Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
Amtliche Sammlung: nein
ZPO §§ 68, 1025
Die Streitverkündung im Schiedsgerichtsverfahren hat nicht die Wirkungen des § 68 ZPO, wenn der Strcitverkündungs-empfünger dem Verfahren nicht beigetreten ist und auch sonst nicht sum Ausdruck gebracht hat, daß er es für sich gelten lassen will.
BGB § 631 ; Mustei’-Architektenvertrag
Zur Präge, wie die in einem Musterarchitektenvertrag enthaltene sog. Subsidiaritätsklausel auszulegen ist.
BGH, Urt.v. 2®. Oktober 1964 - VII ZR 69/63 OLG Hamburg
> LG Hamburg
yiI_Z'?_62/£L.
Verkündet
am 29» Oktober 1964 Pohl, Justizobersekretär ala Urkundsbeomter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
Heinrich
Gerl
als Testamentsvollstrecker der Frau Anna Ki
Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
der^Architekten BDA Hermann W p*®^^^straße 0,
Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt Dr
9
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 1964 unter Mitwirkung des Senatsprl.isidonten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschel, Dr. Vogt und Dr. Finke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 14. Februar 1963 aufgehoben, soweit über die Kosten entschieden und die Klage in Höhe von 4.019,04 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger 4/5 zu tragen. Über den Root :von 1/5 wird das Berufungsgericht zu befinden haben.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlaß der im Jahre 1958 verstorbenen Krau Diese im(folgen-
den Klägerin genannt) ließ in den Jahren 1955/56 auf ihrem Grundstück ein Mietshaus errichten. Die Architektcnarbei-ten übertrug sie durch Vertrag vom 1. August 1955 dem Beklagten und dom Diplom-Ingenieur gemeinsam. Der
§ 11 Abs. 3 dieses Vertrags lautete:
"Wird der Architekt wegen ungenügender Aufsicht und Prüfung für fehlerhafte Bauausführung in Anspruch genommen, so haftet er nur im Kalle des Unvermögens der ausführenden Unternehmer".
Im Plan, den auf stellte, war vorgesehen, daß
die an der Straße gelegenen Außenwände mit einer Rundstab-verblendung versehen 'werden sollten; St^H^ fertigte hierzu eine Tabelle, in der er die Breite der Fugen angab.
Der Beklagte beauftragte die Firma \7^|^ &
(i.f. nur , die Verblender anzubringen. Sr übertrug
ihr später auch die Verfügung, nachdem vorher eine
kleine Fläche in Gegenwart von Std^P und des Sohnes des Beklagten probeweise verblendet und verfugt hatte.
Für das Vertragsverhältnis zwischen der Firma und der Klägerin sollten die Vorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungon, Teil B gelten. Ferner schloß die Klägerin mit einen Schieäsvertrag, durch den
alle Rcchtsstreitigkeiten aus dem Auftrag einem Schiedsgericht übertragen wurden.
Nach dem Einzug der Mieter stellte sich heraus, daß die verblendeten Wände nicht wasserdicht waren. Der Beklagte
3
setzte der Firma eine Frist zur Beseitigung des i‘.an-
gola ; nach deron fruchtlosem Ablauf ließ die Klägerin vor; dor Firma Ko^P umfangreiche Reparaturen vornehmen.
Sie hat die Firma Y/^p vor dem vereinbarten Schiedsgericht auf Zahlung von Schadensersatz verklagt, dessen Höhe im Tatbestand des Schiedsspruchs mit 8.743,13 DM angegeben wird, ist jedoch mit der Klage abgewiesen worden« Auf die Widerklage von verurteilte sie das Schieds-
gericht zur Zahlung eines restlichen Y/erklohnanteils von 2.775,91 DM; wegen eines weiteren Werklohnresto von
2.500 DM (genau 2.497,60 DM) wios es die Y^iderklagc ab.
Darauf forderte die Klägerin vor dem ordentlichen Gericht von dem beklagten Architekten einen Teilbetrag ihres Schadens in Köho von 7.5C0 DM, den sie hei den Schiedsgericht erfolglos geltend gemacht hatte. Sio stützte ihren Anspruch darauf, daß der Beklagte seinen Pflichten als Architekt nicht nachgekoinmen sei, wie bereits das Schiedsgericht angenommon habe. Dor Beklagt0 wurdo rechtskräftig zur Zahlung jenos Betrags verurteilt; mit seinen sachlichen Einwendungen wurde er nicht gehört, weil er sio verspätet vorgebracht hatto.
In vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin den Ersatz ihres rcstlichon Schadons in Höhe von 14.797,83 DM verlangt. Sie hat ferner die Feststellung erbeten, daß der Boklagte für allen weiteren, aus der mangelhaften Verblendung der Wände entstandenen Schaden hafto.
Das Landgericht hat den Zahlungsanspruch dem Grundo nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststollungsantr; ctattgegoben. Das Oberlandesgoricht hat die Klage abgewio;
:gc j cn -
Mit der Revision bittet die Klügerin un utellung den erotinstanzlichon Urteils, Der B tragt, dio Rovioion zurückzuweißen.
V.; i oder her ~ cklagto boan
Entscheid ungsgründ o_:
A» Zum ZahlungsanSpruch:
I.
Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Haftung dos Beklagten könno nur aus der Verletzung der ihm obliegonden örtlichen Bauaufsicht hergoleltet worden« Insoweit habe er aber, so logt eo dar, für Vorstöße gemäß dem § 11 Abs, 3 des Architektenvertrago lediglich boi Unvermögen ae3 Unternehmers einzustehon. Ein solches Unvermögen komme in Betracht, soweit die Klägerin im Schiedsverfahren ihren Schaden vergeblich geltend gemacht habe; das sei in Höhe von
14.167.43 DM geschehen.
Erhalten habe sio hierauf durch Zahlungen des Beklagten und durch Verrechnung auf den werklohn sowie das
Honorar des Beklagten insgesamt 15.656,82 DM. Unter diesen Unständen müsse sio sich wegen ihres den Betrag von
14.167.43 DM übersteigenden Schadens zunächst an dio Firma halten, wenn der Anspruch gegen diese verjährt ooi,,
so ginge das allein zu ihren Laoten. Doswegen müsse dio Klago abgewieson werden.
Diesen Ausführungen kann nicht in jeder Hinsicht folgt werden.
ge-
1. Das Berufungsgericht prüft, inwieweit die Kl:if_:o, an einem Vorgehen gegen Vv^|^ durch die Entscheidung (]R Schiedsgerichts gehindert waro Dieses habe, so meint 0EJ
/
über oino Schadensersatzforderung der Klägerin von
14.167,43 DM "entschieden11 .(S. 19 d. Urt„).
a) Diese Zahl i3t unrichtig berechnet. Die Klägerin hatte ihre Forderung im Schiedsgerichtsverfahren zuletzt mit 0.913,61 DM beziffert (Schrifts. v. 4« September I957) Das Schiedsgericht hat die darin liegende Erhöhung aber nicht beachtet und, wie sich aus dem Tatbestand des Spruch ergibt, lediglich über eine Forderung von 8.743,13 DM entschieden; daraus folgt, daß die Klägerin nur mit diesem Betrage abgewieeen worden ist.
Das Schiedsgericht hat sie ferner zur Zahlung eines restlichen V.erklohna von weiteren 2.775,91 DM verurteilt und insoweit den von der Klägerin zur Verrechnung gostellt weiteren Schadensersatzanspruch ausdrücklich verneint.
Demgemäß hat es befunden, daß der Klägerin keino Schadensersatzansprücho gegen in Höhe von insgesamt
11.519,04 DM zustehen. Dagegen hat es die von der Klägerin bei ihrer Berechnung bereits vorher abgesetzten Beträge, von jenen 2.775,91 DM abgesehen, nicht aberkannt; sie waren nicht Gegenstand seiner Entscheidung.
b) Auf der anderen Seite geht es nicht an, alle
Betrage, die die Klägerin vom Beklagten oder von in
bar oder durch Verrechnung erhalten hat, ohne weiteres von jenen 11,519,04 DM abzuziehen.
In dieser Köho haftet der Beklagte, soweit ihn ein Verschulden wegen unzureichender Bauaufsicht trifft, weil
<3io Klägerin insoweit den nohmen kann» Befreit wiiro Verrechnungen, die gerade
Untcrnohmei’ nicht wehr in Anspruch er lediglich durch Zahlungen oder diesen Betrag betreffen*
Kach don Umständen kommen hierfür nur die 7.500 UM in Betracht, zu deren Zahlung er im Vorprozoß verurteilt worden ist. Au3 den Akten 20 0 324/57 ergibt sich nämlich, daß die Klägerin dort denselben Schaden geltend gemacht hat, mit dem sio vom Schiedsgericht abgevvieoon worden ist (u.a. S. 5 der Klageschr. v. 16. Dezember 1957).
