BGH

Volltext der Entscheidung

VXI 3R 63/59
VerkUndet
 am 14. April I960
Woitscheck,
J ustizobersekretar ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen In de:
des Volkes Rechtsstreit
 der Firma Heinrich RMte KO., Fahrzeugfabrik in LBBP (El Bflü^rRo^m^-Str. S, vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter, den Kaufmann Karl RflS in
 Klägerin, Beruf ungsbeklagt er und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
den Fuhrunternehmer Wilhelm
 bei AK
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Beklagten,
- Frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. April I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Winkelirnnn, Rietschel, Erbel, Hubert Me$er und Br. Finke
 für Recht erkannt*
Auf die Revieibii der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenate des Öberlandesgerichts in Oldenburg vom 27. Februar 1959 aufgehoben.
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Beklagte bestellte im April 1956 bei der Klägerin einen Lastkraftwagenanhänger mit verstärkter Bereifung und einer Tragfähigkeit von ca. 6 t zu dem Preise von 9»975 DM» Die Klägerin bestätigte die Bestellung mit Schreiben vom 24o April 1956* Der Beklagte widersprach dem Schreiben nicht* Am 28* Juni 1956 besichtigte er den fertiggestellten Anhänger« Am 8. August 1956 bat er die Klägerin, ihm das .Leergewicht, die Nutzlast und das zulässige Gesamtgewicht des Anhängers mitzuteilen« Die Klägerin antwortete, däs-JLeergewicht betrage 2«§00 kg, die Nutzlast 6« 100 kg, das zulässige Gesamtgewicht 8.600 kg« Darauf verweigerte der Beklagte mit Schreiben vom 13« August 1956 die Abnahme mit der Begründung, er habe der Klägerin ausdrücklich erklärt, der Anhänger mtlsse zu seinem 4 1/2 t-Mercedes-Lastkraftwagen passen, die für diesen zulässige Anhängelast betrage aber nur 7«900 kg (sie beträgt in Wirklichkeit 8.000 kg).
Die Klägerin hat behauptet, der Anhänger entspreche der Bestellung des Beklagten* Der Inhalt der Bestellung ergebe sich aus ihrem Bestätlgd^sschreiben vom 24 • April 1956. Weitere Abreden als die in dem Schreiben enthaltenen seien nicht getroffen wordene :D.er' Beklage ..habe bei den Vertrags':-verhandlungen nicht angegeben, daß das Fahrzeug als Anhän- . ger seines 4 1/2 t~I&stkraftwage^	seio Sie habe •
ihn bei den Verhandlui^u: darauf >h^
lässige ■. Geeamtgewicht \ des Anhängers 8.600 kg betragen würde. Dieses Gesamtgewicht sei auch im Anhängerbrief eingetragen. Den Brief "habe sie,	An*-	■..
bänger am 28. Juni 1956 besichtigt habe. Er habe bei dieser Gelegenheit erklärt, er sei mit dem Anhänger voUnzufrieden und werde ihn in 14 Tagen abholen. Zudem habe der Anhänger nach den bei Vertrags Schluß geltenden Bestimmungen mit einem Gesamtgewicht von 8,6 t hinter einem 4 1/2 t-Mercedes-Lastkraftwagen laufen dürfen.
 
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 9-975 DM nebst 12 $ Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Anhängers zu verurteilen«
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
In der Revisionsinstanz bittet die Klägerin, das land-gerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision.
I. 1) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Beklagte bei den Vertragsverhandlungen erklärt hat, der von der Klägerin herzustelleM^^t^ zu liefernde Anhänger solle dazu dienen und geeignet seih, hinter seinem 4 1/2 t-Mercedes-Lastkraftwagen mit ge führt zu werden, und daß die Parteien diese Zweckbestimmung stcr Grundlage des Vertrages gemacht haben (vgl. S. 11, 15 d- BU).
