* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

a) Ist die Einlegung eines Rechtsmittels ohne rechtliche V/irkung, weil das Verfahren unterbrochen ist, so kann eine bei dem Rechtsmittelgericht eingereichto Aufnahmeerklärung als neue Einlegung des Rechtsmittels angesehen werden. b) Ist das Verfahren nach Verkündung eines Urteils, aber vor wirksamer Einlegung eines Rechtsmittels unterbrochen worden, so braucht es nicht bei dem unteren. c) Ist das Verfahren durch den Konkurs einer Partei unterbrochen, so endet die Unterbrechung nicht schon mit der Erklärung des Konkursverwalters gegenüber dem Gemeinschuldner, daß er den Rechtsstreit (Aktivprozeß) nicht aufnehme und den Streitgegenstand freigebe, sondern erst mit der Aufnahme durch den Gemeinschuldner oder dessen Prozeßgegner. Februar 1961 erklärt, daß er das Verfahren nicht aufnehmen wolle; er nehme daher selbst den Rechtsstreit wieder auf.a) Pieser Schriftsatz des Beklagten läßt eindeutig seinen Willen erkennen, die Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts durchzuführen. In dem Schriftsatz ist daher eine erneute Einlegung der Revision zu erblicken, und zv/ar nunmehr eine rechtswirksame, da der Beklagte durch die Erklärung des Konkursverwalters das Verfügungsrecht über den Streitgegenstand wiederer-larigt hatte. b) Das Reichsgericht (RGZ 66, 399, 401; 68, 247, 255; 78, 343, 344) hat allerdings die Auffassung vertreten, daß ein zwischen den Instanzen unterbrochenes Verfahren Wie der Bundesgerichtshof bereits für den ähnlich liegenden Pall des § 244 ZPO entschieden hat (BGHZ 30, 112, 119)j müssen Einreichung und Zustellung beider Erklärungen als eine natürliche Einheit betrachtet werden; daraus i3t zu folgern, daß sie in einem Palle der vorliegenden Art auch in einem Schriftsatz verbunden werden können; der bei dem Rechtsmittelgericht einzureichen ist, Baß nach dem Gesots strenggenommen die Aufnahmeerklärung erst mit der Zustellung des Schriftsatzes wirksam.wird Der Rechtsstreit ist, da der Beklagte die Erstattung des von ihm beigetriebenen Betrages gemäß § 717 Abs.3 ZPO verfolgt, als ein solcher über zur Konkursmasse gehöriges Vermögen im Sinne des § 10 KO, also als Aktivprozeß anzu-sehen, der vom Gemeinschuldner aufgenommen werden kann, wenn der Konkursverwalter die Aufnahme abgelehnt hat (vgl. Februar 1961 ist lediglich eine Wiederholung der Freigabeerklärung zu erblicken, die durch eine Rückfrage des Anwalts des Beklagten mit Schreiben vom 25. a) Das Reichsgericht hat nun mehrfach zu dem Ausdruck gebracht, bei Freigabe des Streitgegenstandes durch Erklärung des Konkursverwalters gegenüber dem Gemeinschuldner ende ebenso wie im Falle der Aufhebung des Konkurses gemäß § 240 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens, ohne daß es noch der Aufnahme durch eine Partei bedürfe (RGZ 79» 27» 29; 122, 51, 55; 138, 69, 71). Es folgert dies aus der Erwägung, daß im Falle der Freigabe durch den Konkursverwalter hinsichtlich des Streitgegenstandes derselbe Zustand, nämlich die Beendigung der Konkursbeschlagnahme, eintreto, der sich bei Aufhebung des Konkurses für das ganze Vermögen des Gemeinschuldners ergebe. Aufl.» § 10 An. 3) ddr Meinung, daß im Falle der Freigabe durch den Konkursverwalter die Unterbrechung des Verfahrens erst mit der Aufnahme des Rechtsstreits durch den Gemeinschuldner oder den Gegner ende. Wenn auch die Freigabe eines einzelnen Gegenstandes aus der Konkursmasse dessen Xon-kursbeschlagnahme beendet, so ergibt sich doch nicht aus dem Gesetz, daß für die Beendigung der Unterbrechung eines Rechtsstreits der Pall der Freigabe des Streitgegenstandes durch den Konkursverwalter dem der Aufhebung des ganzen Konkurses