Dagegen fehlt es an jeder Rechtfertigung, abgesehen von den oben erwähnten 2.775,91 DU,auch noch weitero Beträge auf jene vom Schiedsgericht abgewiooenon 11.519,04 DM anzu-rechnon, dio die Klägerin vor und nach dem Schiedsspruch gegen und den Beklagten verrechnot hat. Die Klägerin
hat nicht erklärt, daß sie eino solcho Anrechnung gerade auf den abgewiesenen Betrag wünsche, und os i3t auch nicht anzunehmen, daß sio jemals damit einverstanden gewesen wäre. Ebonscwonig hat der Beklagte eine solche Anrechnung verlangt.
Soweit das Schiedsgericht schließlich der Klägerin
2.500 DM als Schadensersatz gogen \Y^|^ zuerkannt, hat, ist sie befriedigt worden. In diesem Umfange ist auch der Beklagte befreit. Das hat dio Klägerin zwar noch nicht in ihrer Klageschrift, dagegon im Schriftsatz vom 21» April i960 3. 3 berücksichtigt. Jedenfalls kann diese Summe ebenfalls nicht von den 11.519,04 DM abgesetzt werden.
c) Somit kann sich der Beklagte nicht auf den Schutz der Subsidiaritätsklausel in Hüho von 11.519,04 abzüglich
7.500 DM = iiOJ3jP4_pM berufen.
Da das Oberlando3gericht noch keino abschließenden Feststellungen darüber getroffen hat, oh dem Beklagten ein Vorschuldan hoi Ausübung der örtlichen Bauaufsicht zur Last füllt, ist das Urteil in diesem Umfango aufzuheben und die Sacho zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück-zuverwoioon *
2* Allerdings ist das Schiedsgericht in den Gründen seines Spruchs davon ausgegangan, daß der Klägerin ein über 2*500 DM hinausgehonder Schadensersatz gegen nicht
zusteho (S„ 6 d. Schdospr.). Es fragt sich, ob dio Klägerin, bevor sio den Beklagten in Anspruch nahm, trotzdem gehalten war, nochmals gegen Y/^^ vor dem Schiedsgericht wegen ihrer restlichen Forderung zu klagen*
Der Senat hat dioso Frage bejaht*
a) Nach dem § 11 Abs* 3 des Architektenvertrags kann der Architekt wegen ungenügender Aufsicht und Prüfung für fehlerhafte Bauausführung nur in Fällon des Unvermögens des ausführenden Unternehmers in Anspruch genommen werden*
V.'io der Senat in dem Urteil vom 20* Februar 1964 VII ZR 179/62 ausgeführt hat, kommt es auf ein solches Unvermögen nicht an, wenn der Unternehmer für den Mangel überhaupt nicht haftet, so z. B. deswegen nicht, weil die gegen ihn erhobenen Forderungen bereits rechtskräftig aberkannt worden sind. In einem solchen Falle hat also der Architekt ohne Rücksicht auf dio Subsidiaritätsklausel bei eigenem Verschulden für den Schaden einzustehen*
Es wäre weiter daran zu denken, einem Unvermögen des Unternehmers den Fall gleichzustollen, in dem es dem Bauherrn
nicht sugemutct worden kann, gegen jenen vorzugehen. Ineo-weit könnte» die Rechtslage), wio das Berufungsgericht zutreffend ausführt, mit der sich bei einer Ausfallbürgschaft ergebenden verglichen werden (vgl= Urt. d. Sen» NJV/ 1961, 1165)o An die Unzu demutbarkeit in diesem Sinne dürften dann aber keine zu geringen Anforderungen gestellt werden» Denn der Architekt soll nach den Porteiwillen grundsätzlich nur dann haften, wenn fcstateht, daß der 3auherr von den Unternehmer keine Befriedigung erlangen kann» Bo müssen deswegen durchschlagende und sichero Anhaltspunkte vorhanden sein, dio eine solche Annahne rechtfertigen»
b) Sie sind hier nicht zu erkennen. Insbesondere kann sich dio Klägerin nicht darauf berufen, daß eine neuo Klage vor dem Schiedsgericht aussichtslos gewesen wäre, weil es bereits im Schiedsspruch vom 22» November 1957 einen ihr ungünstigen Standpunkt vertreten hatte» Denn dio Begründung dieses Schiedsspruchs ist unhaltbar, was auch für dio rechtskundig vertrutono Klägerin unverkennbar war»
aa) Das Schiedsgericht vortritt S. 4 des Spruchs dio Ansicht, der Boklagto hätte einen Verputz der Außonmauern vorsehen müssen, um einon wirksamen Schutz gegen oino Durchfeuchtung zu erreichen. Äs findet diese Auffassung im Briofo dos Beklagten an Y/^p vom 29. Juni 1956 bestätigt.
