Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk; ja au ä,b,u.b Amtliche Sammlung; ja zu e
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B § 13 Nr BGB §§ 634, 472
a) Zur frage, ob der Besteller nach der Abnahme im Falle des § 13 Ziff. 5 VOB (B) auch dann Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verlangen kann, wenn diese Mängelbeseitigung einer Neuherstellung gleichkommt;
b) Zur Auslegung des Begriffs der Unmöglichkeit in § 13 Ziff. 6 VOB (B);
c) Ist das gelieferte Werk bei der Abnahme schlechthin wertlos, so kann der Besteller auch im Wege der Minderung die Herausgabe des gesamten Werklohns verlangen
BGH, Urt0v= 29. Oktober 1964 - VII ZR 52/63 - OLG Hamm -
LG Essen ;
Verkündet am 29» Oktober 1964 Pohl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Daohbeckermeisters Erich
Beklagten,'Berufungsbeklagten - proseßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
und Kevisionsklägers.
gegen
Jakob
L
Straße
9
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- pro zeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
hat der VII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Ir.Iieimann frosten, Erbel, Hubert Meyer und Ir. Vogt
für Recht erkannt:
Eie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7* Zivilsenats des öberlandes-geriehts in Hamm vom 18. Dezember 1962 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von r.echts wegen
’Tatbestand;
Der Kläger ließ im Jahre 1956 ein Haus errichten. He löchdecfcerarheiten-ühertrug er dem Beklagten, der die dazu erforderlichen Siegel zu liefern hatte., .Le'r Werklohn betrug 1 ,-,165,19 Dl. für dasVertragsverhi.ltnis sollte die ’ . ■ ■ Verdingungsordnung für Bauleistungen VO.B (B) - gelten»
Der Beklagte führte die Arbeiten im April 1956 aus, worauf der Kläger den gesamten Werklohn bezahlte«
Am 2» Oktober 1956 ließ der Kläger durch seinen'Architekten dem Beklagten mifcteilen, daß die Dachpfannen nicht wasserdicht seien. In der folgezeit wiederholte er die Beanstandungen» Schließlich erschien der Beklagte im April I960' mit 2 Gesellen, um 60 bis 80 Dachziegel auszuwechseln» Der Kläger untersagte jedoch diese Arbeit mit der Begründung, daß eine Heueindeckung; erforderlieh sei» .
Da der 1eklagte diese Üeueindeckung vex-weigerte, hat. sie der Kläger von der Firma ausführen lassen«
Hit der Klage, hat er den dafür .aufgewandtm Betrag von. ic 544,81 DM' einsohli eil ich.. 61,90:, DI Heinigungskosten. verlangt»
Der Beklagte hat Klageabweisung erbeten. Er ist der Ansicht, daß der Kläger kein Hecht gehabt habe, die Heueindeckung zu verlangen. Vorsorglich hat er sich darauf berufen, daß die Forderung verjährt sei»
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen» Das über-len&esgericht hat' ihr in Höhe1 von 1.185,19 II nabst Zinsen stattgegeben und im übrigen das Urteil des Landgerichts bestätigt « -
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Mit der von dem Qbeiiandesgerieht zugelassenen Revision bittet der - Beklagte-um vollständige Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils» Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Bntscheiöangagrende i
Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Dachziegel ausnahmslos wasserdurchlässig und daher unbrauchbar waren» Diesen.Mangel habe der Beklagte aber, so meint es, nicht verschuldet, weil er ihn nicht habe erkennen können. Des- . wegen könne der Kläger keinen Schadensersatz gemäß dem § 13 Ziff. 7 VOB (B) verlangen»
Jedoch sei der Beklagte nach § 13 Zif f. 5 aaO an sich zur Nachbesserung verpflichtet gewesen» Durch bloße Nachbesserung könne jedoch das Dach nicht dicht gemacht werden; dazu sei eine völlige Neueindeckung erforderlich» Zur Keu~ herstellung des Werkes könne der Unternehmer aber nur vor der Abnahme verpflichtet sein. Da der Kläger hier das Werk sbgenommen habe, sei er nicht berechtigt* gemäß dem § 13 Zifi'» 5 Abo» 2 VOB (1) von dem Beklagten den Ersatz der für die Iieueindeckung aufgewendeten Kosten zu verlangen.