...Die Revision .x^cb^.^Sltend-, das Berufungsgericht verstoße mit dieser Auslegung gegen die §§ 133, 157 BOB, 286 ZP< ' Sie meint,' das Beruiungigericht ■ habe, weil der Beklagte eine] Anhänger mit' verstärkt	bestellt	habe,	allenfalls
 annehmen dürfen, nach dä# Partei Vereinbarung müsse der Anhänger hinter einem 4 l/a t-Mercedes-Lastkraftwagen mit eben .. falle, verstärkter Bereifung, laufen, könneny dazu sei er aber geeignet. ■
Indessen ist die Auslegung des Berufungsgerichts, der Anhänger müsse nach den getroffenen Abmachungen so beschaffe
 
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sein, daß er hinter dem Mercedes-Lastkraftwagen, ohne daß dessen Bereifung verstärkt wurde, fahren dürfe, rechtlich möglich und deshalb für das Hevisionsgericht bindend« Diese Auslegung mutet auch der Klägerin nichts Unbilliges zu; sie konnte sich, wenn der Beklagte einen für seinen Lkw verwendbaren Anhänger verlangte, unschwer darüber unterrichten, welche Anhängelast für diesen bestimmten Lkw zulässig war. Sie hätte also nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, daß auch der Ucw verstärkte Bereifung hätte, dies umso weniger, als es nach der Aussage des Sachverständigen Sch^B^ im Jahre 1956 ÜT allgemeinen nicht üblich war, Mercedes-Lastkraftwagen mit verstärkter Bereifung zu fahren.

n
2) a) Nach der Meinung des Berufungsgerichts ist es ohne Bedeutung, daß in dem^ Btatätigungsschreiben vom 24. April 1956 die vertraglich zugrunde ge1egte Zweckbestimmung nicht erwähnt ist. |m Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben liege zwar, so führt das Berufungsgericht aus, in der Eägel das Einverständnis mit dessen Inhalt, auch wenn dieser von dem mündlich Vereinbarten abweiche. Hier bestehe aber kein Widerspruch zwischen dem Inhalt des Be-, stätigungesehr ei be ns uhd /der vom Beklagten behaupteten mündlichen Vereinbai^^^^Ser' Beklagte habe dem Bestätigungsschreiben nicht zU ^	brauchen,	da es nichts
 Unrichtiges- enthalten.-1:^	er deshalb mit dem Inhalt
, eihverstanden. gewesen'Das -Schreiben habe nur nicht den .gesamten Inhalt ■ der mündlichen Vereinbarungen!wieder- .
. gegeben; die wider spruchslose Entgegennahme ' des Sehreibens rechtfertige nicht die->ÄinaBme.r-daß. derVertrag nur den im Schreiben wiedergegebenen-. Inhalt habe. Es bestehe auch keine Vermutung dafür, daß ein Bestätigungsschreiben die vorausgegangenen Vereinbarungen vollständig wiedergebe.
 
b) Der Beklagte hat in der Revisionsverhandlung zu Unrecht angezweifelt, daß die Hegeln Uber das kaufmännische Bestäti-gungsschreiben im vorliegenden Falle überhaupt angewandt wer den könnten. Beide Parteien sind Kauf laute. Die Kaufmanns-
i-	*	i
|	eigenechaft des Beklagten ergibt sich aus § 1 Abs. 2 Nr* 5
|	in Verbindung mit § 425 HOB. Daß sein Gewerbebetrieb möglich
|	weise nicht Uber den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht (vg
 § 4 HUB), hindert die Anwendung der genannten Hegeln nicht i	(vgl. BGHZ 11, 1, 3). Das Schreiben vom 24* April 1956 ist
 auch nicht nur eine soghuannte Auftragsbestätigung in dem in BGHZ 18, 212, 215 erörterten Sinne, sondern ein echtes I	Bestätigungsschreiben, durch das die Klägerin nach vorausge-
;	gangenem mündlichem Vertrageschluß dem Beklagten den Inhalt
I	des Vereinbarten	bestätigte•
,1	V • • '
l	c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts werden, wie die
;■	Ke Vision mit Hecht geltend macht, der Bedeutung eines kauf-
männischen BestätigungSöebrei bens nicht voll gerecht.