Diese Beweisführung ist nicht verständlich» Denn der angeführte Brief des Beklagten ergibt eindeutig, daß nach dessen Ansicht dio Rundstabvorblendung an die Stelle de3 Putzes treten und "in erhöhtem tlaßo V. asser abweiuen" sollte» Daß dieso Auffassung richtig war, bestätigt das Berufungsgericht S. 28 d» Urt»; es folgt dort dem Sachverständigen Samtleben, der ein Verputzen der Außenwand neben der Verblendung für "sinnlos" hält»
Tali) Das Schiedsgericht macht ca dom Beklagten sum Vorwurf, daß aein Beauftragter Sohn die Ausführung der Verblendung mit dem Polier der Firma Besprochen und ge-
regelt haBc; dieso Rechtshandlungen des Beklagten müooo die Klägerin gegen sich gelten lassen (S. 5 d. Schdsapr» ).
Hier fehlt e3 an jeder Erörterung, was der Sohn dea Beklagten mit dem Polier Besprochen hat. Lie Hauptschädon sind, wie auch der vorliegende Prozeß ergehen hat, durch dao unoachgemäßo Arbeiten der Firma entstanden. Sic
hat dio Verblender nicht richtig aneinandergesetzt und nicht zurecht geschnitten; sie hat die Fugen nicht ordnungsmäßig verstrichen und die Platten auf der Rückseite nicht "satt" mit Llörtol versehen» Laß der Beklagte diese Fehler gebilligt oder gar veranlaßt hat, hat das Schiedsgericht nicht fcatgootellt; es fehlte und fehlt auch jeder Anhalt für eine solche Annahme».
cc) Zur Höhe des von zu ersetzenden Schadens
findet sich in dem Spruch nur der Satz:
’’über den von der Beklagten (W^|p) anerkannten Betrag von 2.500 LM hinauszugehen, besteht nach Auffassung dea Schiedsgerichts keine Veranlassung".
Lao war im Hinblick auf dio auch vom Schiedsgericht fost-gestollto "nicht sachund fachgerechte, außerdem sehr ungleichmäßige und unsauber" auogeführte Arbeit ganz
unzureichend. Las Schiedsgericht hat hier den allgemein gültigen Satz außer acht gelassen, daß sich der Unternehmer gegenüber dem Besteller nicht darauf berufen kann, er sei ungenügond Überwacht worden.
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dd) Dio angeführten Mängel des Schiedsspruchs sind so offensichtlich, daß es der Klägerin in jedem Palle zuzu-rauten war, oin weiteres Vorfahren wogen ihrer Rostforderung gegen anhängig zu machon,
Bö bleibt also dabei, daß sich der Beklagte wegen des 4,019,04 übersteigenden Betrags auf den Schutz dor Subsidiaritätsklausel berufen kann»
3, Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, daß die Ansprüche) dor Klägerin gegen inzwischen ver-
jährt sind (§ 13 Ziff, 4 Aho» 1 VOB -B-),
Wie das Oberlandeogericht 3. 21 seines Urt. zutreffend ausführt, kann die Klägerin vom Beklagten nicht den B’rsatz ihres Ausfalls verlangen, don oio durch eigenes nachlässiges Verhalten verschuldet hat, Dio Rechtslage ist insoweit nicht anders, als boi der Ausfallbürgschaft und im Fallo der Beamtenhaftung (§ 839 Abs, 1 S. 2 BGB); auch dort hat die Rechtsprechung den gleichen Standpunkt vertreten (BGH WM 1958, 218; HGZ 145, 167, 169; RGKK § 839 Amn, 96 mit weiteren Kachw,),
II0
Die Revision ist allerdings der Ansicht, daß ea auf die obigen Ausführungen nicht ankommc,
Dio Klägerin habe, so führt sic aus, dem Beklagton in Schiedsverfahren den Streit verkündet. Diese Streitverkündung müsse der Boklagto, wenn nicht bereits in unmittelbarer Anwendung der §§ 74, 68 ZPO, so doch aus sachlich
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rechtlichen Gründen gegen sich gelten lassen, seine danach bestehende Bindung besiehe sich nach ständiger Rechtsprechung auf dio tatsächlichen und rechtlichen Urteils-elemento und erstreckto sich bei einen i'm Voi'prozoß geltend gemachton Teilbetrag auch auf den im Rechtsstreit gegen den Streitverkündungsgegner eingeklagten Rest.
Vorliegend sei das Schiedsgericht zu dem Schluß gelangt, daß der Unternehmer nur für einen Schadens-
betrag von 2.500 DM hafte. Deswegen dürfe sich der Beklagte nicht darauf beruf on, daß die Klägerin *1/^0 noch darüber hinaus hätte in Anspruch nehmen»müssen.
