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BGH

Gericht: BGH

4uf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 3. Januar 1961 auf Antrag der Firma über ihr Vermögen das gerichtliche Vergleichsverfähren eröffnet. Dm diesen Betrag seien nämlich die von der Gemeinschuldnerin nicht mehr ausge-führten restlichen Arbeiten später durch die Firma M£f| teurer ausgeführt worden. Der Kläger hat erwidert, eine Schadensersatzforderung der Beklagten bestehe nicht, da die Beklagte ihre Schadensabwendungsnflicht verletzt habe (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das Berufungsgericht stellt fest, am 19« April 1961, als die Beklagte die restlichen Arbeiten erneut ausschrieb, habe die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der neuen Firma Peter KG "noch sehr in Frage” gestanden, und es sei daher der Beklagten kein Vorwurf daraus zu machen, daß sie diese Firma an der beschränkten Ausschreibung gemäß § 3 Nr, 1 b, 3 a VOB (A) nicht beteiligt habe. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen- Wenn, wie es hier der Fall ist, der persönlich haftende Gesellschafter einer unmittelbar vor dem Konkurs stehenden Firma durch seinen Sohn eine ”Auff angf irma.” gründen läßt, in der er selbst maßgeblich tätig ist, so ist bis zu dem Beweis des Gegenteils Mißtrauen gegen die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit einer solchen Firma gerechtfertigt, insbesondere wegen der erfahrungsgemäß meist zu geringen Eigenkapitaldecke. Das Berufungsgericht meint, Anfang Mal 1961 - also weniger als 2 Wochen später - habe die Firma Peter KG gegenüber der Beklagten den Nachweis für ihre Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit erbracht gehabt, so daß die Beklagte von da ab gehalten gewesen sei, zu dem Zwecke der Schadensabwendung die restlichen Arbeiten zu dem alten Preis an diese Firma zu vergeben und nicht, wie sie es am 29. Mai 1961 getan hat, zu einem höheren Preis an die Firma MBHfc* Das Berufungsgericht stützt sich für seine Auffassung auf die Urkunden Bl. 160, 162, 163, 182-184 der Bauakten und auf das Gutachten des Sachverständigen S^|^. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum, wie die Revision mit Recht rügt. MBIHF ^B^KGausgeführten und durch die Firma Peter M^^BI^ KG noch auszuführenden Bauleistungen -durch das Hessische Landesamt für Straßenbau, Wiesbaden, bestätigt wird mit der Verpflichtung, daß Zahlungen ausschließlich an uns erfolgen, befürworten wir die Übertragung der Baustelle an die Firma Peter MBH^^B KG. Wir sind in diesem Falle bereit, entsprechend dem Baufortschritt und den damit verbundenen Abschlags-Zahlungen des Hessischen Straßenbau amt es EBBHP die Finanzierung der hierfür erforderlichen Materiallieferungen und anfallenden Löhne zu garantieren. Um eine reibungslose Fertigstellung des Bauvorhabens zu gewährleisten, würden wir es für zweckmäßig beiten, daß des Straßenbauamt den restlichen Materialbedarf feststellt und die Materiallieferungen unmittelbar von uns gegen Nachweis der Anlieferungen bezahlt werden.” c) Aber selbst wenn die Finanzierung des hier strei tigen Auftrags durch eine Sparkassen-Garantie voll gesichert gewesen wäre, so könnte es der Beklagten auch dann noch nicht als Verschulden angelastet werden, daß sie Zweifel in die wirtschaftliche Standfestigkeit der Firma hatte und ihr deswegen den Auftrag nicht erteilt hat. Die Firma konnte nicht nur von diesem einen Auftrag leben, sondern mußte auch weitere Aufträge übernehmen. d) Nach alledem brauchte die Beklagte auf Grund der von der Sparkasse angebotenen "Garantie” ihr Mißtrauen gegen die finanzielle Leistungsfähigkeit der Firma nicht als ausgeräumt anzusehen. 2. a) Blatt 162, 163 der Bauakten sind zwei Schreiben der Firma Peter KG an das Landesamt für Straßenbau in Wiesbaden vom 28. März 1961 mit Bestäti-gungsvermerken der Firma Adolf KG, wonach diese bereit sei, der erstgenannten Firma die in den Briefen aufgezählten Geräte mietweise zur Verfügung zu stellen. Ob die dort Aufgezählten damals der Firma wirklich zur Verfügung stunden, konnten der Sachverständige und das Berufungsgericht aus dieser Liste nicht ohne weiteres ersehen, und brauchte .jedenfalls die Beklagte ihr nicht zu entnehmen. Außerdem ergibt das Berufungsurteil nicht, daß der Beklagten die Liste überhaupt bekannt war. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Firma. Peter KG nicht daraus herleiten dürfen, daß auch in dieser Firma der persönlich haftende Gesellschafter der Gemeinschuldnerin Adolf tätig gewesen sei, da er dort ’’keine kaufmännische Aufgabe” gehabt habe. Ohne diese Feststellung läßt sich aber nicht beurteilen, ob die Beklagte nach den Umständen des Falles den Eindruck hohen konnte, Peter sei in ^er neuen Firma nur

Zitierte Normen: § 8 VOB § 254 BGB § 3 VOB
KGAdolfFirmaFinanzierungBerufungsgerichtKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 65 /6Q	URTEIL	Verkündet am
—~	25. Oktober 1971
Horn,
 Amtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Hessische Landesamt fiir Straßenbau in Wiesbaden,	Straße 4P,
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Prof.	Dr.h.c.
