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BGH · VII ZR 56/63

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 56/63

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Die Beklagte übertrug den Klägern im Jahre 1958 in zwei getrennten Aufträgen die Erd-, Maurer-, Beton und Putz-arbeiten für ein Wohnhaus und für einen Bürobau mit Garage nebst lager in RflBV bei BflB* Die Bestimmungen der VOB (B) wurden, soweit die Parteien nichts Abweichendes vereinbarten, den Vertragsbeziehungen zugrundegelegt. Bei Terminsüberschreitungen sollte die Beklagte für jeden Tag "5/1000 des Gesamtauftrags" von der Schlußrechnung ab3etsen dürfen. Auf die zusammen 47.000 DM übersteigenden, die Putz-nrbeiten nicht umfassenden beiden Rechnungen der Kläger für das Wohnhaus und das Bürogebäude hat die Beklagte insgesamt 31.000 DM gezahlt. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte weitere 2.996,10 DM als den von ihr einbehaltenen Sicherungsbetrag von 10 $> der Rechnungssumme an die Kläger gezahlt. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 7.829,63 DM nebst Zinsen verurteilt und die weitere Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht errechnet unter Berücksichtigung der von der Beklagten gezahlten 31-000 DM eine Restforderung der Kläger von 16.209,33 DM. Insoweit greift die Revision das Urteil nicht an und läßt dieses auch keinen Rechtsfehler erkennen. für den Fall der Aufrechnung: RGZ 66, 266, 275; 80, 393; 129, 63, 65; BGH in DI Hr. 25 zu § 18 Abs. 1 Ziff.3 UmstG) und beschwert die Beklagte auch nicht. Die eingeklagte Teilforderung von 12.000 DM verringert sich somit auf Grund der beiden Zahlungen der Beklagten um 3.618,43 DM auf 8.381,57 DM (nicht 8.481,57 DM, wie das Berufungsgericht (S. Nach Ziff.3 der Vorbemerkungen zu dem leistungsver-zeichnis ist die Beklagte berechtigt, für jeden Tag der Terminsüberschreitung ”5/1000 des Gesamtnuftrags” von der Schlußrechnung abzusetzen. Dieser Vertragsbestimmung entnimmt das Berufungsgericht, daß sich die Kläger damit verpflichtet haben, gegebenenfalls eine Vertragsstrafe zu zahlen. a) Das Berufungsgericht erwägt zutreffend, daß zwischen der Fertigstellung des Rohbaues und den Verputzarbeiten die Installationsleitungen (Wasser, Heizung, Strom) verlegt werden müssen. d) Brauchten die Kläger somit innerhalb der vereinbarten Fristen die Rohbauten nicht zu verputzen, so bleibt cs bei der von der Revision im übrigen nicht angegriffenen Feststellung, daß die vereinbarten Bauzeiten für das Haus um 9 Arbeitstage und für das Bürogebäude um 3 Arbeitstage überschritten worden sind. 2.) Die Bestimmung des § 12 Ziff.5 Abs.3 VOB (B), wonach der Auftraggeber sich eine vom Auftragnehmer vor-v/irkte Vertragsstrafe zu den in den Abs. 1 und 2 bc-zcichneten Zeitpunkten Vorbehalten muß, andernfalls er den Anspruch hierauf verliert (BGHZ 33, 236), erachtet das Berufungsgericht als durch Ziff.3 der Vorbemerkungen ausgeschlossen. Offen kann bleiben, ob sich die vom Berufungsgericht hieran geknüpfte, von der Revision angegriffene Folgerung halten läßt, die Vertragsstrafe könne nicht Denn die Beklagte hat nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kläger (Schriftsatz vom 25. 