gleich zu behandeln ist, bb) Wenn man die einzelnen Fälle prüft, in denen da3 Gesetz eine Unterbrechung des Verfahrens vorsieht (§§ 239 -245 ZPO), so zeigt sich, daß bis auf zwei Ausnahmen in allen Fällen die Unterbrechung des Verfahrens erst mit dessen Aufnahme durch eine Partei endet. Unklarheiten über das Ende der Unterbrechung und den Wiederbeginn des Laufes von Fristen können also nur dann eintreten, wenn man, der Auffassung des Reichsgerichts folgend, bei Unterbrechung des Rechtsstreits durch Konkurs einer Partei der Aufhebung des ganzen Konkurses den Fall der Freigabe des Streitgegenstandes durch formlos mögliche Erklärung des Konkursverwalters gegenüber dem .Gemeinschuldner gleichstellt. In diesem Falle'könnte das Gericht unter Umständen in die Lage kommen, zu dem Zv/ek-ke der Prüfung, ob ein Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt ist, Ermittlungen, darüber anzustellen, ob und wann der Konkursverwalter eine Freigabeerklärung abgegeben hat. cc) Mit Recht weisen Mentzel-Kuhn und Jaeger-Lent auf die Nachteile hin, die sich für den Gegner des Ge-meinschuldners ergeben können. Ist dieser durch ein vor der Konkurseröffnung ergangenes Urteil beschwert, so müßte er gegebenenfalls in kürzeren Zeitabständen immer wieder durch Anfrage beim Konkursverwalter oder beim Gemeinschuldner prüfen, ob etwa der Konkursverwalter den Streitgegenstand freigegeföen und damit die Rechtsmittelfrist zu laufen begonnen hat. Bio ZPO (§§ 239 ff) und die KO verstehen unter der Aufnahme des Verfahrens sonst allgemeiü die Prozeßhandlung, durch die die Unterbrechung erst beendet wird (vgl. Soweit der Rechtsstreit während der Instanz unterbrochen worden ist, ist meist keine Partei durch die Gefahr eines Fristablaufs veranlaßt, alsbald nach der Freigabe des Streitgegenstandes durch den Konkursverwalter die Fortführung des Verfahrens zu betreiben. ff) Nach alledem sprechen Überwiegende Gründe dafür, abweichend von der Auffassung des Reichsgerichts die Unterbrechung eines Rechtsstreits durch Konkurs einer Partei (§ 240 ZPO) nicht schon mit der Preigabeerklärung des Konkursvervialters, sondern erst mit der Aufnahme durch eine Partei als beendet anzusehen. März 1961 als rechtzeitige neue Einlegung der Revision zu behandeln, obwohl der Konkursverwalter dem Beklagten die Freigabe schon mit Schreiben vom 18. Die vorerwähnte Vorschrift des § 10 Abs. 2 KO gibt dem Gemeinschuldner nur das Recht, Aktivprozessejnach der Freigabe durch den Konkursverwalter aufzunehmen. den Antrag auf Abweisung der Klage angekündigt, den Antrag auf "Erstattung des von ihm auf Grund des -^erufungs-urteils Gezahlten gemäß § 717 Abs.3 ZPO hat er erst in dar Verhandlung gestellt.Auch sein auf die Abweisung der Klage beschränkter früherer Antrag war aber eindeutig dahin zu verstehen, daß er im Palle eines für ihn günstigen Ausgange des Rechtsstreits die Rückzahlung des vom Kläger beigetriebenen Betrages beanspruchen wolle. Das genügte, um den Rechtsstreit insoweit als Aktivprozeß für den Beklagten und Geraeinsohuldner anzusehen, der von ihm nach der Freigabe durch den Konkursverwalter gemäß § 10 Abs. 2 KO aufgenommen werden konnte (vgl. b) Die Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision, soweit mit ihr Abweisung der Klage auch über den beigetrie-benen Betrag hinaus erstrebt wurde, sind damit erledigt, daß der Beklagte den Revisionsantrag insoweit eingeschränkt hat. Die von dem Senat eingeholte Auskunft des Präsidenten des Obcrlandesgeriehts hat ergeben, daß Amtsgerichtsrat Dr. zwar vom 1. Das hat der Bundesgerichtshof auch nicht in der von der Revision angeführten Entscheidung BGHZ 34, 260 ausgesprochen« Entscheiden d ist, daß die