gegen
 BacM;sanwalt Dr. Engelhard H Z4H4 K^BPptraße 4P~0f als Koni Vermögen der Firma Adolf
9	9
irsverwalter über das KG in K^MU
Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter,
 Rechtsanwalt Dr.
- Prozeßbevollmächtigter:
2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 1971 unter Mitwirkung der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Dr. Vogt, Dr. Finke und Dr. G-irisch
 für Recht erkannt:
4uf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 16. Januar 1969 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Im Jahre i960 betraute die Beklagte die Fa. Adolf KO in	(spätere	Gemeinschuldnerin)	mit
 der Herstellung der Fahrbahndecke der Bundesstraße 27 zwischen Bebra und Sontra. In dem Bauvertrag war die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) vereinbart.
Während der Ausführung der Arbeiten wurde am 23. Januar 1961 auf Antrag der Firma über ihr Vermögen das gerichtliche Vergleichsverfähren eröffnet. Darauf kündigte die Beklagte am 29. März 1961 den Vertrag gemäß § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB (B). Am 10. April 1961 wurde der Anschlußkonkurs eröffnet.
 
ivii I dar Klage hat der Kiefer els Konkursverwalter vnn der Beklagten Bezahlung eines Teilbetrages von 15*100 DM nebst Zinsen des aus diesem Bauauftrag vor der Kündigung unstreitig entstandenen Werklohnanspruchs von insgesamt 146.287,62 DM gefordert.
Die Beklagte hat eingewandt, die Klageforderung sei durch die von ihr ara 4- Mai 1961 erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzgegenforderung aus § 8 Nr. 2 Satz 5 VOB (B) erloschen, die sie zuletzt mit insgesamt 250.566,01 I)M beziffert hat. Dm diesen Betrag seien nämlich die von der Gemeinschuldnerin nicht mehr ausge-führten restlichen Arbeiten später durch die Firma M£f| teurer ausgeführt worden.
Der Kläger hat erwidert, eine Schadensersatzforderung der Beklagten bestehe nicht, da die Beklagte ihre Schadensabwendungsnflicht verletzt habe (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB). Hätte nämlich die Beklagte, wie die Firma Peter	KG	in	ihr	angeboten habe, die Ar-
beiten zu dem alten Preis von dieser Firma zu Ende führen lassen, so würden Mehrkosten nicht entstanden sein.
Demgegenüber hat die Beklagte geltend gemacht, die Firma Peter	KG sei nicht genügend leistungs-
fähig und zuverlässig gewesen, um eine Vergabe der restlichen Arbeiten an sie zu rechtfertigen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt die Beklagte ihren Antrag
 ai i f Kl • i g e a. b w ei sung weiter.
 
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht stellt fest, am 19« April 1961, als die Beklagte die restlichen Arbeiten erneut ausschrieb, habe die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der neuen Firma Peter	KG "noch sehr in Frage” gestanden,
 und es sei daher der Beklagten kein Vorwurf daraus zu machen, daß sie diese Firma an der beschränkten Ausschreibung gemäß § 3 Nr, 1 b, 3 a VOB (A) nicht beteiligt habe.
Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen- Wenn, wie es hier der Fall ist, der persönlich haftende Gesellschafter einer unmittelbar vor dem Konkurs stehenden Firma durch seinen Sohn eine ”Auff angf irma.” gründen läßt, in der er selbst maßgeblich tätig ist, so ist bis zu dem Beweis des Gegenteils Mißtrauen gegen die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit einer solchen Firma gerechtfertigt, insbesondere wegen der erfahrungsgemäß meist zu geringen Eigenkapitaldecke. Es besteht in solchen Fällen vielfach die berechtigte Befürchtung, auch die ”Auffang-geseilschaft” werde über kurz oder lang wirtschaftlich zusammenbrechen.