Die dem Besteller in einem solchen Falle zustehenden GewährXeistungsanspr üche seien in der VOB nicht geregelt»
Es müsse daher, um zu einem: brauchbaren Ergebnis zu- gelangen, auf die Vcrsohii i ten des Bürgerlichen Gesetzbuches über die unverschuldete Unmöglichkeit zurückgegriffen werden; die Aussichtslosigkeit der Nachbesserung stehe der Unmöglichkeit gleich. Das bedeute, daß der Kläger gemäß den entsprechend anzuwendenäen § 323 Abs« 3 BGS den von ihm gezahlten Werklohn von 1.183,15 DM zurückfordern könne»
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[Dieser Begründung vermag der Senat nicht zuzustitnmeüc Er gelangt jedoch auf andere®. Wege zu demselben Ergebnis wie das .Berufungsgericht„
10) hach dessen Feststellungen hat der Beklagte dem Architekten des .Klägers "sagesiehert, er garantiere für die Güte der Siegel auf die Hauer von 5 Jahren*
ln dieser Zusicherung erblickt es kein -selbständiges Garant!eversprechen dergestalt, daß der Beklagte für einen über die Vertrsgsmäiigkeit hinsusgehenden Erfolg habe einstehen wollen; das begründet es rechtsfehlerfrei (vgl. hierzu BG2 165, 41, 46 f). Es verkennt auch nicht, daß sich die Bedeutung einer Garantie nicht hierin zu erschöpfen braucht* Beine dahingehenden Erörterungen sind aber nicht völlig klar *
Eine Barantiellbfrnahme der vorliegenden Art kann verschieden verstanden, werden. Sie braucht nicht mehr zu sein als die BnSicherung einer Eigenschaft des Serks, wie sie das .Bürgerliche § 635 Abs, 1. und die ?QB (B)
im § 15 im. j.u.ge. fesbeni; sie kann, ferner bedeuten, daß das Werk die :zugesicherten ligenschaften unbedingt.. habe., d.h«, d a. ß d er. int er nehme r % w e m. bi#. f thl en.,.; hue h. ohne V er schulde n Schadens ersatz Jzu [leisten hat; sc hli eil ich kann sie eine Verlängerung der Verjährungsfrist zu® Inhalt haben, und zwar allein oder in ferbindung mit, 'den(vcrerwlhnten Wirkungen (tum BG ■ aäö; M2 ; €% '.119/: jfH','Bi l961/yB28 und 1962, .254;
Urt «da-sen* V. 14-. Marz 1963 fll M 215/61;■ ■HfcrfcthHDttawig-Kasehold, Korn, zur WOB | 13 (B) lz 70 ff). Was jeweils gemeint ist, ist im Wege der Auslegung vom Entrichter zu ermitteln«
S« 10 d.ürt» sagt das Berufungsgericht, die Erklärung des Beklagten -könne höchstens bedeuten, daß er für die Ver-
tragsmäßigkeit der. Leistung nunbedingt" habe einstehen wolien, Psstgestellt hat danach das Überlandesgericht einen solchen. Sinn der Garantie hier nicht; es fuhrt denn auch an anderer Stelle (g. 12 d.Ürt.) ats, der Beklagte habe den Mangel nicht zu vertreten, weil ihn kein Verschulden treffe0
Bagagen hatJda,e Berufungsgericht die üarantieabrede unmißverständlich .dahin ausgelegt, daß sie jedenfalls eine Verlängerung der 2-jährigen ferjährungsffist des § 1.3 Ziff, 4 VOB (B) auf 5 lanre enthält. Bas levltionsgericht ist an diese Auslegung gebunden.,: 'gegen die diä Bavisiör zudem kein# RUgea erhebt.
Be der Beklagte seihe: Arbeitsh im April 193b beendet hat, ist die Verjihrung durch die .'SuStellung des Zahlung«--befehle ata '30. lire 19;61 rechtet it. ig unt erbrochen. \v ordert 0 .