Abordnung des Hilfsrichters einem nur vorübergehenden Bedürfnis gedient hat (vgl« BGHZ 12, l; 20, 209, 250; 22, 142 und das Urteil des erkennenden Senats vom 27. Daß der planmäßige Nachfolger des in den Ruhestand getretenen Richters nicht demselben Senat zugeteilt worden ist, dem dieser angehört hatte, ist in der Revisionsbegründung nicht gerügt worden; schon deshalb kann daraus nichts hergeleitet werden. Juni 1961 hat das Berufungs-gericht den Tatbestand seines Urteils auf Antrag des Beklagten dahin berichtigt, daß folgende Sätze eingefügt wurden: "Bei dem Betrag (gemeint ist das Darlehen von 20.000 DM) handelte es sich nach der Erklärung des Klägers um "schwarzes Geld"; insoweit hat der Kläger eine Steuerstrafe erlitten» Wie der Beklagte behauptet, hat der Kläger bei der Hingabe des Geldes keine Quittung ver-. Der 3eiciagte Hat in den lataacheninstanzen eine Nichtigkeit des Darlehensgeschäfts aus dem vorgenannten Grunde überhaupt nicht geltend gemacht. Die Revision des Klägers ist hiernach als unbegründet zurückzuweisen, da das angefochtene Urteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten erkennen läßt.

Zitierte Normen: § 240 ZPO § 116 KO § 245 ZPO § 10 KO § 250 ZPO § 10 KO § 259 ZPO § 10 KO § 717 ZPO § 10 KO § 551 ZPO § 817 BGB
KOKonkursverwalterZPOKlägerUnterbrechungRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja
ZPO §§ 240, 249, 250, 553; KO § 10
a)	Ist die Einlegung eines Rechtsmittels ohne rechtliche V/irkung, weil das Verfahren unterbrochen ist, so kann eine bei dem Rechtsmittelgericht eingereichto Aufnahmeerklärung als neue Einlegung des Rechtsmittels angesehen werden.
b)	Ist das Verfahren nach Verkündung eines Urteils, aber vor wirksamer Einlegung eines Rechtsmittels unterbrochen worden, so braucht es nicht bei dem unteren. Gericht aufgenommen zu werden; vielmehr können Aufnahme und Rechtsmitteleinlegung zusammen in einem Schriftsatz erklärt werden, der bei dem höheren Gericht eingereicht wird.
c)	Ist das Verfahren durch den Konkurs einer Partei unterbrochen, so endet die Unterbrechung nicht schon mit der Erklärung des Konkursverwalters gegenüber dem Gemeinschuldner, daß er den Rechtsstreit (Aktivprozeß) nicht aufnehme und den Streitgegenstand freigebe, sondern erst mit der Aufnahme durch den Gemeinschuldner oder dessen Prozeßgegner.
BGH, Urteil v. 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61 - OLG Hamburg
LG Hamburg
VII ZR 65/61
Verkünd et an 8. Januar 1962
~, Ju3tizobersekrctär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Waldemar L Straße fll,
 Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers,.
-	Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
 gegen
denKaufmann Hans B
VflMHHFDamm ip,
 Kläger, Berufungs- und Revisionsbeklagten,
-	Prozeßbevollraachtigter; Rechtsanwalt Br,
 hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr» Heimann-Trosien, Erbel, Hubert Meyer und Br. Pinke
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 1. Bezember 1959 wird zurückgewiesen.
Ber Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Der Kläger gab dem Beklagten Ende 1948 oder Anfang 1949 ein Darlehen von 20.000 DM. Der Beklagte zahlte im Februar 1949 einen Betrag von 1,500 DM zurück, den der Kläger mit 700 dm auf Zinsen, mit 800 DM auf das Darlehenkapital verrechnete.
Mit der Klage hat der Kläger Zahlung von 19-200 DM nebst 10 1/2 $ Zinsen seit dem 1. März 1949 verlangt.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
Landgericht und Oberlandesgericht haben den Beklagten nach dem Klageantrag verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Behauptung des Beklagten, er habe weitere 14.000 DM zurückgezahlt, nicht für bewiesen erachtet.