2)) schon vor Klagerhebung erklärt, sie rechne mit einer Vertragsstrafe von 9-663*48 DM auf.Da die Werklohnforderung der Kläger, wie das Berufungsgericht feststellt, insgesamt 47.209*33 DM betrug, und die Beklagte vor Klagerhebung hierauf 31.000 DM gezahlt hatte, stand den Klägern bei Klagerhebung noch ein Betrag von 16.209,33 DM zu. Hiervon verblieb infolge der vor Klagerhebung von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit der - in Wirklichkeit nur 1.493,55 DM ausmachenden - Vertragsstrafe noch ein Betrag von 14.715*78 DM, also mehr als die Kläger eingeklagt haben. Von den Gegenforderungen, die die Beklagte während des Rechtsstreits gegenüber der eingeklagten Teilforderung zur Aufrechnung gestellt hat, hält das Berufungsgericht nur die im Schriftsatz der Beklagten vom 10. 1.) Die unter I-, 9 und 10 aufgeführten Beträge von zusammen 240,08 DM betreffen nach der Behauptung der Beklagten von den Klägern in Rechnung gestellte, jedoch Da der auch unter Berücksichtigung der Vertragsstrafe verbleibende, nicht eingeklagte Teil der V/erklohnfordcrung höher ist, wird der eingeklagte Teil der V/erklohnforderung durch den nach Ansicht der Beklagten abzusetzenden Betrag von 240,08 DM nicht berührt . 2.) Die Beträge unter I., 1, 2 und 6 betreffen, so stellt das Berufungsgericht fest, von anderen Handwerkkern nusgeführte Nachbesserungsarbeiten am Verputz und Betonfußboden, die infolge der Explosion des Ölofens notwendig wurden. b) Ist somit davon auszugehen, daß die Beklagte die Beträge unter I., 1, 2 und 6 an andere Unternehmer bezahlt hat, die die Explosionsschädcn an dem Werk der Kläger behoben haben, so kann die Beklagte diese Aufwendungen nur dann ersetzt verlengcn, wenn sie die Kläger unter Setzung einer angemessenen Frist zur Behebung dieser Schäden aufgefordert hat. Die Peatstellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte den Klägern hierzu keine Prist gesetzt hat, greift die Revision nicht an« Somit ist das angefochtene Urteil auch insoweit im Ergebnis gerechtfertigt» 4. ) Pür eine Verpflichtung der Kläger, die Kosten für die Abnahme des Kamins (I., 8) zu tragen, hat die Beklagte, so stellt das Berufungsgericht fest, nichts vorgetragen.

Zitierte Normen: § 16 VOB § 366 BGB § 18 UStellungsG § 6 VOB § 139 ZPO § 4 VOB § 139 ZPO § 97 ZK
BetragBerufungsgerichteingeklagtKlägerVertragsstrafeRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
> i
* X *
IM NAMEN DES VOLKES
2087 059
VII ZR 56/63
URTEIL
Verkündet am
11. März 1965 Jodas
 Justizongesteilter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Ehefrau Elly	,	RflHP	bei
 Allee,
Beklagter, Berufungsklägerin und Revisionskiägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr.
gegen
1.	den Bauunternehmer Barthel F r tfBHV »	bei
 Baflpstraße
2.	den Bauunternehmer Johann F r	bei
V'dBIHIIIHI Straße,
 Kläger, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
2-
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundes-richter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer und Br. Vogt
 für Hecht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 22. Januar 1965 wird zurückgewiesen.