Der Senat vermag dem nicht zuzustimmen.
1 . Den Schiedsvertrag hatte die Klägerin nur mit geschlossen, nicht jedoch mit dom Beklagten. Zwar lud das Schiedsgericht zu dem ersten Termin auch diesen, und sein Sohn erschien als dessen Vertreter. Im übrigen beteiligte sich der Boklagte aber nicht an jenem Verfahren. Vielmehr erklärten er und St£B^ in ihrem Schreiben an die Klägerin ven 16. Mai 1957, daß sio dio Ansicht des Schiedsgerichts, dio cs in Termin vom 12. April 1957 geäußert habe, nicht teilten und daß 3ic Bedenken gegen dio Besetzung des Schiedsgerichts hätten. Auf dio Streitverkündung vom 29= Mai 1957 äußerte sich der Beklagte nicht und ließ sich auch nicht im darauf folgenden Termin vom 19= August 1957 vertreten»
Bei dieser Sachund Rechtslage scheidet eine unmittelbare Bindung des Beklagten gemäß den §§ 74, 68 ZPO aus.
Der Schiedsvertrag gilt zwischen den Parteien, dio ihn geschlossen haben» Darüber hinaus erstreckt er sich auf diejenigen, dio im V/ego der Gesamt- oder Sonderrechtsnaehfclge
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in dio Vertragsrechto und -pflichten eintreten (Urt, do dan LM § 1025 Nr. 18). In übrigen wirkt er aber nicht gegen Dritte, es sei denn, daß aie mit der Einbeziehung in dao Vertrugsverhältnio einverstanden sind»
Ein aolehea Einverständnis des Beklagten könnt hier nach den oben geschilderten Sachverhalt nicht in Betrachte Daraua folgt, daß die Streitverkündung ihn gegenüber nicht dio Wirkungen der §§ 749 68 ZPO hat (ebenso, wenn auch zu dem Teil mit verschiedener Begründung, die allgemeine Ansicht. Vgl. u.a. EGZ 55, 14; Schönke-Staff, das Schiedsgerichtsverfahren, So 95, f und 154, f> Baumbach-Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., S. 80 und 127; Rosenberg, Lehrbuch, 9* Aufl., § 46 tV 1 0 ß).
2„ Das Reichsgericht hat os aaO trotzdem für möglich erachtet, daß derjenige, dem der Streit im Schiedsgerichtsverfahren verkündet worden ist, die Wirkungen auf Grund sachlichrechtlicher Vorschriften anzuerkonnen habe.
In dem jener Entscheidung zu Grunde liegenden Pall hatto der Architekt für seinen Bauherrn mit dem Unternehmer eino Schiedsklausel vereinbart. Das Reichsgericht hat vor allen in Hinblick hierauf dem Oberlandesgericht zur Prüfung aufgegeben, ob der Architekt "nicht wenigstens dao schiedsrichterliche Verfahren und den Schiedsspruch als ... unmittelbare und voraussehbare I'olgen schuldhafter Vertragsverletzung zu vertreten" habo. Da der Architekt seinen Bauherrn der Schiedsklausel unterworfen habo, soi daran zu denken, daß er dio Gefahr des schiedsrichterlichen Verfahrens zu tragen habe (vgl. hierzu ferner Stein-Jonas,
18. Aufl., § 1034 Ann, VI, 2; Baumbach-Schwab aaO; Beringe, Betrieb 1954» 776),
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Dio Revision macht geltend, der Fall liege hier sieh aus den § 10 dor von Beklagten Unterzeichneten
wiv
e son-
deren Vertragsbedingungen mit von 28. Oktober 1955
ergehe, ähnlich. Sie vornißt in den angefochtenen Urteil eine Prüfung in dieser Richtung und rügt die Verletzung der §§ 68 und 551 Nr. 7 ZPO. Ferner meint sie, es sei arglistig, wenn sich der Beklagte unter den gegebenen Verhältnissen darauf berufo, daß er die Streitverkündung nicht gegen sich «eiten zu lassen brauche.
Der Senat hält diese Rügen für unbegründet.
>
a) Die angoführte Entscheidung dos Reichsgerichts beruht vor allem darauf, daß dor Architekt möglicherweise seine Vertragspflichten gegenüber dem Bauherrn durch die Vereinbarung eines Schiedsgerichts mit dem Unternehmer schuldhaft verletzt und daß er die Gefahren eines schiedsrichterlichen Verfahrens auf sich genommen habe.
Ob der damals entschiedene Fall begründeten Anlaß für eine so weitgehende Vermutung gab, ist aus den mitgeteilten Gründen nicht zu erkennen. Vorliegend fehlt es jedenfalls an Behauptungen dor Klägerin in den Tatsacheninstanzen, die eino solche Beurteilung rechtfertigen könnten.