Mit der Revision hat der Beklagte zunächst den Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. In der Re-visiohsverhandlung hat er beantragt, den Kläger zu verurteilen, den von ihm beigetriebenen Betrag von 16.393*36 DM nebst Zinsen zu erstatten, und insoweit die Klage abzuweisen.
Der Kläger bittet, die Revision zurückzuweiseri.
EntScheidungsgründe:
I.
1.) Am 22. Januar I960	12,30 Uhr ist das Konkursver-
fahren Über das Vertnögen des Beklagten eröffnet worden.
Die Revision des Beklagten ist am 22. Januar I960, 12,33 Uhr cingegangen. Diese Revision hat keine rechtliche Wirkung,
 
weil das Verfahren zu diesem Zeitpunkt schon unterbrochen war (§§ 240, 249 Abs* 2 ZPO).
2.) Per Beklagte hat mit Schriftsatz vom 10. März 1961, am selben Tage eingegangen, dem Revisionsgericht mitgeteilt, der Konkursverwalter habe ihm am 10. Februar 1961 erklärt, daß er das Verfahren nicht aufnehmen wolle; er nehme daher selbst den Rechtsstreit wieder auf.
a)	Pieser Schriftsatz des Beklagten läßt eindeutig seinen Willen erkennen, die Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts durchzuführen. Die BeZeichnung der Parteien und die Angabe des anläßlich der früheren, unwirksamen Revision gebildeten Aktenzeichens läßt ferner das Urteil das angefochten werden soll, zv/oifeisfrei erkennen. Die Erfordernisse des § 553 ZPO sind also erfüllt. In dem Schriftsatz ist daher eine erneute Einlegung der Revision zu erblicken, und zv/ar nunmehr eine rechtswirksame, da der Beklagte durch die Erklärung des Konkursverwalters das Verfügungsrecht über den Streitgegenstand wiederer-larigt hatte.
Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß eine nach Ablauf der Begründungsfrist, aber noch innerhalb ' der Berufungsfrist eingegangerie Berufungsbegründung als zulässige Wiederholung der Berufung aufgefaßt werden kann (LM § 518 ZPO Nr. 9)° Ebenso kann hier, v?ö die erste Revision unwirksam, ist, der Aufnahmeschriftsatz als neue Revision angesehen werden.
b)	Das Reichsgericht (RGZ 66, 399, 401; 68, 247, 255; 78, 343, 344) hat allerdings die Auffassung vertreten, daß ein zwischen den Instanzen unterbrochenes Verfahren
 
zunächst bei dem unteren Gericht durch Zustellung des Aufnahmeschriftsatzes an den Gegner aufgenommen werden müsse, bevor das Rechtsmittel bei dem höheren Gericht eingelegt werden könne« Hieran ist jedoch nicht mehr featzuhalten, nachdem sowohl für Aufnahmeschriftsätze wie für RechtsmittelSchriften Amtszustellung eingeführt worden ist. Wie der Bundesgerichtshof bereits für den ähnlich liegenden Pall des § 244 ZPO entschieden hat (BGHZ 30,
 112, 119)j müssen Einreichung und Zustellung beider Erklärungen als eine natürliche Einheit betrachtet werden; daraus i3t zu folgern, daß sie in einem Palle der vorliegenden Art auch in einem Schriftsatz verbunden werden können; der bei dem Rechtsmittelgericht einzureichen ist, Baß nach dem Gesots strenggenommen die Aufnahmeerklärung erst mit der Zustellung des Schriftsatzes wirksam.wird (§ 250 ZPO), das Rechtsmittel dagegen schon mit der Einreichung bei Gericht als eingelegt gilt (§§ 518 Abs. 1, 555 Abs. 1 ZPO), kann demgegenüber vernachlässigt werden.
3.) Die mit dem Schriftsatz vom 10. März 1961 eingelegte Revision ist auch rechtzeitig eingegangen.
Der Rechtsstreit ist, da der Beklagte die Erstattung des von ihm beigetriebenen Betrages gemäß § 717 Abs. 3 ZPO verfolgt, als ein solcher über zur Konkursmasse gehöriges Vermögen im Sinne des § 10 KO, also als Aktivprozeß anzu-sehen, der vom Gemeinschuldner aufgenommen werden kann, wenn der Konkursverwalter die Aufnahme abgelehnt hat (vgl. unten 14)..