Der Urteilsspruch wird dahin berichtigt, daß an die Stelle des Betrags von 7.829,63 DM der Betrag von 7.834,83 DM tritt.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Beklagte übertrug den Klägern im Jahre 1958 in zwei getrennten Aufträgen die Erd-, Maurer-, Beton und Putz-arbeiten für ein Wohnhaus und für einen Bürobau mit Garage nebst lager in RflBV bei BflB* Die Bestimmungen der VOB (B) wurden, soweit die Parteien nichts Abweichendes vereinbarten, den Vertragsbeziehungen zugrundegelegt. In den von ihnen unterschriebenen "Vorbemerkungen” zu den Leistungs-verzeichnisaen verpflichteten sich die Kläger, die Arbeiten für das Wohnhaus in 50 und für das Bürogebäude in 40 Werktagen auszuführen. Bei Terminsüberschreitungen sollte die Beklagte für jeden Tag "5/1000 des Gesamtauftrags" von der Schlußrechnung ab3etsen dürfen. Der Baubeginn wurde für da3 ’Wohnhaus auf den 4. August und für das Bürogebäude auf
 
den 8. September 1958 festgelegt. Die Beklagte hatte ihr Haus in Godesberg verkauft und dem Käufer die Räumung num
1.	Februar 1959 zugesagt, andernfalls sie ihm 5*000 DM als Vertragsstrafe zahlen wollte.
Die Kläger haben die Arbeiten nicht innerhalb der vereinbarten Fristen ausgeführt. Um wieviel Arbeitstage sie die Fristen überschritten haben, ist streitig. Die Parteien streiten auch darüber, ob die Kläger die Putzarbeiten ebenfalls innerhalb der Fristen zu erledigen hatten.
Diese waren jedenfalls Weihnachten noch nicht beendet. Infolge der Expolosion eines von den Klägern zu dem Austrock-nen aufgestellten Ölofens fiel im V/ohnhaus ein Teil des Putzes wieder ab. Der von den Klägern erneut aufgetragene Putz haftete nicht. Als die Kläger es ablehnten, zwischen Weihnachten und Neujahr den Putz nachzubessern, ließ die Beklagte diese Arbeiten zwischen den Feiertagen von einen anderen Unternehmer ausführen. Sie hat beide Gebäude an 1. Februar 1959 bezogen.
Auf die zusammen 47.000 DM übersteigenden, die Putz-nrbeiten nicht umfassenden beiden Rechnungen der Kläger für das Wohnhaus und das Bürogebäude hat die Beklagte insgesamt 31.000 DM gezahlt. Die Kläger haben von dem nach ihrer Meinung noch 16.601,48 DM ausmachenden Restbetrag einen Teilbetrag von 12.000 DM nebst Zinsen eingeklagt. Danach hat die Beklagte weitere 622,33 DM gezahlt.
Die Beklagte hat Klagabv/eisung beantragt, weil sie mit einer Vertragsstrafenforderung über 11.931,66 DM und anderen Gegenforderungen aufrechne. Noch ihrer Ansicht waren auch die Putzarboiten innerhalb der vereinbarten Fristen zu erledigen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 11.361,67 DM nebst Zinsen entsprochen. Gegenüber dem eingeklagten Teil-
betrog von 12.000 DM hat es die nachträglich gezahlten 622,33 DM sowie eine Schadensersatzforderung der Beklagten über 16,— DM berücksichtigt.
Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte weitere 2.996,10 DM als den von ihr einbehaltenen Sicherungsbetrag von 10 $> der Rechnungssumme an die Kläger gezahlt. Darauf haben die Parteien wegen dieses Betrags die Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 7.829,63 DM nebst Zinsen verurteilt und die weitere Klage abgewiesen.
Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung die Klüger bitten, erstrebt die Beklagte die volle Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe s
I.
Das Berufungsgericht errechnet unter Berücksichtigung der von der Beklagten gezahlten 31-000 DM eine Restforderung der Kläger von 16.209,33 DM. Diesen Betrag erachtet es gemäß § 16 Ziff. 2 VOB (B) für fällig.
Insoweit greift die Revision das Urteil nicht an und läßt dieses auch keinen Rechtsfehler erkennen.
II.
Von dem eingeklngton Teilbetrag von 12.000 DM setzt das Berufungsgericht die nach Klogerhcbung von der Beklag-
5
ten gezahlten Beträge von 622,33 DM und 2.966,10 DM ab.