Unter diesen Umständen hatte das Oberlandesgericht keinen Anlaß, sich damit zu befassen, ob der Beklagte aus sachlich rechtlichon Gründon dio Entscheidung dos Schiedsgerichts dor Klägerin gegenüber unter dem Gesichtspunkt einor Vertragsverletzung oder einer Garantieübernahmo als richtig anzuerkennen habe. Die fehlenden tatsächlichen Behauptungen können in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden,
b) Aber auch die Einrede der Arglist ist nicht begründet o
Es nag sein, daß die Vei'cinbarung eines Schiedsgerichts ein gewisses Wagnis in sich schließt, schon woil vielfach koine rechtskundigen Richter mitwirkon und weil der Insbanzenzug zu fohlen pflegt. Andoi'eroeitc stehen diesen Hach-teilon auch Vorteile gegenüber, wie vor allem die Kürze des Verfahrenso
’Venn danach ein Architekt veranlaßt, daß sich sein Bauherr im Verhältnis zu dem Unternehmer einem Schiedsgerichtsverfahren unterwirft, so ist das in der Regel eins sachgemäße Entschließung; jedenfalls beotoht kein Anlaß, hier etwas anderes zu unterstellen.,
Es kann auch nicht anerkannt werdon, daß der Architekt in einem solchen Fallo eine etwaige Fehlentscheidung nach Treu und Glauben gegen sich gelten lassen müsse,, Hat er sich nicht bereit gofundon, sich auch wegen seines Vertrags demselben Schiedsgericht zu unterwerfen, so hat er damit hinreichend zun Ausdruck gebracht, daß er eine unbeschränkte Nachprüfung otwaiger oigenor Streitigkeiten mit dem Bauherrn durch das ordontlicho Gericht wünscht. Jedenfalls handolt er nicht arglistig, wenn er sich auf dieses jedem Staatsbürger grundsätzlich zuotehendo Recht beruft.
c) Daraus folgt, daß die Streitverkündung vorliegend gegenüber dem Beklagten wirkungslos ist.
III.
Wie bereits erwähnt, nimmt das Berufungsgericht an, der Beklagte habe sich, wenn überhaupt, dann nur solcho
Pflichtverletzungen zu schulden kommen lassen Rahmen der örtlichen Bauaufsicht unterlaufen Vorstöße dieser Art hafte er aber im Hinblick sidiaritätsklausol nicht»
die ihm im
/
seieej iur auf die Sub-
Dio Revision meint demgegenüber, der Beklagte habe auch andere Pflichten verletzt, dio ihm neben der örtlichen Bauaufsicht obgelegen hätten» Ihro Rügen sind aber entweder unzulässig, weil 3io sich gegen die anders lautenden Feststellungen des Berufungsgerichts richten, oder jedenfalls im Ergebnis unbegründet» Folgende bedürfen der Erörterung j
1» Das Oberlandosgericht ist der Ansicht, daß sich die Subsidiaritätsklausel in § 11 Abs» 3 des Vertrags nur auf Fehler der örtlichen Bauaufsicht i» S» von § 19 Abc» 4 GebCA beziehe, nicht dagegen auf solche der Oberleitung (§ 19 Abo» 1 f und g GebOA)»
Dem ist allerdings nicht uneingeschränkt zuzustimnen» Der § 11 Abs» 3 des Vertrags ist im wesentlichen wörtlich dem bei Roth/Gaber, Korn, z» Vortragsrecht und z» Geb. 0. f* Arch», 6» Aufl», 3» 195, behandelten Musterarchitekten-vertreg entnommen. Darin ist von einer Inanspruchnahme des Architekten für fehlerhafte Bauausführung bei "ungenügender Aufsicht und Prüfung" die Rede.
Eine solche Aufsicht wird in § 19 GebOA nicht nur im Kähmen der örtlichen Bauaufsicht, Bondern auch der technischen Oberleitung^der allgemeinen Aufsicht über die technische Ausführung des Baues)behandelt. Es ist nicht ersichtlich, warum dieser Teil der Oberleitung nicht ebenfalls von der Subsidiaritätsklausel ergriffen werden soll (ebenso Roth/Gaber aaO S, 197)»
16 -
Deswegen ist gs nicht angängig, in hango ochlcchthin zwischen der örtlichen der Oberleitung zu unterscheiden, wie ec gerieilt tut«.
diese rn Zu s amn o ri-Bauaufsicht und das Oberlandca-
Hierauo folgt jedoch im Ergebnis nichts zugunsten der Klägerin»
2» Der Beklagte hatte die Verfügung an durch
mündlichen Auftrag "in einfachster Form" vergeben»
Das Berufungsgericht stellt fest, daß in dieser Art der Vergabe kein von der Subsidiaritätsklausel nicht erfaßter Fehler der Oberleitung liege» Denn damit sei, so meint es, nicht gesagt, daß die Verfügung entgegen den Regeln der Baukunst durchgeführt werden durfte. Das folge insbesondere auch daraus, daß nach der ordnungsmäßig durchgeführten Probeverfugung gearbeitet werden sollto (b. 27 d. Urt.).