Es trifft zwar nicht zu, daß der Konkursverwalter dem Beklagten erst am 10. Februar 1961 die Ablehnung mitgeteilt hat. Der Konkursverwalter hat vielmehr dem damaligen Anwalt
 
des Beklagten bereits mit Schreiben vom 18. Januar 1961 erklärt, daß er den Rechtsstreit gegen den Kläger nicht aufnehmen werde. Hierin ist zugleich die Freigabe des Streitgegenstandes durch ihn zu sehen (vgl. RGZ 122, 55).
In dem v/eiteren Schreiben des Konkursverwalters vom 8. Februar 1961 ist lediglich eine Wiederholung der Freigabeerklärung zu erblicken, die durch eine Rückfrage des Anwalts des Beklagten mit Schreiben vom 25. Januar 1961 veranlaßt war.
a)	Das Reichsgericht hat nun mehrfach zu dem Ausdruck gebracht, bei Freigabe des Streitgegenstandes durch Erklärung des Konkursverwalters gegenüber dem Gemeinschuldner ende ebenso wie im Falle der Aufhebung des Konkurses gemäß § 240 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens, ohne daß es noch der Aufnahme durch eine Partei bedürfe (RGZ 79»
 27» 29; 122, 51, 55; 138, 69, 71). Es folgert dies aus der Erwägung, daß im Falle der Freigabe durch den Konkursverwalter hinsichtlich des Streitgegenstandes derselbe Zustand, nämlich die Beendigung der Konkursbeschlagnahme, eintreto, der sich bei Aufhebung des Konkurses für das ganze Vermögen des Gemeinschuldners ergebe.
Der Ansicht des Reichsgerichts hat sich ein Teil des Schrifttums angeschlossen, so Rosenberg, Lehrbuch 9. Aufl.»
§ 123 II 2 a; Sydow-Busch ZPO 22. Aufl. § 240, Anm. 8; Baumbach-Lauterbach ZPO 26. Aufl., § 240 Anm. 3.
b)	Dagegen sind insbesondere Mentzel-Kuhn (Komm, zur KO 6. Aufl. Anm. 10 vor §§ 10 - 12), Jaeger-Lent (KO
 8. Aufl. § 10 Anm» 13 a) und Böhle-Stamschräder (KO 6. Aufl.» § 10 Anm. 3) ddr Meinung, daß im Falle der Freigabe durch den Konkursverwalter die Unterbrechung des Verfahrens
 
erst mit der Aufnahme des Rechtsstreits durch den Gemeinschuldner oder den Gegner ende.
Dieser Auffassung ist in der Rechtsprechung das Qber-landcsgericht in Köln beigetreten (Betrieb I960, 384).
Der Bundesgerichtshof hat zu der Präge bisher noch nicht Stellung genommen.
c)	Der erkennende Senat gibt der zuletzt dargelegten Rechtsmoinung den Vorzug vor der des Reichsgerichts.
aa) Der Wortlaut des § 240 spricht eher gegen die Auffassung des Reichsgerichts. Wenn auch die Freigabe eines einzelnen Gegenstandes aus der Konkursmasse dessen Xon-kursbeschlagnahme beendet, so ergibt sich doch nicht aus dem Gesetz, daß für die Beendigung der Unterbrechung eines Rechtsstreits der Pall der Freigabe des Streitgegenstandes durch den Konkursverwalter dem der Aufhebung des ganzen Konkurses gleich zu behandeln ist,
 bb) Wenn man die einzelnen Fälle prüft, in denen da3 Gesetz eine Unterbrechung des Verfahrens vorsieht (§§ 239 -245 ZPO), so zeigt sich, daß bis auf zwei Ausnahmen in allen Fällen die Unterbrechung des Verfahrens erst mit dessen Aufnahme durch eine Partei endet. Die erste Ausnahme ist der Fall der Aufhebung des Konkurses, dem, wie allgemein anerkannt ist, die Fälle der Einstellung des Konkursverfahrens und der Aufhebung des Eröffnungs-besch'lusses im Beschwerde verfahren gleichzustellen sind; die Unterbrechung endet in diesen Fällen mit der immer eindeutig festzustellenden Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung, die zudem öffentlich bekannt gemacht wird (§§ 116, 190, 205 KO). Der zweite Ausnahraefall ist der des § 245 ZPO (Stillstand der Rechtspflege).
 
Das Ende der Unterbrechung, die Wiederaufnahme der Gericht stätiglipit, kann hier gleichfalls keinem Zweifel unterliegen.