Dn die Beklagte nicht bestimmt habe, ob sie die beiden Zahlungen auf den eingeklagten oder den nicht eingekl-»g-ten 'feil der Forderung der Kläger leiste, sei gemäß § 366 Abo. 2 BGB der eingeklagte Teil der Forderung als die der Beklagten lästigere Schuld getilgt worden.
Diese Anrechnung entspricht der gesetzlichen Regelung in § 366 Abs. 2 BGB (vgl. für den Fall der Aufrechnung: RGZ 66, 266, 275; 80, 393; 129, 63, 65; BGH in DI Hr. 25 zu § 18 Abs. 1 Ziff. 3 UmstG) und beschwert die Beklagte auch nicht. Es kann deshalb dahin stehen, ob sich nicht sogar aus den Umständen der eindeutige Y,'il3e der Beklagten ergibt, den cingeklagten Teil der Forderung zu begleichen.
Die eingeklagte Teilforderung von 12.000 DM verringert sich somit auf Grund der beiden Zahlungen der Beklagten um 3.618,43 DM auf 8.381,57 DM (nicht 8.481,57 DM, wie das Berufungsgericht (S. 18) errechnet).
III.
Nach Ziff. 3 der Vorbemerkungen zu dem leistungsver-zeichnis ist die Beklagte berechtigt, für jeden Tag der Terminsüberschreitung ”5/1000 des Gesamtnuftrags” von der Schlußrechnung abzusetzen. Dieser Vertragsbestimmung entnimmt das Berufungsgericht, daß sich die Kläger damit verpflichtet haben, gegebenenfalls eine Vertragsstrafe zu zahlen.
1.) Es versteht die Vereinbarung der Bauzeiten von 50 Tagen für das Y/ohnhaus und 40 Tagen für das Bürogebäude oo, daß innerhalb dieser Fristen nur die Erd-, Ilaurer- und Betonarbeiten (sog. Rohbauarbeiten), nicht
 auch die gleichfallcs von den Klägern übernommenen Puts-arbeiten auszuführen waren. Es sei, so führt es aus, all gemein bekannt, daß die Putzarbeiten erst ausgeführt werden könnten, nachdem die Installationen verlegt seien.
Die Durchführung und Dauer der Installationsarbeiten vermöge der Bauunternehmer nicht zu beeinflussen. Deshalb könne die Bauzeitbeschränkung nur für Rohbauarbeiten verstanden werden.
Diese Auslegung der Ziff. 3 ist frei von Rechtsirrtum und bindet das Revisionsgericht.
a)	Das Berufungsgericht erwägt zutreffend, daß zwischen der Fertigstellung des Rohbaues und den Verputzarbeiten die Installationsleitungen (Wasser, Heizung,
 Strom) verlegt werden müssen. Hierauf hat der Bauunternehmer keinen Einfluß. Das durfte bei der Ermittlung des objektiven Sinngehaltes der Strafabrede berücksichtigt werden.
b)	Falls die Installationen später tatsächlich zwischendurch ausgeführt worden sind, ohne daß die Kläger am alsbaldigen Verputzen gehindert wurden - wofür die Beklagte im Schriftsatz vom 10. Juni 1959 (S. 2) Beweis erboten hat so ergibt sich daraus noch nichts für die Vorstellungen und den Willen der Parteien bei Abschluß des Vertrags und erst recht nichts für dessen objektiven Inhalt. Zudem brauchte das Berufungsgericht diesen erstinstanzlichen Beweisantrag auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagte ihn im Berufungsverfähren nicht wiederholt hat (BGH2 35, 103, 106).
