Am 9« August 1961 bestellte die Fa.bei der Beklagten 200 Stück PVC-Bälle in Sonderausführung, mit 30 x 50 x 35 mm großem Gewinde, Größe ca 144 mm 0, Gewicht ca 145 g, Lieferzeit ca 10 Tage, zu dem Stückpreis von 1,25 DM, also für insgesamt 250 DM. August 1961 erfuhr, daß Haberle, zu dem nach ihrer Behauptung auf Grund früherer Geschäftsbeziehungen schwere Spannungen bestanden, in ihrem Zweigwerk einund ausgegangen sei und die Herstellung der Bälle maßgeblich beeinflußt habe, entließ sie fristlos, erteilte Hausverbot und stellte die weitere Produktion der Bälle ein. September 1961 nochmals eine Nachfrist von 3 Tagen zur Lieferung gesetzt sowie mit Schreiben vom 11. Er hat behauptet, die Beklagte habe es infolge ihres Lieferverzugs verschuldet, daß das "RABA-Gerät" sich auf dem Markt für Spielv/aren und Sportartikel nicht habe einführen lassen, daß die für seine Entwicklung und Einführung gemachten Aufwendungen verloren seien und daß ein hoher Gewinn entgangen sei. Sie (Beklagte) sei nicht verpflichtet gewesen, die Bälle in der von und entwickelten geänderten Ausführung zu liefern, insbesondere nicht zu dem Preis von nur 1,25 DM/Stück; denn die Änderungen hätten einen Mehrpreis von 9 $ - 1,36 DM/Stück gerechtfertigt. B^|P sei von ihr nicht bevollmächtigt gewesen, mit der eine Vertragsabänderung zu vereinbaren. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Das Berufungsgericht führt aus; Nach dem Liefervertrag vom 9- August 1961 sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, der Bälle in der von dieser zuletzt geforderten Ausführung (mit längerem Gewinde und mit Nippel) zu liefern. Aus der genauen Preiskalkulation der Beklagten bei den Vorverhandlungen habe die entnehmen müssen, daß die Beklagte nur zur Lieferung von Bällen bereit gewesen sei, deren Ausführungsart zu einem bestimmten Preis vorher genau festgelegt gewesen sei. Angesichts der kleinen Zahl und des genauen Stückpreises habe die Beklagte sich nicht ohne Vertragoänderung auf die gewünschten Änderungen der Ausführung einzulasoen brauchen, zu demal diese sowohl eine Erhöhung der Fertigungskosten als auch eine Erschwerung in der Herstellung zur Folge gehabt haben würden. 1) Die Revision meint, die Beklagte hätte sich nach Treu und Glauben auf die gewünschten verhältnismäßig geringfügigen Änderungen einlassen müssen, hätte allerdings dafür unter Umständen auch einen angemessenen Mehr- Die Revision übersieht, daß nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt die Beklagte eine endgültige Erfüllungsweigerung nicht ausgesprochen hat. September 1961 durfte das Berufungsgericht als eine Ablehnung der Entgegennahme von Bällen in der ursprünglichen Ausführung auffassen. Sie hat es sich daher selbst zuzuschreiben, daß eine Klärung der Frage unterblieben ist, ob die Beklagte bereit war, zu angemessenem höherem Preise zu liefern e) Aus den oben genannten Gründen kam die Beklagte keinesfalls in Lieferverzug, solange die sich nicht bereit erklärt hatte, einen angemessenen höheren Preis für die geänderte Ausführung zu zahlen. Erst wenn das geschehen wäre, könnte sich die von der Revision aufgeworfene Frage erheben, ob die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, auf ein derartiges Angebot der zur Vertragsabänderung einzugehen. er habe "die Änderungen als noch im Rahmen des erteilten Auftrags liegend angesehen", brauchte sich das Berufungsgericht nicht zu eigen zu machen. B^^^ selbst hat nämlich bekundet, er habe von der Beklagten keine Vollmacht zu Vertragsabschlüssen und -änderungen gehabt. Das Berufungsgericht brauchte auch nicht als Zeugen darüber zu vernehmen, daß die von der ge- 3) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anscheinsvollmacht lassen keinen Rechtsfehler erkennen, werden auch von der Revision nicht angegriffen.
2081 080 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII_ZH__57/66 URTEIL Verküode« .m 30. September 1968 Horn, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Emil F 9 Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Firma PKI^-Plastik-GmbH i-I»« durch ihren Liquidator Hermann über H esetzlich vertreten Kt Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 1968 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzraann und der Bundesrichter Kietschel, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke für Recht erkannt; Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, 12. Zivilsenat in Darmstadt, vom 25. November 1965 