An diese Feststellungen ist das Revisionogericht gebunden. Die Revision kenn mit ihrer abweichenden V/ürdigung gemäß dem § 561 Aba. 2 ZPO nicht gehört werden.
Es ist auch nicht richtig, daß das Berufungsgericht insoweit schlüssigo Beweisanträge der Klägerin übergangen hat. Der Sachverständige Dr. 110^^ war zu diesem Punkte nicht gehört worden und hatto sich in Einhaltung seines Auftrags nicht dazu geäußert (Bew. Beschl. v, 7, Oktober 1963 ur.d Gutachten von 6. Oktober 1962). Das Oberlandcs-gericht war nicht gehalten, seine Vernehmung hierzu anzuordnen, da e3 insoweit die Gutachten anderer Sachverständiger eingeholt hatto.
»
Dio Arbeiter der Firma XM
und Af
hat die Klägerin im Schriftsatz vom 9- Oktober 1962 als Zeugen dafür benannt, sic hätten unter einer Ausführung in einfachster Form verstanden, daß die Fugen mit einem Sack verwischt werden durften. Das Berufungsgericht hat nicht gegen den § 286 ZPO verstoßen, wenn es ihre Vernehmung unterließ; denn maßgebend war nicht, wie diese Zeugen den Auftrag verstanden haben, sondern wie sie ihn nach den Regeln der Baukunst verstehen mußten. Das hat das Cberlandeogericht auf G rund des Gutachtens von Samt leben festgcot eilt,
3. Die gelieferten Rundatabverbiender waren nicht gleichmäßig. Die Firma Xig/gg hat diese unterschiedliche Größo bei der Zusammensetzung nicht ausgeglichen und die Platten auch nicht zurachtgeschnitten. Auf diese Weise ist es dazu gekommen, daß der von 3t^|^ aufgestelltc Fugenplan nicht oingehalten werden konnte und daß die Horizontalfugen 3tatt, wie vorgesehen, 6,6 nun, zu dem Teil 1-2 min und zu dem Teil 10 mm breit geworden sind. Die zu engen Fugen konnten nicht mit der Kollo bearbeitet werden.
Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe, wenn ihn hieran ein Verschulden treffe, ebenfalls nur die ihm obliegendo örtliche Bauaufsicht verletzt.
Das greift die Revision mit der Begründung an, cs habe sich insoweit um eine Flanänderung gehandelt.
Die Rüge geht fehl. ?/■pi hatte nicht nach den Zeichnungen und den ihm erteilten Anweisungen gearbeitet. Das zu verhindern, war der Architekt im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht verpflichtet (vgl. § 19 Abs. 4 GebOA).
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Aber auch, wenn man annohinen wollte, daß es sich hierbei um eine Aufgabe des Architekten handolto, die er im Rahmen der allgemeinen Aufsicht über die technische Ausführung des Baus als überleiter (§ 19 Abs * 1 g GebOA) zu orfüllen hatte, konnte er sich, wie zu IV 1 dargelegt worden ist, auf den Schutz der Subsidiaritätsklausel berufen.. Mit einer Planänderung hatte das Verhalten des Beklagten jedenfalls nichts zu tun«
Dio Feststellung des Schiedsgerichts, der Sohn des Beklagten habe dio Ausführung der Verblendung mit dem Polier besprochen und geregelt, hat das Berufungsgericht nicht übernommen. Im übrigen würde sich dadui’ch nichts ändern.
Dio Fehler waren zunächst einmal durch das unsachgemäße Zusamnensotzen der Platten entstanden. Versuche des Beklagten, die Mängel wieder auszugleichen, hingen jedenfalls so eng mit der 3auaufsicht zusammen, daß sie ihr zuzurechnen sind.
4. Dio Revision rügt weiter, daß es da3 Oberlandos-gericht unterlassen habe, zu vernehmen und Dr.
zur Erläuterung und Ergänzung seines Gutachtens zu laden, obwohl dio Klägerin dies in Schriftsatz vom 4„ Januar 1963 beantragt habe.