Sach ständiger HeCÄteprechung des Reichsgerichts (vgl. z.B. RGZ 6.8, i5)ii-dle auch im Schrifttum gebilligt wird, ist zu vermuten, die Über ein Rechtsgeschäft er^ richtete Urkunde den Ixiftttt der Vereinbarung vollständig •wiedergibt.: Diesen	hat	das Reichsgericht auch
 dannangewandt* wem-'d^^tra^
;	beiden Parteien Unterzeichneten -Urkunde, sondern' in einem
 kaufmännischen Bestätigüngsechreiben niedergelegt worden Ist, sofern;nicht'der'-'Empfänger■ des Schreibens-alsbald-die Unvollständigkeit rügt (HG Warn 1911 Nr. 65 Nachschlagewerk des Reichsgerichts Nr. 4Ö" und Nr. 236 zu § 346 HGB). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlaß.
Die Vermutung der Vollständigkeit kann freilich widerlegt werden (RG aaO). Zur Widerlegung genügt aber nicht der Beweis, daß die Parteien die im Schreiben nicht enthaltene Abrede einmal getroffen haben. Vielmehr muß der Empfänger des Bestätigungsschreibens auch beweisen, daß die betreffende Abrede auch au der Zeit, als dae Bestätigungsschreiben abgefaßt wurde, nach dem Willen der Vertragschließenden noch gelten sollte (vgl. Nachschlagewerk des Reichsgerichte Nr. 236 zu § 346 HGB; RGZ 68, 15).
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Wäre es von ihnen ausgegangen, so wäre es möglicherweise zu anderen Feststellungen Uber den Inhalt des Vertrages gelangt. Zwar kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden, daß das Berufimgsgericht für bewiesen hält, die Parteien seien zunächst darüber einig gewesen, daß das zulässige Gesamtgewicht des Anhängers innerhalb der für den Mercedes-lkw des Beklagten zulässigen Anhängelast liegen sollte. Ob aber die Übereinstimmung hierüber noch bis zu dem Bestätigungsschreiben fort gedauert hat, ist nicht festgestellt. Die Klägerin hatte das Gegenteil behauptet ; nach ihrer Darstellung' Soll der:	- bei den Verhandlungen,
 die bei. seinen zwei .hehüdhen' bei der Klägerin im April 1956 stattfanden und bSiä^zNÄten ;Bestoh; zur' Auftragserteilinig; ; führten/ sich mit einem/Gesaiirfcgewie^^ des Anhängers yoh 8,6 t einverstanden-haben*,::Äas BerufUngsgSrlhht.,be-.; tätigt eich demge^nühii^'Ät der feststellung, die Klägerin . habe ihre Behauptung ^bewiesen. (8. 14 d. U.) . Bayer- . kennt damit die Beittreiä3&ii denn Asaü Beklagte mußte beweisen, daß die xir&priüxj^	das, zulässige .f öswm'c'jit
 des Anhängers auch bens unverändert weiter galt*
 
Das ange föchte ne Urteil muß danach aufgehoben werden, damit das Berufungsgericht, von einer zutreffenden Beurteilung der Beweielast ausgehend, den Inhalt der endgültig getroffenen Abmachungen neu fest st eilen kann«
II. Für den Fall, daß der Berufungsrichter auf Grund der neuen Verhandlung die Vermutung der Vollständigkeit des Bestätigungsschreibens für widerlegt hält, ist zu dem angefochtenen Urteil und zur Revisionebegründung noch zu bemerken s
1)	Wie das BerufungsgeÄcht geführt, eignet sich das von der Klägerin hergestellte Fahrzeug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 8,6 t nicht als Anhänger des Mercedes-Lkw des Beklagten. Das ergibt sich aus § 42 Abs. 1 Satz 1 StVZO (die zusätzliche Bestimmung des § 42, Abs i 3 Uber die bei Lastkraftwagen zulässige	1956
noch nicht in Kraft, vgl« § 72 Abs. 5 StVZG i.d.f- d* VÖ v. 16.10.56, BGBl I 8141^^	Satz	1 StVZO darf
 die von Kraftfahrzeugen gezogene Anhängelast den vom Hersteller des ziehenden Fahrzeugs angegebenen und amtlich als zulässig erklärten-fert nicht Übersteigen. Dieser Wert beträgt für den 4 1/2 t-äercedes^i^w des Beklagten nach .. der Feststellung -des Berufimg^erichts 8 t.