Unklarheiten über das Ende der Unterbrechung und den Wiederbeginn des Laufes von Fristen können also nur dann eintreten, wenn man, der Auffassung des Reichsgerichts folgend, bei Unterbrechung des Rechtsstreits durch Konkurs einer Partei der Aufhebung des ganzen Konkurses den Fall der Freigabe des Streitgegenstandes durch formlos mögliche Erklärung des Konkursverwalters gegenüber dem .Gemeinschuldner gleichstellt. In diesem Falle'könnte das Gericht unter Umständen in die Lage kommen, zu dem Zv/ek-ke der Prüfung, ob ein Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt ist, Ermittlungen, darüber anzustellen, ob und wann der Konkursverwalter eine Freigabeerklärung abgegeben hat.
Die Notwendigkeit solcher Ermittlungen ist nicht nur unerwünscht, sondern im Hinblick auf die gesetzliche Regelung in allen anderen Fällen der Verfahrensunterbrechung auch systemwidrig.
cc) Mit Recht weisen Mentzel-Kuhn und Jaeger-Lent auf die Nachteile hin, die sich für den Gegner des Ge-meinschuldners ergeben können. Ist dieser durch ein vor der Konkurseröffnung ergangenes Urteil beschwert, so müßte er gegebenenfalls in kürzeren Zeitabständen immer wieder durch Anfrage beim Konkursverwalter oder beim Gemeinschuldner prüfen, ob etwa der Konkursverwalter den Streitgegenstand freigegeföen und damit die Rechtsmittelfrist zu laufen begonnen hat. Selbst wenn ihm eine falsche Antwort■ gegeben würde, könnte unter Umständen der Fristablauf zu seinem Nachteil eintreten, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könnte er nach Ablauf eines Jahres von dem Ende der versäumten Frist an nicht mehr beantragen;
(§ 234 Abso 3 ZPO).
8
Es geht auch nicht an, etwa die Unterbrechung des Verfahrens gegenüber dem Prozeßgegner des Gemeinschuld-nors erst als. beendet anzusehen, wenn er von der Freigabeerklärung Kenntnis erhalten hat. Abgesehen.davon, daß auch die Feststellung dieses Zeitpunktes wieder schwierige Ermittlungen erforderlich machen kann, besteht keine gesetzliche Grundlage für die Annahme, daß die Unterbrechung des Verfahrens für beide Parteien zu verschiedenen Zeitpunkten enden könnte»
dd) Zutreffend berufen die vorgenannten Schriftsteller sich zur Rechtfertigung ihrer Auffassung auch auf den § 10 Abs» 2 KO. Diese Vorschrift bestimmt, daß, wenn der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt, sowohl der Gemeinschuldner qls sein Gegner diesen aufnehmen können. Bio ZPO (§§ 239 ff) und die KO verstehen unter der Aufnahme des Verfahrens sonst allgemeiü die Prozeßhandlung, durch die die Unterbrechung erst beendet wird (vgl. § 250 ZPO). Wenn man der Auffassung des Reichsgerichts folgt, hätte der Begriff in § 10 Abs. 2 KO einen anderen Sinn, nämlich den der rein tatsächlichen 1'FerttfÜhrung eines Verfahrens, dessen Unterbrechung schon beendet war.
ee) Die Auffassung des Reichsgerichts dient auch nicht etwa in nennenswertem Umfang zur beschleunigten Erledigung von RechtsStreitigkeiten, die durch ein Konkursverfahren unterbrochen waren.
Soweit der Rechtsstreit während der Instanz unterbrochen worden ist, ist meist keine Partei durch die Gefahr eines Fristablaufs veranlaßt, alsbald nach der Freigabe des Streitgegenstandes durch den Konkursverwalter die Fortführung des Verfahrens zu betreiben. Im allgemeinen
 
wird aber eine der Parteien ein Interesse daran haben, daß das Verfahren fortgesetzt wird, sobald dies möglich ist. Hamit ist auch fllr den Pall zu rechnen, daß das Verfahren zwischen den Instanzen unterbrochen wird. Vfird die Aufnahme verzögert, so kann auch in diesem Palle der Gegner auf die Aufnahme hinwirken (§ 10 Abs. 1 Satz 2.KO,
 § 259 ZPO; vgl. Mentzel-Kuhn § 10 Anm. 7).
ff) Nach alledem sprechen Überwiegende Gründe dafür, abweichend von der Auffassung des Reichsgerichts die Unterbrechung eines Rechtsstreits durch Konkurs einer Partei (§ 240 ZPO) nicht schon mit der Preigabeerklärung des Konkursvervialters, sondern erst mit der Aufnahme durch eine Partei als beendet anzusehen.