c)	Auch Ziff. 7 der Vorbemerkungen, wonach die Kläger, v/enn sie sich in der ordnungsmäßigen Durchführung der Arbeiten behindert glaubten, dies der Bauleitung
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schriftlich mitzuteilen hatten, andernfalls sie keinen Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände haben sollten, steht der Auslegung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Eine Bestimmung dieses Inhalts wird häufig in Bauverträge aufgenommen. Sie entspricht der Vorschrift des § 6 Ziff. 1 VOB (B). Es ist nichts dafür vorgetragen, daß damit den Klägern hätte die Möglichkeit eröffnet werden sollen, sich im Hinblick auf die vereinbarte Vertragsstrafe gegen die Folgen einer Behinderung durch andere Handwerker beim Verputzen zu schützen.
d)	Brauchten die Kläger somit innerhalb der vereinbarten Fristen die Rohbauten nicht zu verputzen, so bleibt cs bei der von der Revision im übrigen nicht angegriffenen Feststellung, daß die vereinbarten Bauzeiten für das Haus um 9 Arbeitstage und für das Bürogebäude um 3 Arbeitstage überschritten worden sind. Daß die verwirkte Vertragsstrafe alsdann, wie vom Berufungsgericht errechnet, 1.439,55 DM beträgt, greift die Revision ebenfalls nicht an.
2.) Die Bestimmung des § 12 Ziff. 5 Abs. 3 VOB (B), wonach der Auftraggeber sich eine vom Auftragnehmer vor-v/irkte Vertragsstrafe zu den in den Abs. 1 und 2 bc-zcichneten Zeitpunkten Vorbehalten muß, andernfalls er den Anspruch hierauf verliert (BGHZ 33, 236), erachtet das Berufungsgericht als durch Ziff. 3 der Vorbemerkungen ausgeschlossen.
Diese Auslegung boochwcat die Beklagte nicht.
Offen kann bleiben, ob sich die vom Berufungsgericht hieran geknüpfte, von der Revision angegriffene Folgerung halten läßt, die Vertragsstrafe könne nicht
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gegenüber dem eingeklagten Teilanspruch zur Aufrechnung gestellt, sondern nur von dem nicht eingeklagten Teil des Werklohns abgesetzt werden. Denn die Beklagte hat nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kläger (Schriftsatz vom 25. April 1959 (S. 2)) schon vor Klagerhebung erklärt, sie rechne mit einer Vertragsstrafe von 9-663*48 DM auf. Da die Werklohnforderung der Kläger, wie das Berufungsgericht feststellt, insgesamt 47.209*33 DM betrug, und die Beklagte vor Klagerhebung hierauf 31.000 DM gezahlt hatte, stand den Klägern bei Klagerhebung noch ein Betrag von 16.209,33 DM zu. Hiervon verblieb infolge der vor Klagerhebung von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit der - in Wirklichkeit nur 1.493,55 DM ausmachenden - Vertragsstrafe noch ein Betrag von 14.715*78 DM, also mehr als die Kläger eingeklagt haben. Die mit der Klage geltendgemachte Teilforderung wird demnach durch die Aufrechnung der Vertragsstrafe nicht berührt.
IV.
Von den Gegenforderungen, die die Beklagte während des Rechtsstreits gegenüber der eingeklagten Teilforderung zur Aufrechnung gestellt hat, hält das Berufungsgericht nur die im Schriftsatz der Beklagten vom 10.
Juni 1959 (3. 11) unter I., 3, 4, 5 und 7 sowie II.,
1 oufgeflihrten mit zusammen (652,24 DM, richtig:)
546,74 DM für begründet.
Zu Unrecht rügt die Revision, es habe auch die übrigen Beträge berücksichtigen müssen.
1.) Die unter I-, 9 und 10 aufgeführten Beträge von zusammen 240,08 DM betreffen nach der Behauptung der Beklagten von den Klägern in Rechnung gestellte, jedoch
 
nicht erbrachte Leistungen. Sie gehen deshalb, wie dem Berufungsgerieilt zuzustimmen ist, gegebenenfalls von den Gesamtrechnungsbetrag ab; es handelt sich um keine Aufrechnung. Da der auch unter Berücksichtigung der Vertragsstrafe verbleibende, nicht eingeklagte Teil der V/erklohnfordcrung höher ist, wird der eingeklagte Teil der V/erklohnforderung durch den nach Ansicht der Beklagten abzusetzenden Betrag von 240,08 DM nicht berührt .
