BGH · VII ZR 57/57

Uicht für die Amtliche Sammlung „2M5~0Z2~T-_ Gesetz? ZBO § 528 Rechtssatzs Verhandelt der Beklagte, nachdem er die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts eingewandt hat, zur Haupt-spche, so verliert er dadurch nicht -das Recht, sich auch im Berufungsverfahren auf die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts zu berufen« Aktenzeichen? VIJ ZR 57/57 TJrt«* des BGH v« 24« Oktober 1957 OLG Hamburg yer?:?ndcl on fM« October 1957 choc?-.j Justizobercekretar alrj Urfcundsbesmter der Geschäfts stelle Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit des Aretes Dr® med® Otto SchflHBHH) Str® 4P» Beklagten, Berufungskiägers* Widerklägerr> und Revisionsklägers, - ProzeBbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr* gegen d en ArstDr» med» Rudolf SchBHBBHP str*» Kläger, Berufungsbeklagten, Widerbeklag-ten und Revisionsbeklagten, - ?roze?bovollmächtigters Rechtsanwalt Prof« hat der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24® Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesx’ichter Scheffler, Rietschel, Br* Winkelmann, Erbel und Ho Meyer für Recht erkannt; Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 6* Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 15® November 1956 und das Urteil der 12® Zivilkammer des Landgerichts in Hamburg vom 7« Juni 1956 aufgehoben® Per Rechtsstreit wird an das Arbeitsgericht in Hamburg verwiesen® Die Kosten der Rechtsmittel hat der Kläger zu tragen® Von Rechts wegen Tatbestand? Der Kläger betreibt seit vielen Jahren in Ost eine ärztliche Allgemeinpraxis® Der Beklagte hat bei ihm seine Pflichtassistentenzeit abgeleisteto Im Anschluß hieran schlossen beide am 1® August 1950 einen Vertrag? wonach der Beklagte vom 1* Juli 1949 ab vom Kläger als Vertreter beschäftigt wurde0 Er hatte gegen ein monatliches Entgelt von 150 DM zweimal 'wöchentlich in den Praxisräumen des Klägers die Sprechstunden abzuhalten und die ihm aufgetragenen Kran-Icenbesuche auczufüliren« Nachtbesuche wurden mit den vollen Gebühren besonders vergütet* Pür zusätzliche ganztägige Vertretungen bekam er 15 PH, für halbtägige 7,50 DM* Der Kläger garantierte dem Beklagten ein jährliches Mindestgehalt von 500C DM, das sich unter entsprechender Mehrbeschäftigung jedes Jahr um /-?0 DM erhöhen sollte® Die Prämie für eine Kiran-Icentagegeldversicherung des Beklagten in Höhe von täglich 10 DM hatte der Kläger zu zahlen* Eine Haftpflichtversicherung mußte der Beklagte selbst abschließen* In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte, Sprechstunden nur in den Praxisräumen des Klägers abzuhalten, insbesondere an den vertretungsfreien Tagen keine Franken in seiner Wohnung zu behandeln® Krankenbesuche durfte der Beklagte nur an den Vertretungstagen machen; darüber hinaus nur im Aufträge des Klägers® Honorare für ausgeführte Behandlungen hatte er, soweit erforderlich, über die Praxis des ICLägers zu verrechnen® Des weiteren übernahm der Beklagte die Verpflichtung, während der Dauer der Vertretung und fünf Jahre lang nach einer Auflösung des Vertrages sich nicht in W-Ost nieOerzulassen® Der Kläger verpflichtete sich, bei einer Erkrankung ohne Zustimmung des Beklagten keinen anderen Vertreter zu nehmen und für den Pall seines Todes den Beklagten gegen eine näher geregelte Beteiligung seiner Witwe an den Einnahmen mit der Weiterführung der Praxis zu beauftragen« Am 29« Oktober 1954- stellte der Beklagte seine Tätigkeit für den Kläger ein« Er schrieb dem Kläger, er wisse nicht., ob er weiterhin für ihn arbeiten werde« Der Kläger erwiderte, er betrachte den Vertrag als vom Beklagten gekündigt und nehme die Kündigung an« Der Beklagte widersprach dem und erklärte, er halte es für das beste, wenn sie unter beiderseitigem Verzicht auf alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 1« August 1950 auseinandergingen« Der Kläger blieb bei seiner Ansicht, der Beklagte habe den Vertrag gekündigt, und wies auf das vertragliche Wettbewerbsvorbot hin« Am IO« November 1955 teilte der Beklagte dem Kläger mit; er werde in ^Ost eine ärztliche Praxis er- öffnen« Darauf erhob der Kläger Klage mit dem Antrag, dem Beklagten zu