Darin, daß das zuiäseige Gesamtgewicht des Anhängers 8,6 t beträgt > erblickt das Berufungsgericht einen Fehler des Anhängers i.8. des.4:.^3’.Abs« 1;BGB. Der Beklagte känne nämlich die Butzia^t des Anhängers von 6,1 t nicht voll ausnutzen, sondern hächeteft£ 5,5 t laden, weil eine we tere Beladung zusammen mit dem 2.500 kg betragenden Eigengewicht des Anhängers das zulässige Gesamtgewicht von 8 t Überschreite. Ferner werde die Steuer nach dem zulässigen G samtgewicht des Anhängers berechnet. Schließlich müsse der
 
Beklagte befürchten, Schwierigkeiten bei Verkehrskontrole len zu bekommen, wenn der Anhängerbrief ein höheree Gesamtgewicht ausweise, als nach dem Kraftfahrzeugbrief des ziehenden Lkw mitgeführt werden dürfe.
Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß bejaht, daß der von der Klägerin hergestellte Anhänger mangelhaft ist.
Bs wendet ohne Rechtsirrtum die Vorschriften des Werkvertragsrechts an, weil die Lieferung eines nachTden besonderen Wünschen des Beklagten herzustellenden Anhängers, d. h. einer unvertretbaren Sache, geschuldet war (§ 661 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB).
Ba befindet sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wenn es ännixamt, daß ein fehler i.S. des § 633 Abs. 1 BGB (ebenso wie bei § 4$9 BGB) schoh dann vorliegen kann, wenn das Werk auch nur von der Beschaffenheit abweicht, die es für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch haben mußte (E&Z 135* 339V 3421 BGfiZ 16/ $4, 551 IM Nr* 4 zu § 439 Abs, 1 RGB a.RM.
Ins owe i t wendet auch die Revision nicht b ein *	■
Sie behauptet aber, däB der toipnger doch hinter dem 4,5 t^Lkw fahren dürfe oder es wenigstens im Jahre 1956 . . gedurft habe, und erhebt in diesem Zusammenhang verschiedene Rügen, die sie auf die §§ 139, i;56j 286 3PÖ stützt. Nach der Ansicht des Senate liegen; die hier von der Revision behaupteten VerfahrensverstÖße nicht vo^f ee ist auch nicht zu erkennen, weshalb die Klägerin angesichts der Bestimmungen der Straßenverkehrs-ZulassungaVerordnung über die zulässigen Anhängelasten mit ihrer Behauptung durchdringen könnte.
 
Eine Erörterung der Rügen im einzelnen erübrigt sich aber aoiion deshalb, weil das Urteil aus den oben angeführten Gründen ohnehin aufgehoben werden muß» Die Klägerin mag ihre Einwendungen gegen die Beurteilung der zulässigen Anhängelast gegebenenfalls in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wiederholeno
2)	Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte brauche den Anhänger, da er nicht vertragsgemäß sei, nicht abzunehmen und damit - im Hinblick auf § 641 BGB - nicht zu bezahlen.