2.) Die Beträge unter I., 1, 2 und 6 betreffen, so stellt das Berufungsgericht fest, von anderen Handwerkkern nusgeführte Nachbesserungsarbeiten am Verputz und Betonfußboden, die infolge der Explosion des Ölofens notwendig wurden.
a)	Hinsichtlich des Postens I., 2 wirft die Revision dem Berufungsgericht mangelnde Sachaufklärung vor (§ 139 ZPO); es handele sich nicht um eine Ausbesserung des Betonfußbodons, sondern des von einem anderen Unternehmer verlegten Estrichs.
Diese Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hatte bereits in seinem Urteil (S. 14) die Beklagte insoweit darauf hingewiesen, daß ihr Sachvortrag nicht ausreicht.
b)	Ist somit davon auszugehen, daß die Beklagte die Beträge unter I., 1, 2 und 6 an andere Unternehmer bezahlt hat, die die Explosionsschädcn an dem Werk der Kläger behoben haben, so kann die Beklagte diese Aufwendungen nur dann ersetzt verlengcn, wenn sie die Kläger unter Setzung einer angemessenen Frist zur Behebung dieser Schäden aufgefordert hat. Das folgt au3 den hier in Betracht kommenden Bestimmungen der §§ 4 Ziff. 7, 8 Ziff. 3 VOB (B), die für die Zeit der Ausführung der Bauarbeiten maßgebend sind.
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Die Peatstellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte den Klägern hierzu keine Prist gesetzt hat, greift die Revision nicht an« Somit ist das angefochtene Urteil auch insoweit im Ergebnis gerechtfertigt»
3.	) Zu den unter II., 3-7 genannten Beträgen fehlt es nach Ansicht des Berufungsgerichts an einem substantiierten Sachvortrag der Beklagten. Das trifft zu. Den von der Revision angeführten Schriftsätzen ist er jedenfalls nicht zu entnehmen. Eine ungenügende Aufklärung (§ 139 ZPO) behauptet die Revision zu Unrecht, da auch insoweit das Landgericht in seinem Urteil (S. 15) die Beklagte darauf hingev/iosen hatte, daß es am erforderlichen Sachvortrag fehle.
4.	) Pür eine Verpflichtung der Kläger, die Kosten für die Abnahme des Kamins (I., 8) zu tragen, hat die Beklagte, so stellt das Berufungsgericht fest, nichts vorgetragen. Als Bauherrin schuldete sie die Abnahmegebühr. Wieso da3 Berufungsgericht gegen § 139 ZPO verstoßen haben sollte, ist nicht ersichtlich.
5«) Hinsichtlich der Position II., 2 erhebt die Revision keine Rüge.
6.) Den von der Revision als übergangen gerügten Betrag von 1,300 DH hat der Architekt der Beklagten bereits von der Rechnung über die Putzarbeiten abgesetzt. Dieser Betrag ist also dort aufgerechnet.
V.
Die beiden (oben II. und IV.) erwähnten Rechenfehler sind gemäß § 319 ZPO von Amts wegen zu berichtigen; dazu ist auch das Revisionsgericht befugt (vgl. BGH in NJW 1964, 1858; VII ZR 100/63 von 4. Februar 1965).
Der eingeklagte Teilbetrag von 12*000 DM vermindert sich demnach um die nach Klagerhebung bezahlten Beträge von zusammen 3*618,45 DM sowie um die im Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellen Schadensersatzforderung von insgesamt 546,74 DM auf 7*834,83 DM*
Nach § 97 ZK) hat die Beklagte die Kosten ihrer unbegründeten Revision zu tragen.
Glanzmann
 Meyer
Rietschel
 Vogt
Erbel