Auch diese Rüge ist unbegründet. Die Klägerin hatte im angeführten Schriftsatz nicht mitgeteilt, worüber Dr. gehört werden sollte. Es fehlten auch Angaben darüber, daß sie Fragen an den Sachverständigen zu stellen gedachte und gegebenenfalls welche. Das Oberlandesgericht war danach nicht gehalten, dem Anträge 3tattzügeben (EGKZ 6, 398, 401),
St HIV hatte die Klägerin nur ale Zeugen für den Inhalt des Fugonplan3 sowio darüber benannt, daß er den Besiegten "Verblendmesstab ollen" ausgehändigt habe,. Beine Anhörung erübrigte sich, da os sich um unstreitige Tatsachen handelte«
Zudem ist os nicht ausgeschlossen, daß die Revision den Zeugen St^H^mit dem Gutachter im Schiedsverfahren üt^m^^ verwechselt j sie spricht nämlich von einem "Gutachten" 5t^|^,
5« Feuchtigkoitsschäden sollen auch dadurch einge-troton sein, daß ein Regenabfallrohr undicht war,
Bas Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob das au-trifft« Es meint, insoweit har.delo es sich ebenfalls höchstens um eine ungenügende 3auaufsicht dos Beklagten, die unter die Subsidiaritätsklausel falle.
Die Revision ist der Ansicht, der Beklagte hätte diese Schäden früher feststellon müssen, so daß sie die Klägerin noch vor Eintritt der Verjährung hätte geltend machen können.
Hierbei übersieht sie, daß diese Schäden bereits Gegenstand des Schiedsgerichtsverfahrens waren (S, 3 <3es Prot, v 19. August 1957), und daß die Klägerin damals ausdrücklich erklärt hat, sie wolle den Mangel vor dem Schiedsgericht nicht geltend machen (Schriftsätze v, 28, August 1957 und vom 4. September 1957). Auch im Gutachten vom
2, Januar 1958 wuröo er bereits behandelt,
Bio Klägerin war also nicht gehindert, vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 13 Ziff, 4 Abs, 1 VGB (B) gegen die
20
Firma vorzugehen. wenn
nicht getan hat, so geht das
aio dies aus eigenen Entschluß zu ihron Lasten»
B „ Zum_ st ellungsanspruch^
Im Schiodsgerichtsvorfahren hatte die Klägerin zunächst die Feststellung erbeten, daß V/^|^ verpflichtet 3oi, ihr jeden weiteren Schaden zu ersetzen (S. 4 der Klagcscbr.). Liesen Antrag hat sie im Termin von 19° August 1957 zurück-gonommen. Nach den Protokoll des Obmanns hat ihr Vortreter in Termin erklärt, daß dio Nachbeaoerungsarbeiten inzwischen beondet seien und deswegen dio Aufwendungen für dio Beseitigung der Schäden geltend gemacht würden« Sie hat ihren Zahlungsantrag auch entsprechend erhöht»
Im den vorliegenden Berufungsverfahron hatte dio Klägerin demgegenüber behauptet, sie habe don Festotollungsantrag zurückgenonnen, weil ihn das Schiedsgericht, wio dor Obmann ausdrücklich erklärt habe, sonst mit der Begründung zurückgewiesen hätte, daß für jene weiteren Schäden nur der Beklagte und nicht hafto (S. 2 d. Schrifts. v. 14» Sep-
tember I960)« Las hat sie in Schrifts. v. 4. Januar 1965 durch Benennung des Obmanns als Zeugen unter Beweis gestellt.
Lie Revision ist der Ansicht, das Berufungsgericht hätte die30n Zeugen hören müssen.
Lazu war es jedoch nicht verpflichtet; denn auch wenn dio von der Klägerin behaupteten Äußerungen gefallon sein sollten, änderte sich das Ergebnis nicht. Aus den Schiedsspruch ging nämlich, wio bereits oben auogeführt worden ist, hervor, daß er unrichtig begründet war. Lie Klägerin hätto deswegen boi Anwendung genügender Sorgfalt eine neuo Fcststellungsklago
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Oregon erheb on müssen, wenn oio sich ihre
c: an 3oklagten erhalten wo 1 Ito,
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Inzwischen sind auch jene Ansprüche gegen ver-
jährt , Deswegen haftet der Beklagte nach den oben Gesagten nicht mehr dafür»
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Das Urteil ist somit nur in Höhe von 4»019,04 Dü zuhebon. In übrigen ist dio Revision unbegründet»
Dio Kostonentschoidung folgt aus den §§ 92, 97 ZiO»
Glansmann Hcimann-Trosien Rietsehol
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