12s bedarf heewegen i£aiuer frdfung!..t;/ob sie auch:'durch die Verhandlungen, der Parteien über d:. e. Beseitigung ides Mangels unterbrochen oder gehemmt war.
2c) Bar Senat hält es .tu :einem Fallet Vfie dem vorliegenden für unzulässig,. auf di# f ordchrif ten.'des Bürgerlichen Gesetsbuehts über die Unmöglichkeit der Leistung■aurückcu-greifen.
Bis ?ö.ö {B) regelt im § 4 lift. £ und 7 sowie im § 13 .21 ff. 3, 6 und 7 die .Ansprüche, die dem Besteller, bei einer mangelhaften Leistung des 'döteriiehtoers zustehen. len eben ist für eins unmittelbare oder entsprechende Anwendung der 275? 279 - 282 und 323-325'B(Bi^in Eaum0 Bas ergibt sich schon daraus, daß der | 13 Ziff = $?0B (i) ausdrücklich die folgen behandelt, die eintfeten., wenn die Beseitigung dos Mangels unmöglich ist (Hersth-hudwig-Höscheid aaO § 13 Is 53).
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üas Urteil des Senats UW 1958, 217 ©teilt dem nicht entgegeno Es bezieht sich auf einen fall, der mit der Mängelhaftung nichts zu tun hatte und in der VOB nicht .geregelt war,-' es kann deswegen nicht zu dem vergleich herangezogen werden«
3°) Daraus folgt ©her nicht, daß der Häger rechtlos ist, wie das Berufungsgericht für Mn fall annimsit, daß man die entsprechende Anwendung des § 323 Abs« 3 BGB ab-lehnt. Denn der -Kläger kann den in der levisionsinstanz, allein streitigen Anspruch auf Rückzahlung des von ihm ent*-richteten werklohns entweder auf Grund der Ziffer 5 oder aber der Ziffer 6 des § 13 fOl (B) mit Erfolg .geltend machen*.
a) Kach der Ziffer 5 lener Vorschrift kann der Auftrags geh er unter bestimmten, hier gegebenen# forsusset sangen den Mangel auf Kneten des Auftragnehmers abstellen lassen. Diese Beseitigungskosten waren vorliegend höher als der dem Kläger voir Berufungsgericht z«gesprochene; Betrag*
Einer Abwendung' des § 13 Ziff = 5 könnte allerdings, wie auch das Oberlandesgericht annimmt., der Umstand entgegen-stehen, daß hier die ,,Bac:hbesseran:i,'r einer Keuhereteilnrg gleichkam; die lechtsprechung hat für das. Eecht des Bürger« liehen Gesetzbuches (§ 633 Abs« 2). einen'so weitgehenden Anspruch nach der Ahuahtse das Werks verneint (1GZ 57, 276?
95, 329; 107s 339; vgl. auch MHZ 26, 337., 340), Bern ist der erkennende Senat ln dem Urteil vom 24. Mai 1962 auch für den Bereich, der VOB-gefolgt (M f 13 VOB (3) §..13 Kr. 5). Immerhin bleibt zu erwägen, ob diese Eecutsraeinung der besonderen 'Regelung' in der fOB wirklich gerecht wird; denn der Anspruch auf Sachheesefung gemäß dem §13 Ziff« 5 VöB (B) wird - im Gegensatz zu der Rechtslage nach dem § 635 BGB -im Schrifttum mit beachtlichen Gründen als reiner Gewährlei stungsanaprueh angesehen (so . Ilereih HJf 1959, 483 in seiner Anm. zu dem.Ört..d,Sea«. IUW 1959, -142; ferner Ingenstau-Korbion, 70B (B), 3« Auflo § 13 Anm. 69)« •
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o) Einer Entacheidling: dieser frage bedarf es jedoch nie tot» XieBiÄ die llageforderung ist in der ^gesprochenen EöEe auefe. darr .gerechtfertigt, wenn, man der Anspruch, auf Erstattung der .Beseitigungskosten. l.:j' 2iff. 5 Abs, 2 VQ3-B-)
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verneint, weil keine lachbesserung verlangt werden könne, die der NeuherStellung ileichkommt0
In diesem falle würde nämlich der dem Kläger anerkannte Anspruch, gemäß data | 13 Ziff. 6 VOB (B) begründet sein, nach dem der Auftraggeber Minderung der Vergütung verlangen kann, wenn die Beseitigung des Mangels nach Lage der Lingo unmöglich ist.
