß der Unternehmer, der die schriftliche Warnung unterlassen hat, nun alle Polgen der verfehlten Anordnung des Bauherrn immer und allein zu tragen habe. Hierfür gelten vielmehr die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts, namentlich bleibt die Möglichkeit, daß der Unternehmer sich gegenüber einem Schadensersatzanspruch des Bauherrn (§ 13 Ziff.7 VOB) auf dessen mitwirkendes Verschulden nach § 254 BGB berufen kann. Dies gilt vor allem dann* wenn er den Bauherrn wenigstens mündlich eindeutig belehrt hat.
Hat, wie dio Klägerin behauptet und das Berufungsgericht auf Grund der Zeugenaussage des Poliers als
richtig unterstellt, dieser den Inhaber der Beklagten eindeutig und nachhaltig Uber dio Polgen einer verfrühten
Ausschalung belehrt, hat der Inhaber der Beklagten trotzdem hierauf bestanden und gar erklärt, daß er selbst für die sich daraus ergebenden Polgen aufkommen werde, so bleibt nach alledem zu prüfen, in welchem Umfang die Beklagte dio sich aus der verfehlten bautechnischen Maßnahme des Poliers der Klägerin ergebenden Folgen selbst zu tragen hat»
ff) Gerechtfertigt ist auch die Büge der Revision, dem angefochtenen Urteil sei nicht zu entnehmen, warum das Berufungsgericht eine Erneuerung der ganzen Betondecke für erforderlich hält« Die Decke hängt nur in der Dunkelkammer und im Packraum durch. Das sind zwar nach den dem Gutachten SchflBl^ beigefügten Zeichnungen die beiden größten Räume der Werkstatt, jedoch machen sie nur etwa deren vierten Teil aus; zudem liegen sie nicht nebeneinander, sondern sind durch andere Räume getrennt, über denen die Decke nicht durchhängt. Der Sachverständige hat auch nur festgestellt, daß der Beton der
Decken teilweise, also möglicherweise nur in den genannte beiden Räumen nicht das richtige Mischungsverhältnis auf-weist. Daß und warum etwa über sämtlichen Räumen die Betondecken erneuert werden müssen, sagen der Sachverständige und auch das Berufungsgericht nicht. Es bleibt desha zu prüfen, ob Teile der Betondecke erneuert werden können und ob die verhältnismäßig kleinen, nicht durchhängenden Deckenflächen über den übrigen Räumen das Gewicht einer Sstrichschicht, wie sie vertraglich vorgesehen ist, zu tragen vermögen. Das kann insbesondere dann der Fall sein wenn dio zahlreichen Zwischenwände der Y/erkstatt tragende Wände sind.
3.) In einem Teil der Wände ist der Fugenmörtel schlecht. Die Parteien haben sich bei einer Ortsbesichtigung dahin geeinigt, daß 3/5 der Fugen der Giebelwände un 3/4 der Fugen der Dunkelkammerwand diesen Mangel aufweise
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Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der Eile wegen in den Räumen Koksöfen aufgestellt worden seien, um die nassen Wände schneller zu trocknen, greift nicht durch. Es ist beim Hausbau vielfach üblich, die noch feuchten Wände mittels Koksöfen zu trocknen. Wieso dieses Austrocknen unsachgemäß geschehen sei, wovon in dem von der Klägerin vorge-lcgten Gutachten des Dr.Ing. Schl®^-PaflB|^ beiläufig die Rede ist, hat die Klägerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt.
4.) Die Kosten einer neuen Betondecke und eines neuen Estrichs hat das Berufungsgericht mit 17 140,01 DM angenommen. Die Entscheidung, ob und zu welchem Betrag die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht in Höhe von 16 400,59 DU für begründet erachteten Werklohnforderung durchdringt, hängt somit davon ab, welcher Schadensbetrag für die Betondecke und den Estrich davon abzusetzen ist.Deshalb und zur Prüfung eines Mitverschuldens der Beklagten war das angefochtene Urteil in vollem Umfange aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, zugleich über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen .
Glanzmann Rietschel Heimann-Trosien
Erbel' Br.Vogt