verbieten, bei ileidung einer für jeden lall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe bis zu dem Ablauf des 31« Dezember 1959 in Wilhelmsburg-Ost eine ärztliche Praxis auszuüben« Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt« Nach seiner Ansicht ist zwischen ihm und dem Kläger durch den Vertrag vom 1« August 1950 ein Arbeitsverhältnis begründet gewesen und deshalb das Arbeitsgericht zur Entscheidung über die Xla ge berufen« In der Sache hält er das fünfjährige Wettbewerbsverbot für sittenwidrig* allenfalls sei eine einjährige Sperrfrist zulässig? diese habe er eingehalten« Das Landgericht hat der Klage stattgegeben« Im Beru-fmigsrechtszug bat der Beklagte für den Pall, daß das Berufungsgericht ein dreijähriges Wettbowerbsver-bot für vertretbar halte, Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen; daß er berechtigt sei, sich nach drei Jahren in W( Ost als Arzt niederzulassen« Das Oberlandesgericht hat die Be- rufung des Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen« Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte Y/eiter die Abweisung der Klage, hilfsweise verfolgt er das Ziel seiner Widerklage« Der Kläger beantragt, die Revision des Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise die Sache an das zuständige Arbeitsgericht zu verweisen« Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich im Berufungsverfahren nicht mehr auf die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts berufen können, weil er vor dem Landgericht zur Hauptsache verhandelt habe, und deshalb bedürfe es keiner sachlichen Prüfung dieser prozeßhinderuden Einrede, ist unzutreffend« lo) Bei dem Verhältnis der ordentlichen Gerichtsbarkeit gut Arbeibsgerichtsbarkeit handelt es sich um die Präge der sachlichen Zuständigkeit im Sinne des § 274 Abs« 2 ITr« 1 ZPO, nicht der Zulässigkeit des Rechtswegs für den geltend gemachten Anspruch (RGZ 158, 193 ; BGKZ 8, 16, 21; 16, 339, 545)« Der Beklagte hat die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Standgerichts erhoben, bevor in der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache verhandelt wurde (§ 274 Abs« 3 ZPO)« Das ergibt sich aus seiner Klagebeantwortung vom So Dezember 1955, den Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 90 Februar und 19« April 1956 sowie dem landgerichtlichen Urteil vom 7® Juni 1956« Damit hatte er sich die rechtliche Möglichkeit offen gehalten, die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts auch im Berufungsverfahren einzuwenden«, Das folgt unmittelbar aus § 523 ZPO* Unerheblich ist es, daß der BekJagte, nachdem er die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit erhoben hatte, auch zur Hauptsache'verhandelt hat* Da-durch, daß er keine abgesonderte Verhandlung über die prozeß« liindernde Einrede beantragte (§ 275 Abs* 1 ZPO), sondern nach Erhebung der Einrede zur Hauptsache verhandelte, verlor er nicht das Hecht, sich auch im Berufungsverfehren auf die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts zu berufeno Einem Beklagten, der sich gemäß § 274 ZPO das Recht gesichert hat, die Entscheidung über die Einrede der Unzuständigkeit des ordentlichen Gerichts zu verlangen, wird dieses Recht durch § 528 ZPO nicht genommeno § 523 ZPO betrifft nur die Fälle, in denen der Beklagte vor dem erstinstanzlichen Gericht die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit nicht v/irksam erhoben hat (.glo auch 3GKZ 14,4 72, 75)« Das Berufungsgericht hätte daher» worauf die Revision mit Recht hinv/eist, das Einredevorbringen des Beklagten sachlich . prüfen müssen*, Ebenso ist für das Revisionsgericht die Möglichkeit der SachprÜ- fung gegeben,' denn § 528 ZPO gilt gemäß § 566 ZPO auch für das Revisionsverfahren« 2«) Die Einrede des Beklagten, das Arbeitsgericht sei zur Entscheidung über die Klage zuständig, ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sachlich begründet« Hach § 2 Abs« 1 Nr« 2 ArbGG sind für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und aus dessen .Nachwirkungen ausschließlich die Arbeitsgerichte zuständig« Durch den Vertrag /om 10 August 1950 haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis im sinne dieser Vorschrift begründet« Nach § 5 ArbGG gelten als Arbeitnehmer auch Personen, die. ohne Arbeiter oder Angestellter zu sein, wegen ihrer* ••"irtscha-etlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind« Auch sie leisten in einem freiwillig eingegangenen privatrechtlichen Abhäigigkeitsverhältnis für einen anderen Arbeit® Von den in einem freien Dienstverhältnis stehenden Personen unterscheiden sie sich durch ihre persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit und die Eingliederung in einen fremden Betrieb® Demgegenüber ist für das Dienstverhältnis der selbständig Tätigen ein größeres Haß der persönlichen Freiheit, Art und Weise der erforderlichen Arbeiten zu bestimmen und die Arbeitszeit selbst einzuteilen, entscheidend, ferner die eigene wirtschaftliche Verantwortung (BGHZ 10, 137, 190)® Der Beklagte hatte sich durch den Vertrag vom 1® August 1950 in ein persönliches und wirtschaftliches Abhüngig-keitsverhältnis sum Kläger begeben® Seine ärztliche Arbeitskraft hatte er weitgehend dem Kläger zur Verfügung zu stellen und nach dessen Weisungen einzusetzen® Wenn er auch zunächst nur zv/cical wöchentlich für diesen die Sprechstunden abzuhalten hatte, so mußte er doch auch die an diesen Tagen anfallenden Tagund Kachtbesuche bei Kranken aus-fliliren® Darüber hinaus hatte er den Kläger* auf Verlangen an weiteren Tagen zu vertreten sowie Krankenbesuche zu machen, und für die kommenden Jahre war - unter Erhöhung des ihm garantierten Mindestgehalts « eine ausgedehntere Beschäftigung vorgesehen® Daß der Beklagte nicht unter der Bezeichnung "Assistenzarzt", sondern "Vertreter" des Klägers tätig war, ist für die rechtliche Beurteilung seines Verhältnisses zu dem Kläger ohne Bedeutung® Die persönliche Abhängigkeit des Beklagten vom Kläger ergab sich aus den im einzelnen'vertreglich übernommenen Fflichten® Ebenso ist es unerheblich, daß der Beklagte die Patienten nach eigener Entschließung behandeln durfte® Diese Selbständigkeit entspricht dem Wesen der ärztlichen Tätigkeit® Sie ändert nichts daran, daß der Beklagte hinsichtlich der Arbeitszeit, cer auszuführenden Krankenbesuche und auch im inneren Be tri el) der Praxis den Weisungen des Klägers unterlag* Im Übrigen bestand auch eine solche Weisungsfreiheit insoweit nicht, als er bereits in der Behandlung des Klägers befindliche Patienten weiter su behandeln hatte» Neben dieser persönlichen Bindung an‘den Kläger und dessen Praxis bestand auch die für das arbeitnehmerähnliche Verhältnis wesentliche wirtschaftliche Abhängigkeit vom Kläger« Da der Beklagte einerseits dem Kläger weitgehend in der Pi’axis zur Verfügung stehen mußte und er andererseits eine eigene ärztliche Tätigkeit weder in seiner Wohnung noch von dort aus ausserhalb derselben ausüben durfte, war er auf das ihm vom Kläger gezahlte Gehalt angewiesen« Daß er dabei nicht soll, sondern nur zeitweise eingesetzt war, ohne seine beruflichen Fähigkeiten weiter wirtschaftlicheausnutzen zu dürfen, hobt seine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Kläger besonders stark hervor« Schließlich spricht für seine wirtschaftliche Abhängigkeit auch der Umstand, daß der Kläger ihn für den Fall der Erkrankung versichert hatte« 3o) Da es sich nach alledem um eine Arbeitssache handelt, für die die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte begründet ist, der Beklagte auch die Unzuständigkeit der ordentlichen Gerichte wirksam gerügt hat, mußte das angefoch« tene Urteil und ebenso das landgerichtlicho Urteil auf die jfiä’v ision hin aufgehoben werden« Der Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedurfte es nicht (It GZ 170, 2P.6, ZT>?.\ 3GKZ 14s »O i. i ST)® Der ‘Rechtsstreit konnte vielmehr auf den in der Eevisionsiiistanz gestellten Hilfsantrag des Klägers hin lux weiteren Verhandlung und Entscheidung unmittelbar an das zuständige Arbeitsgericht in Hamburg verwiesen v/erden. das auch über den haben wird die IZcsteii des ersten Rechtszugs zu entschei-o Die Kosten der beiden ^echtsmittelzüge sind Vjl 0) reits jetzt nach § 97 2P0 dem Kläger aufzuerlegen (BGHZ 11, , 97? 12, *2, 661 U, 222, 231). Sclieffler Rietschel Dr* Winkelmann Erbel Meyer