Demnach ist hier der Schriftsatz des Beklagten vom 10. März 1961 als rechtzeitige neue Einlegung der Revision zu behandeln, obwohl der Konkursverwalter dem Beklagten die Freigabe schon mit Schreiben vom 18. Januar 1961 erklärt hatte.
4.) Auch sonstige'Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision mit dem neuen Antrag bestehen nicht.
Der Rechtsstreit war ZY/ar in den Vorinstanzen für den Beklagten und GerneinSchuldner ausschließlich ein Passivprozeß. Die vorerwähnte Vorschrift des § 10 Abs. 2 KO gibt dem Gemeinschuldner nur das Recht, Aktivprozessejnach der Freigabe durch den Konkursverwalter aufzunehmen.
a) Der Beklagte hat aber geltend gemacht, der Kläger habe auf Grund'des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Berufungsgerichts einen Betrag von 16.595-96 DM von ihm boigetrieben. Er hat zwar in der Revisionsbegründung nur
- 10
den Antrag auf Abweisung der Klage angekündigt, den Antrag auf "Erstattung des von ihm auf Grund des -^erufungs-urteils Gezahlten gemäß § 717 Abs. 3 ZPO hat er erst in dar Verhandlung gestellt.Auch sein auf die Abweisung der Klage beschränkter früherer Antrag war aber eindeutig dahin zu verstehen, daß er im Palle eines für ihn günstigen Ausgange des Rechtsstreits die Rückzahlung des vom Kläger beigetriebenen Betrages beanspruchen wolle. Das genügte, um den Rechtsstreit insoweit als Aktivprozeß für den Beklagten und Geraeinsohuldner anzusehen, der von ihm nach der Freigabe durch den Konkursverwalter gemäß § 10 Abs. 2 KO aufgenommen werden konnte (vgl. RGZ 122, 51,
 55; 134, 377, 379).
b) Die Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision, soweit mit ihr Abweisung der Klage auch über den beigetrie-benen Betrag hinaus erstrebt wurde, sind damit erledigt, daß der Beklagte den Revisionsantrag insoweit eingeschränkt hat.
II.
In der letzten mündlichen Verhandlungvor dem Berufungsgericht am 17. November 1959 hat der Amtsgerichtsrat Dr. Nepals beisitzender Richter mitgewirkt.
>.
Die Revision hält das für unzulässig. Sie macht geltend, Amtsgerichtsrat Dr. sei vom 1. Juni 1959 an dem Oberlandesgericht auf unbestimmte Zeit als Hilfsrichter zugewiesen worden; er sei weder zur Vertretung eines zeitweise verhinderten Planrichters noch zur Bearbeitung eines nur vorübergehenden Mehranfalls von Geschäften einberufen worden. Das Berufungsgericht sei daher nicht gesetzmäßig], besetzt gewesen (§ 551 Nr. 1 ZPO).
11 -
Die Rüge ist unbegründet«
Die von dem Senat eingeholte Auskunft des Präsidenten des Obcrlandesgeriehts hat ergeben, daß Amtsgerichtsrat Dr. zwar vom 1. Juni 1959 an bis auf Weiteres, also nicht auf von vornherein bestimmte Zeit zu dem Hilfsrichter bestellt worden ist. Die Angabe des Grundes in der Abordnung sverfügung ist aber nicht allgemein erf©’rderlich.