v/ird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand; Am 9« August 1961 bestellte die Fa. bei der Beklagten 200 Stück PVC-Bälle in Sonderausführung, mit 30 x 50 x 35 mm großem Gewinde, Größe ca 144 mm 0, Gewicht ca 145 g, Lieferzeit ca 10 Tage, zu dem Stückpreis von 1,25 DM, also für insgesamt 250 DM. Die Bälle waren für ein neuartiges Spielund Sportgerät ”RABA-Raketenballu bestimmt, mit dessen Entwicklung und Vertrieb der Kaufmann die betraut hatte. V - 3 Am 18. August 1961 lieferte die Beklagte 33 Bälle. Biese wichen von der Bestellung in zwei Punkten ab. Sie hatten ein längeres Gewinde (40 mm statt 35 mm) und am Ende des Gewindes einen Metallnippel, um das Durchstecken eines Kaltestifts zu ermöglichen. Biese Änderungen hatten - im Einverständnis der und der technische Leiter des Zweigwerks S^m^ der Beklagten» erarbeitet, um ein Herausspringen der Bälle aus der Halterung zu verhindern. Als die Beklagte am 22. August 1961 erfuhr, daß Haberle, zu dem nach ihrer Behauptung auf Grund früherer Geschäftsbeziehungen schwere Spannungen bestanden, in ihrem Zweigwerk einund ausgegangen sei und die Herstellung der Bälle maßgeblich beeinflußt habe, entließ sie fristlos, erteilte Hausverbot und stellte die weitere Produktion der Bälle ein. Bas teilte sie am 23. August 1961 der mit. Biese be- stand jedoch auf Lieferung und setzte mit Schreiben vom 31. August 1961 dafür eine Nachfrist von 10 Tagen. Die Beklagte erklärte darauf am 1. September 1961 ihre Bereitschaft, 100 Stück noch in befindliche Bälle, sowie weitere 57 Stück umit anscheinend kurzem Gewinde", sofort an die zu versenden. Die antwortete jedoch an 13» September 1961, sie könne die Bälle "in der jetzigen Verfassung"nicht abnehmen, da sie so nicht verwendbar seien. habe sie durch eine kleine Nacharbeit verwendbar machen wollen, doch sei durch seine Entlassung alles ins Stocken geraten. Auch die 57 Stück mit kurzem Gewinde gehörten zu den oben erwähnten 100 Stück. 4 Nachdem die am 22. September 1961 nochmals eine Nachfrist von 3 Tagen zur Lieferung gesetzt sowie mit Schreiben vom 11. Oktober 1961 Aufklärung über die "Hintergründe" gefordert und die Bereitschaft zu einer "offenen, freundlichen Aussprache" erklärt hatte, ließ die Beklagte am 13* Oktober 1961 durch ihren Anwalt antworten, sie stehe jederzeit nach vorheriger Terminsvereinbarung zu einer gütlichen Aussprache zur Verfügung. Bio erwiderte am 21. Oktober 1961, sie werde von dem Angebot der Beklagten zu einer Aussprache, "falls erforderlich, gerne Gebrauch machen". Zu der Aussprache kam es jedoch nicht. Die restlichen Bälle wurden nicht geliefert . her Kläger, der sich die Ansprüche von und hat abtreten lassen, hat mit der Klage von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 20.000 LH nebst Zinsen gefordert. Er hat behauptet, die Beklagte habe es infolge ihres Lieferverzugs verschuldet, daß das "RABA-Gerät" sich auf dem Markt für Spielv/aren und Sportartikel nicht habe einführen lassen, daß die für seine Entwicklung und Einführung gemachten Aufwendungen verloren seien und daß ein hoher Gewinn entgangen sei. Die Beklagte hat eingewandt, nicht sie habe die Lieferung, sondern die habe die Abnahme weiterer Bälle - in der ursprünglich vereinbarten und allein geschuldeten Ausführung - verweigert. Sie (Beklagte) sei nicht verpflichtet gewesen, die Bälle in der von und entwickelten geänderten Ausführung zu liefern, insbesondere nicht zu dem Preis von nur 1,25 DM/Stück; denn die Änderungen hätten einen Mehrpreis von 9 $ - 1,36 DM/Stück gerechtfertigt. B^|P sei von ihr nicht bevollmächtigt gewesen, mit der eine Vertragsabänderung zu vereinbaren. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Ent schei dungs gründe: Das Berufungsgericht führt aus; Nach dem Liefervertrag vom 9- August 1961 sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, der Bälle in der von dieser zuletzt geforderten Ausführung (mit längerem Gewinde und mit Nippel) zu liefern. Aus der genauen Preiskalkulation der Beklagten bei den Vorverhandlungen habe die entnehmen müssen, daß die Beklagte nur zur Lieferung von Bällen bereit gewesen sei, deren Ausführungsart zu einem bestimmten Preis vorher genau festgelegt gewesen sei. Angesichts der kleinen Zahl und des genauen Stückpreises habe die Beklagte sich nicht ohne Vertragoänderung auf die gewünschten Änderungen der Ausführung einzulasoen brauchen, zu demal diese sowohl eine Erhöhung der Fertigungskosten als auch eine Erschwerung in der Herstellung zur Folge