II.
Das Berufungsgericht meint, Anfang Mal 1961 - also weniger als 2 Wochen später - habe die Firma Peter KG gegenüber der Beklagten den Nachweis für ihre Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit erbracht gehabt, so daß die Beklagte von da ab gehalten gewesen
 sei, zu dem Zwecke der Schadensabwendung die restlichen Arbeiten zu dem alten Preis an diese Firma zu vergeben und nicht, wie sie es am 29. Mai 1961 getan hat, zu einem höheren Preis an die Firma MBHfc* Das Berufungsgericht stützt sich für seine Auffassung auf die Urkunden Bl. 160, 162, 163, 182-184 der Bauakten und auf das Gutachten des Sachverständigen S^|^.
Das ist nicht frei von Rechtsirrtum, wie die Revision mit Recht rügt. Die vom Berufungsgericht angeführten Beweismittel können den von ihm gezogenen Schluß nicht rechtfertigen.
1. Blatt 160 der Bauakten ist folgendes Schreiben der Städtischen Sparkasse	an	das	Hessiche	Lan-
desamt für Straßenbau in Wiesbaden vom 24. März 1961:
"Auf Wunsch der Firma Peter	KG,
bestätigen wir Ihnen hiermit aie mit dieser mündlich getroffene Absprache über die Abwicklung bzw. Fertigstellung der Baustelle bei Reichensachsen:
Unter der Voraussetzung, daß uns die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus dem genannten Bauvorhaben - für die. bisher durch die Firma A. MBIHF ^B^KGausgeführten und durch die Firma Peter M^^BI^ KG noch auszuführenden Bauleistungen -durch das Hessische Landesamt für Straßenbau, Wiesbaden, bestätigt wird mit der Verpflichtung, daß Zahlungen ausschließlich an uns erfolgen, befürworten wir die Übertragung der Baustelle an die Firma Peter MBH^^B KG.
Wir sind in diesem Falle bereit, entsprechend dem Baufortschritt und den damit verbundenen Abschlags-Zahlungen des Hessischen Straßenbau amt es EBBHP die Finanzierung der hierfür erforderlichen Materiallieferungen und anfallenden Löhne zu garantieren.
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Um eine reibungslose Fertigstellung des Bauvorhabens zu gewährleisten, würden wir es für zweckmäßig beiten, daß des Straßenbauamt	den
 restlichen Materialbedarf feststellt und die Materiallieferungen unmittelbar von uns gegen Nachweis der Anlieferungen bezahlt werden.”
a)	has Berufungsgericht meint, damit habe die Spar-
kasse ”eine Garantie erklärung für die Finanzierung der Materiallieferungen und der Arbeitslöhne zugunsten der Firma Peter	KCl abgegeben”.
T)as trifft schon nicht zu. I)as Schreiben enthält nur die Erklärung der Bereitschaft, unter gewissen Voraussetzungen eine Garantieerklärung abzugeben, aber nicht die Garantieerklärung selbst.
b)	Abgesehen davon wäre aber auch mit der angekündigten Garantieerklärung die finanzielle Leistungsfähigkeit der Firma noch keineswegs voll gesichert gewesen.
Mit der Bereitstellung der für die Materialbeschaf-fung und Lohnzahlung für dieses Bauvorhaben erforderlichen
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Mittel allein war es nicht getan, wie die Revision zutreffend ausführt. Es fehlte z.B. die Finanzierung der betrieblichen Gemeinkosten, der Gerätemieten und jede Sicherheit für etwaige Schadensersatzansprüche der Be-klagten bei Schlechtleistung oder Verzug der Firma.
;aß die Firma über nennenswertes Eigenkapital verfügt hätte, bat der Kläger nicht behauptet. Nach den Umständen bei der Gründung der Firma brauchte die Beklag-
t e damit nicht zu rechnen.
 
c)	Aber selbst wenn die Finanzierung des hier strei tigen Auftrags durch eine Sparkassen-Garantie voll gesichert gewesen wäre, so könnte es der Beklagten auch dann noch nicht als Verschulden angelastet werden, daß sie Zweifel in die wirtschaftliche Standfestigkeit der Firma hatte und ihr deswegen den Auftrag nicht erteilt hat.