Die Feststellung, daß der Beklagte berechtigt ist, die Abnahme zu verweigern, genügt zur Abweisung der Klage,
 Zwar ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts ge legentlich (HBR 1935* Er, 661) gesagt worden, die Verneinui der Abnahmepflicht reiche nicht aus, um die Abweisung der Klage auf Zahlung der Vergütung zu rechtfertigen.
in dieser Allgemeinheit trifft das Jedoch nicht zu un< ist das auch sonst in 4er Rechtsprechung des Reichsgericht* nicht angenommen worden, Wohl kann nach ständiger Hechtspr« chung das Reichsgerichte ein Besteller’ der die Annahme de.i
ablehnt
 auch wenn es ihm z ,:
nach. Ablauf;. e iner
 nachträglich noc
 und seinerseits die Vergütung
 Überhaupt nicht zahlen will, sondern den Vertrag als nicht mehr bestehend behänd der Klage auf Vergütung nicht mi
 der Einrede des nicht er^tl,lten Vertrages oder dem Einwand der fehlenden Fälligkeit (§ 641 Abs, 1 Satz 1 BGB) begegne Vielmehr darf nach dieser Rechtsprechung der Besteller in
 solchem Falle nur Einwendungen erheben, die eine endgültig Regelung des Rechtsverhältnisses ermöglichen; er muß also
z. Bo wandeln oder zurücktreten (RGZ 58, 173, 176; 69, 381, 383; 171, 297, 301; JW 1906, 333; Warn« 1910 Nr. 326)»
Biese Auffassung ist gerechtfertigt, weil die Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder die Berufung auf fehlende Fälligkeit der Vergütung davon ausgehen, daß der Vertrag als bestehend behandelt wird. Sie sind deshalb unvereinbar mit der Erklärung des Bestellers, er selbst lehne die Erfüllung des Werkvertrags endgültig ab (vgl. Korintenberg, Erfüllung und Gewährleistung beim Werkverträge S. 183).
Es ist bisher nichts festgestellt, was für eine solche endgültige Ablehnung durch den Beklagten spräche. Dieser hat sich vielmehr nur darauf berufen, er brauche nicht abzunehmen und, da die Veä^tiing nach § 641 Abs« 1 Satz 1 BOB erbt bei der Abnahme zu entrichten ist, nicht zu zahlen, weil der Anhänger nicht mangelfrei hergestellt sei. Bas genügt zur Verteidigung gegen die Klage; einen weiteren Rechtsbehelf braucht der Beklagte nicht geltend zu machen (Korintenberg aaO S. 181, 182) . Er erreicht auch mit dieser Verteidigung nicht nur,	der	Einrede	des	nicht erfüllten
 Vertrages, eine Verurteilung Zug um Zug, sondern die Abweisung der Klage. Bas besaht darauf, daß der Unternehmer die ;Äoci: Werkesy und zwar die des mangelfreien Werkes 9 nicht Zug um ZUg zu erbringen hat, sondern insoweit vor-jeistui^spfÜchtig ist £KGZ 17i, 297, 301 $ Xorintehberg aaO : 'S :. 179) $ • solange-. diese- Vorleistung nicht erbrachtist, braucht der Besteller nicht abzUhehmen, und solange er die Abnahme mit Recht weigert ,- ist-der Anspruch auf : die Vergütung -nicht fällig. .
3)	Bia Revision glaubt, der Beklagte dürfe gleichwohl wegen der besonderen Umstände des Falles nach £reu und Glauben die Abnahme und Zahlung nicht verweigern. Allerdings
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ist die Abnahme - unbeschadet des Grundsatzes, daß auch schon unerhebliche Mängel die Abnahmepflicht beseitigen (KG JW 1907, 744; RGZ 171, 297, 301) - unter besonderen Umständen dem Besteller zuzu demuten, obschon dem Werk ein Mangel anhaftet (RGRK § 640 Anm. 1; Korintenberg aaO S. 183).