gehabt haben würden. Zu einer Vertragsänderung sei es aber nicht gekommen; habe dazu weder Vollmacht noch Anscheinsvollmacht gehabt. Die dagegen erhobenen Rügen sind nicht begründet; 1) Die Revision meint, die Beklagte hätte sich nach Treu und Glauben auf die gewünschten verhältnismäßig geringfügigen Änderungen einlassen müssen, hätte allerdings dafür unter Umständen auch einen angemessenen Mehr- /' ' f D preis fordern dürfen. Sie hätte aber die weitere Aus-führung des Auftrags erst ablehnen dürfen, wenn die die Zahlung eines Mehrpreises abgelehnt hätte. Die Revision übersieht, daß nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt die Beklagte eine endgültige Erfüllungsweigerung nicht ausgesprochen hat. a) Nach der Bekundung des Zeugen sen. von der Pa. hat der Prokurist der Beklagten ihm allerdings (in der Besprechung vom 23. August 1961} gesagt, "er (Y/^^^) habe angeordnet, daß nicht geliefert werden dürfe”. In der Polge hat die Beklagte diese Starre Haltung aber nicht beibehalten, und die N^HI hat die Mitteilung vom 23. August 1961 auch noch nicht als endgültige Erfüllungsweigerung aufgefaßt, v/ie der Schriftwechsel zeigt. b) Am 1. September 1961 hat nämlich die Beklagte der M^ll^ - auf deren Mahnung vom 31. August 1961 - Lieferung von 157 Bällen in der ursprünglichen Ausführung angeboten. Die Antwort der vom 13. September 1961 durfte das Berufungsgericht als eine Ablehnung der Entgegennahme von Bällen in der ursprünglichen Ausführung auffassen. c) Auch auf die weiteren Briefe der vom 22. September und 11. Oktober 1961 hat die Beklagte sich nicht etwa schlechthin ablehnend verhalten, sondern sich am 13* Oktober 1961 zu einer gütlichen Aussprache bereit erklärt. Die hat davon aber keinen Gebrauch ge- macht. Sie hat es sich daher selbst zuzuschreiben, daß eine Klärung der Frage unterblieben ist, ob die Beklagte bereit war, zu angemessenem höherem Preise zu liefern i oder ob sie zur weiteren Erfüllung des Liefervertrages keinesfalls mehr bereit war. Diese Unklarheit geht zu Lasten des Klägers, der die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruches beweisen muß. d) Bei dem festgestellten Sachverhalt gereicht es der Beklagten nicht zu dem Vorwurf, daß sie nicht der Hl gegenüber mit der Forderung nach einem höheren Preis hervortrat, sondern sich abwartend verhielt. Es wäre Sache der gewesen, von sich aus ihre Bereitschaft zur Zahlung eines etwaigen höheren Preises zu erklären. Denn sie mußte auch ohne Hinweis der Beklagten damit rechnen, daß die gewünschte Änderung der Ausführung Mehrkosten verursachte. Die Beklagte dagegen konnte auf Grund des Schriftwechsels der Auffassung sein, die ver- lange die Lieferung der geänderten Ausführung zu dem alten Preis. Darauf brauchte sich die Beklagte aber nicht einzu-lasoen, wie auch die Revision einräumt. e) Aus den oben genannten Gründen kam die Beklagte keinesfalls in Lieferverzug, solange die sich nicht bereit erklärt hatte, einen angemessenen höheren Preis für die geänderte Ausführung zu zahlen. Erst wenn das geschehen wäre, könnte sich die von der Revision aufgeworfene Frage erheben, ob die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, auf ein derartiges Angebot der zur Vertragsabänderung einzugehen. 2) Die Ansicht des Betriebsleiters B^M? er habe "die Änderungen als noch im Rahmen des erteilten Auftrags liegend angesehen", brauchte sich das Berufungsgericht nicht zu eigen zu machen. Es war auch nicht genötigt, aus den von B^B^bekundeten Äußerungen des Prokuristen 8 t der Beklagten, er (B^|^) solle sich mit der in Verbindung setzen und die Angelegenheit besprechen, sowie, er solle Zusehen, wie er "zu Hände komme", eine Vollmacht zur Vereinbarung einer entsprechen- den Vertragsänderung zu entnehmen. B^^^ selbst hat nämlich bekundet, er habe von der Beklagten keine Vollmacht zu Vertragsabschlüssen und -änderungen gehabt. Das Berufungsgericht brauchte auch nicht als Zeugen darüber zu vernehmen, daß die von der ge- wünschten Änderungen "leicht vorzunehmen" gewesen seien. Damit war die Bekundung des Zeugen der das Beru- fungsgericht gefolgt ist, nicht zu widerlegen, daß die Änderungen sowohl höhere Fertigungskosten als auch eine schwierige Herstellung bedingten. 3) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anscheinsvollmacht lassen keinen Rechtsfehler erkennen, werden auch von der Revision nicht angegriffen. 4) Nach, alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. G-lanzmann Rietschel Meyer Vogt Pinke