Die Firma konnte nicht nur von diesem einen Auftrag leben, sondern mußte auch weitere Aufträge übernehmen. Über die Finanzierung solcher weiteren Aufträge war der Beklagten nichts bekannt. Selbst wenn die Finanzierung des hier streitigen Auftrags für sich allein gesehen voll gedeckt gewesen wäre, so konnten doch der Firma aus ihrer sonstigen Geschäftstätigkeit Verluste entstehen, die infolge des Fehlens jeder Eigenkapitaldecke zu ihrem Ruin noch vor Abschluß der restlichen Arbeiten für die Beklagte führen konnten.
d)	Nach alledem brauchte die Beklagte auf Grund der von der Sparkasse angebotenen "Garantie” ihr Mißtrauen gegen die finanzielle Leistungsfähigkeit der Firma nicht als ausgeräumt anzusehen.
2. a) Blatt 162, 163 der Bauakten sind zwei Schreiben der Firma Peter	KG	an	das	Landesamt	für
 Straßenbau in Wiesbaden vom 28. März 1961 mit Bestäti-gungsvermerken der Firma Adolf	KG, wonach
 diese bereit sei, der erstgenannten Firma die in den Briefen aufgezählten Geräte mietweise zur Verfügung zu stellen.
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riese Briefe 1 legen zeitlich vor der Konkurseröff— nong und sin,i durch diese überholt. A.ls Beweismittel da-welche Geräte der Firma Peter	KG	Anfang
>;iu l-)oi zur Verfügung stunden, sind sie nicht geeignet.
Am 21. April 1961 (Bl. 185 Bauarten) übersandte '^ic irma P:-ter	KG	dem Landesamt für Straßen-
•'V! in. l/iojoaden einen Handelsregisterauszug (Bl. 184
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irv,’^ie/'', ans dem sich ergab, daß die Firma am 10. April Hr'1 m Handelsregister des Amtsgerichts	eingetra-
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sowie zwei Listen (Bl. 183, 184 Ba.ua.hten)
'dor ms zur' Verfügung stehenden Geräte”.
Pirten ‘''Nachweis” des Vorhandenseins
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os..-r..-v\ au igo zähl ten Geräte brauchte die I rrt re das Berufungsgericht darin nicht hoj. to !	rjir;h vielmehr um nicht mehr als
 Her imm Peter	KG.
der in den Beklagte und erblicken. Es eine Behauptung
o) Der Sachverständige	stützt sich für seine
 Annahme, es “dürfte an der Leist ingsfähigke.it (der Firma) in Bezug auf den Geräteeinsatz nicht zu zweifeln sein”, ebenfalls nur auf die Urkunden Blatt 169, 163 der Bauakten, Baß das nicht zutreffen kann, ist bereits oben zu 9 a) ausgeführt.
3. Das Berufungsgericht entnimmt dem Gutachten , oi. der Firma Peter	KG	vorhandene	Fanhmer-
j.Oii.ui habe für die Erledigung der Restarbeiten genügt.
Hob das
 rügt die Revision mit Recht. Der Sachver-
Muridige stutzt sich lediglich auf die vom Kläger mit g-niriftselz vom 14. Februar 1966 überreichte undatierte
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Liste der Firma fiter die angeblich im April/Mai 1961 bei ihr Beschäftigten.
'inch des ist nicht mehr als eine Behauptung. Ob die dort Aufgezählten damals der Firma wirklich zur Verfügung stunden, konnten der Sachverständige und das Berufungsgericht aus dieser Liste nicht ohne weiteres ersehen, und brauchte .jedenfalls die Beklagte ihr nicht zu entnehmen. Außerdem ergibt das Berufungsurteil nicht, daß der Beklagten die Liste überhaupt bekannt war.
4. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Firma. Peter	KG nicht daraus herleiten
 dürfen, daß auch in dieser Firma der persönlich haftende Gesellschafter der Gemeinschuldnerin Adolf tätig gewesen sei, da er dort ’’keine kaufmännische Aufgabe” gehabt habe.
Leiche Stellun0* Adolf	in	der	neuen	Firma
 wirklich hatte, sagt das Berufungsgericht nicht. Ohne diese Feststellung läßt sich aber nicht beurteilen, ob die Beklagte nach den Umständen des Falles den Eindruck hohen konnte, Peter	sei	in	^er	neuen	Firma	nur
’’Strohmann” für Adolf	und	we^°^e	weiteren
 Schlüsse die Beklagte etwa für die Vertrauenswürdigkeit der Pirma daraus ziehen durfte.
III.
Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Die Sache bedarf weiterer tatrichterlicher
10
/iui>l	und	Würdigung	und	ist	daher	an	das	Berufungs-
gericht surückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 -\bs. 1 Satz ? ZPO Gebrauch macht. Dem Beruf sngsgeri cht wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision Vertragen.
Ri etschel
 Finke
Erbel
 Girisch
Vovt