Das hat der Bundesgerichtshof auch nicht in der von der Revision angeführten Entscheidung BGHZ 34, 260 ausgesprochen« Entscheiden d ist, daß die Abordnung des Hilfsrichters einem nur vorübergehenden Bedürfnis gedient hat (vgl« BGHZ 12, l; 20, 209, 250; 22, 142 und das Urteil des erkennenden Senats vom 27. Mai 1957 VII ZR 286/56). Das kann hier aus der Auskunft festgestellt werden. Danach wurde der Hilfsrichter bestellt, um Rückstände aufzuarbeiten, die bei dem 2. Zivilsenat infolge der beschränkten Dienstfähigkeit eines inzwischen in den Ruhestand getretenen Planrichters entstanden waren. Die Planrichtersteile' sdlbst wurde alsbald mit einem anderen Richter wiederbe-setzt. Wie lange Amtsgerichtsrat Dr. M^^für die Bearbeitung der Rückstände benötigt werden würde, war naturgemäß von vornherein nicht zuverlässig zu übersehen. Dazu kam, daß im Laufe des Sommers 1959 ein weiteres Mitglied des Senats, dem er zugeteilt war,, erkrankte, und deshalb nur wenig belastet werden konnte.
Aus welchen Gründen der Hilfsrichter über den 17. November 1959, den lag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, hinaus weiter bei dem Oberlandes-gericht tätig war, bedarf hier keiner Prüfung. Mindestens bis zu dem 17. November 1959 ist seine Abordnung nicht zu beanstanden, weil sie einem vorübergehenden Bedürfnis diente, nämlich der Aufarbeitung von Rückständen, die
12
durch die beschränkte Dienstfähigkeit eines planmäßigen Richters entstanden waren.
Daß der planmäßige Nachfolger des in den Ruhestand getretenen Richters nicht demselben Senat zugeteilt worden ist, dem dieser angehört hatte, ist in der Revisionsbegründung nicht gerügt worden; schon deshalb kann daraus nichts hergeleitet werden.
III.
1.) Durch Beschluß vom 6. Juni 1961 hat das Berufungs-gericht den Tatbestand seines Urteils auf Antrag des Beklagten dahin berichtigt, daß folgende Sätze eingefügt wurden:
"Bei dem Betrag (gemeint ist das Darlehen von 20.000 DM) handelte es sich nach der Erklärung des Klägers um "schwarzes Geld"; insoweit hat der Kläger eine Steuerstrafe erlitten» Wie der Beklagte behauptet, hat der Kläger bei der Hingabe des Geldes keine Quittung ver-. langt, der Beklagte keine gegeben",
2.) Die Revision macht geltend, es. sei auffällig, daß bei der Höhe des Darlehensbetrages keine schriftlichen Unterlagen vorhanden seien. Das Berufungsgericht hätte dazu Stellung nehmen müssen. Wenn schwarzes Geld ohne schriftliche Unterlagen verliehenwerde, sei anzunehmen, daß es, zu demindest auf Zeit, vor der Steuerbehörde verborgen werden solle. Das Geschäft sei dann sittenwidrig, und der Kläger könne deshalb gemäß § 817 Satz 2 BGB das von ihm Geleistete nicht zurückfordern.
3«) Auch diese Rüge ist unbegründet.
Ein Rechtsgeschäft, mit dem eine Steuerhinterziehung verbunden ist, ist aus diesem Grunde nur nichtig, wenn die
-13-
Steuerhinterziehung der alleinige oder mindestens der Hauptzweck des Geschäfts ist (RG in JW 1935, 420 und DR 1942, 40; BGHZ 14, 25, 30 und Urteil des erkennenden Senats vom JO. Mai I960 VII ZR 73/59).
Der 3eiciagte Hat in den lataacheninstanzen eine Nichtigkeit des Darlehensgeschäfts aus dem vorgenannten Grunde überhaupt nicht geltend gemacht. Das Berufungsgericht hatte daher keinen Anlaß, in eine diesbezügliche Prüfung einzutreten. Der unstreitige Umstand, daß es 3ich um "schwarzes Geld" handelt und daß keine schriftlichen Unterlagen vorhanden sind, genügt nicht, um daraus zu entnehmen, daß der Hauptzweck des Geschäfts die Steuerhinterziehung war. Als Hauptzweck eines Darlehensvertrages ist vielmehr, wenn nicht besondere andere Feststellungen getroffen werden, die Befriedigung eines Geldbedarfs des Darlehensempfängers anzusehen.
IV.
Die Revision des Klägers ist hiernach als unbegründet zurückzuweisen, da das angefochtene Urteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten erkennen läßt.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 973 566, 515 ZPO.
Die Einschränkung des Revisionsantrages ist als Zurücknahme der weitergehenden Revision anzusehen.
Glanzmann	Heimann-Trosien	Erbel
 Meyer
Pinke