Me Voraussetzungen dieser Ziffer 6 waren dann gegebene Zwar wird die Ansicht vertreten, daß hier die objektive Unmöglichkeit gemeint ist dergestalt, daß auch kein anderer llntornehmer zur Beseitigung in der Lage ist (Hereth-Ludwig-ia.sehold, aaO § 13 Ez 247 und ingenstnu-iorhion aaO § 15 ÄhiRo B7) o Bas hindert aber nicht ein ZurUckgrelfen darauf in. Jällen. der vorliegenden. Art,,. Lehn wenn die leuhersteilung oereits .begrifflieh, nicht als 'Nachbesserung angesehen werden konnte, dam wäre- äi.h» .sdldhe Nachbesserung nicht'nur dem Snternehtrier uninöglich,. der die Arbeiten ausgeführt hat, sondern auch jedem anderen- {Eereth-Ludwig-Fa^chold aaO § 13 Ez 246) a
Buraus folgt,;daß der Kläger .bei dieser Betrachtungsweise befugt' ist, Minderung gemäß den §§ 634 Abs,4 und 472 B6B zu verlangen (§ 13 Ziff. 6 VOB (B))« Der' 'Werklohn ist also in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit der Abnahme der Wert de© Werks in mangelfreien} Zustande zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde.
Aus den festStellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß das Werk bereits z.Zt, der Abnahme -schlechthin
wertlos war, well sämtliche verwendetem Eiegel unbrauchbar waren and entfernt sowie dims it neue ersetzt werden mußten» In einem solchen falle kann der Besteller auch im Wege der Minderung die Herausgabe des wollen Verklohns verlangen (HG Holen,M.Sohr. 1903, 164; JW 1926, 1541 mit insoweit xust.Anm. v . §chmidt~Bimplerj RGEK § 472 Anm. 2).
■ Es mag sein, ä&ä dieses Ergebnis einer Wandelung gleiohkommt, die der § 13 TOB (Ö) nicht als Eeehtsbehalf
erwähnt. .Bas ändert aber nichts daran, daß man die Eulas
heit dieser Minderung auch dann au bejahen hat, wenn man a«nimmt, daß die VOB im. übrigen das lacht auf WaMeltmg ausschlloßt (.so irigenetau^Eorbion eaö.§.i3 Anm.» $6 mit
weit .llachw.). Beim der Anspruch des Bestellers ergibt sich
nicht'aus einer solchen Wandelung.*' sondern.aus der von. der VQB ausdrücklich. Bu.gelassen.8h ilnderung». her von dem Reichsgericht Jf 1926, :1541 entschieden© fall lag ähnlich; denn dort war die Wandelung vertraglich ausgeschlossen»
c) Bor Kläger hat sich zwar in den fatsacheninstsnzer nicht ausdrüclclich auf ein ihm. zustehendes Minderungs-rechi berufen» Der Senat braucht aber deswegen die Sache nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es den Kläger gemäß dem § 139 ZPO zur Erklärung darüber auffordert„ Denn aus seinem Vorbringen ergibt sich, daß er seine Ansprüche nach allen in Betracht kommenden rechtlichen ßesichtspunkten gewürdigt wissen wollte» Wie er sie im einzelnen bezeichnet©* war und■ist demgegenüber uner~ hoblich» Der Senat ist somit gemäß dem § 56'3 ZPO in der Loge, in der Sache zu erkennen„
Die B ergebenden
Gin namann
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eviaion ist daher mit der sich aus dem § 97 BPö j£ostenfolge aurücksäuweisen
Heimann'-Drosien Erbel
Meyer Vogt