Solche besonderen»tfdie Abnahme gebietenden Umstände erblickt die Revision darin, daß der Beklagte es in der Hand habe-, das Mit fuhren des Anhängers hinter seinem £kw zulässig zu machen. Er könne dies erreichen, indem er ent weder seinen Lkw mit verstärkter Bereifung versehe oder eine Ausnahmegenehmigung erwirke.
Grundsätzlich ist es aber Bache des Unternehmers, dafür zu sorgen, daß das Werk vertragsgerecht ist, und der
 Besteller braucht im allgemeinen keine Maßnahmen zu ergrel fen, um die auf der Arbeit das Unternehmers beruhenden Fehler auszugleicheno Jedenfalls kann dem Besteller in der Kegel nicht zugemutet werden, zu diesem Zweck Kosten aufzu-wenden« Deshalb sagt d^ Berufimgsgericht mit Recht, es könne vom Beklagten nic^t-, verlangt werden, daß er seinen Xkw mit einer verstärkten Bereifung ausrUste.
Bagegen könnte es: zweifelhaft erscheinen, ob es für d Beklagten nicht ztuanit1i^^:ist ,. eine Ausnahmegenehmigung zu wirken. Bas Berufungs^ttcht- hat;nicht «geprttf t, ob 'der. Bek te sine solche Ausnahmsgenehmigung erhalten würde». Wenn es fest stünde, daß die Genehmigung ohne Schwierigkeit zu erla gen ist und dies nur von einem Antrag des Beklagten abhäng müßte das Berufungsgericht die Krage, ob trotz des nicht v tragsgemäßen Werks die Abnahmeweigerung unter diesen timstä
 den gegen £reu und Glauben verstößt, nochmals prüfen. Von
 den drei Nachteilen, die sich nach den Ausführungen des Be
 rufungsgerichts aus dem zulässigen Gesamtgewicht von 8,6 t
für den Beklagten ergeben (vgl» oben tinter II 1), würden dann zwei wegfallen, nämlich das Hindernis für eine volle Ausnutzung der Nutzlast und die Schwierigkeiten bei Verkehrskontrolleno Der dritte vom Berufungsgericht angeführte Nachteil, der Unterschied ln der Besteuerung, ist so geringfügig, daß er schon Im Hinblick auf die erhöhte Nutzlast die Abnahmeweigerung nicht rechtfertigen würde; es handelt sich um einen Mehrbetrag von ly;— DM bzw. ab 1. April I960 1,50 DM jährlich (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 5 KraftStG i.d.F. vom 30. Juni 1955» BGBl I 417, und i.d.F. des Art. 10 Nr. 1 des Straßenbaufinanzierungsgesetzes vom 28. März I960,
BGBl I 201).
Möglicherweise ist für die Frage, ob die Abnahme zu demutbar ist, auch bedeutsam, daß der Beklagte, wie er in
 der Klagebeantwortung vorträgt, Mdie immer wieder betonte AbsichtM gehabt hat, anstelle seines jetzigen 4 1/2 t-lkw in einigen Jahren einen schwereren Xkw zu kaufen, und deshalb einen Anhänger mit verstärkter Bereifung bestellt hat«
4)	Das Berufungsgericht hält nicht für bewiesen, daß der Beklagte bei der Besichtigung des Anhängers am 28. Juni 1956 auf die GeltehdMchin^	Rechte	wegen	der	Gewichtsüber-
schreitung verzlohtet;-ih^be. 'Diese'Entscheidung beruht im we-, sentlichen auf,	^Wid^uhg	und	läßt	keinen
 Rechtsfehler erketoen>: Bie indiesem Zusammenhang tw der
 Revision erhobene Büge, die Zeugen TflBBI und Bi seien nicht vernommen worden, ist wohl durch ein Versehen veranlaßt. Die Zeugen sind im Termin vom 8p November 1957 vor dem Landgericht vernommen worden*
Dr. Winkelmann	Riet sehe 1	Rrbel Meyer
 Finke