BGH · VII ZR 52/56

Volltext der Entscheidung

VII ZR 52/56
Verkündet am 15 «»November 1956 Woitscheck« Justiz-obersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2331 004
Im Hamen des Volkes
 Versäumnisurteil
In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Adolf Hl
 in RI
Istraße
 Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigt er s Rechtsanwalt
 die Firma Fritz Inhaber Fritz S
gegen
 Architektur- und Baugeschäft in	BfH^straße	A,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
 hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15 o November 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Dr«Heimann-Trosien, Uro Winkelmann und H* Meyer
 für Recht erkannt?
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 11„Februar 1955 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von Rechts wegen
 
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Tatbestands
 Der Kläger hat durch die Beklagte ein Haus auf seinem Grundstück in RJJHHM P^anen und hauen lassen. Die Arbeiten wurden von 1947 an abschnittsweise ausgeführt und bezahlt o Im Jahre 1949 wurden das erste Obergeschoß, das Treppenhaus und die Ladenräume im Erdgeschoß ausgebaut; dafür wurden dem Kläger noch insgesamt 10 880,25 DM in Rechnung gestellt, von denen er 6 OOOo** DM bezahlt hat. Wegen des Restbetrages von 4 880,25 DM fand am 24«. Mai 1949 in der Wohnung des Klägers eine Besprechung statt, in deren Verlauf sich die Parteien dahin einigten, daß 680,25 DM von der Rechnung gestrichen werden sollten, so daß an die Be-klagte noch 4 200DM zu zahlen warenc Zur Abdeckung dieser Schuld gab der Kläger der Beklagten einen Scheck über 1 200c- DM und ermächtigte sie, bei der Stadtgemeinde Remscheid einen Betrag von 3 000«- DM in Empfang zu nehmen, den der Kläger als Wohnungsbauzuschuß erhalten solltec Die Stadt zahlte diesen Betrag jedoch nicht aus.
Da sich der Kläger weigerte, den Restbetrag von
3	000c— IM zu zahlen, erhob die Beklagte beim Amtsgericht in Remscheid Klage gegen ihn und erwirkte ein rechtskräftiges Urteil auf Zahlung von 3 000.- DM nebst Zinsen.
Der Kläger erhob nunmehr seinerseits Klage mit dem Antrag, die Beklagte, zur Zahlung von 6 500.- DM nebst
4	# Zinsen seit dem 1. August 1950 zu verurteilen. Er hat vorgetragen, das von der Beklagten erstellte Haus weise zahlreiche Mangel auf. Da die Beklagte im Hinblick auf die Vereinbarung vom 24- Mai 1949 jegliche Mängelansprüche ablehne, mache er nunmehr Schadensersatzansprüche wegen Hichterfüllung geltend, die er auf mindestens
20 000.- DM beziffere; davon werde ein Teilbetrag von 6 500c-. DM verlangt.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragte Sie ist der Auffassung, daß der Kläger in der Besprechung vom 24. Mai 1949 auf alle Mängelansprüche verzichtet habe.
Das landgerieht hat die Klage abgewiesen0 Es schließt sich der Auffassung der Beklagten an, Der Vergleich vom 24» Mai 1949 umfasse allerdings nicht die erst nach seinem Abschluß aufgetretenen Mängel, Hierfür stehe dem Kläger aber nur ein Schadensersatzanspruch in Hohe von 350„- DM zu, der durch Aufrechnung erloschen sei«,
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er macht noch weitere Mängel geltend und behauptet schließlich, daß das Grundstück selbst dann, wenn die vorhandenen Mängel ausgebessert würden, einen Minderwert wegen der Minderwertigkeit der gesamten Bauausführung habe. Er hat unter Erhöhung des Klageanspruchs beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 9 500 c- DM nebst 4 <f> Zinsen aus 6 500c- DM seit dem 1, August 1950 und aus 3 000o- DM seit dem 19, März 1954 zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen«
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter«, Durch Schriftsatz vom 3. November 1956 hat er ihn im einzelnen aufgegliedert. Er beantragt gegen die Beklagte, die in der Verhandlung nicht vertreten gewesen ist, Versäumnisurteil im Sinn seines im Beru-fungsreolitszug gestellten Antrages, hilfsweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Entscheidungsgründe%
Dem Hilfsantrag des Klägers = Revisionsklägers ist durch Versäumnisurteil stattzugeben, weil teils der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt, teils die
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vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen diese Rechtsfolge rechtfertigen (vgl §§ 557, 331 ZPO),
lo) Pas Berufungsgericht sieht es auf Grund der Aussagen des Zeugen Jäger und der näheren Umstände als erwiesen an, daß durch einen bei der Besprechung vom 24c Mai 1949 vereinbarten Vergleich etwaige Ansprüche des Klägers wegen der damals bekannten und von den Parteien er-örterten Mängel ausgeschlossen worden sind«
Bie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründete
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a)	Die Revision wendet sich gegen die Feststellung des Berufungsgerichte, der Vergleich vom 24«. Mai 1949 sei	j
dahin zustandegekommen, daß mit einem Forderungsnachlaß	j
von 680,25 DM die Ansprüche des Klägers wegen der damals	!
bekannten Mängel ausgeglichen sein sollten» Das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß der Inhaber der Beklag-	j
ten bei seiner persönlichen Vernehmung am 15« Mai 1955	j
dies selbst nicht behauptet, vielmehr zugestanden habe,	i
die Ermäßigung habe sich auf einen vom Kläger damals be-	j
strittenen Rechnungsposten von 642,97 BM bezögen»
Diese Rüge ist nicht begründet, denn das Berufungsgericht vertritt insoweit keine von der Auffassung der Revision abweichende Ansicht» In dem Urteil wird nicht darauf abgestellt, daß der Nachlaß nur wegen der von dem	j
Kläger gerügten Mängel erfolgt sei» Das Berufungsgericht hat - und das übersieht die Revision - weiter festgestellt, daß ohne Rücksicht darauf, wofür der Nachlaß gewährt worden ist, die Parteien auch über die geltend gemachten Mängel gesprochen haben und der Kläger daraufhin die Erklärung, es sei jetzt alles in Ordnung, abgegeben hat» Wenn das Berufungsgericht aus dieser Erklärung den Schluß zieht, der Kläger habe damit auf die
 Geltendmachung von etwaigen Mängelrügen verzichten wollen, so liegt das auf dem Gebiet der allein dem Tatrichter obliegenden freien Beweiswürdigung,
 Damit erledigt sich auch der weitere Hinweis der Revi-sion, der Kläger habe nach den Behauptungen des Zeugen
 nur erklärt, die Unebenheiten im Verputz selbst in Ordnung bringen zu wollen. Nicht auf diese Erklärung kommt es entscheidend an, sondern darauf, daß, wie das Berufungsgericht feststellt, der Kläger abschließend die Frage, ob die Parteien jetzt geschäftlich vollkommen klar seien, bejaht hat,
b)	Die Revision greift ferner die Glaubwürdigkeit des Zeugen Jäger an. und meint, das Berufungsgericht habe Widersprüche in dessen Aussagen nicht hinreichend gewürdigt«,
Auch das geht fehl. Dem Berufungsgericht ist das Vorliegen gewisser Widersprüche nicht entgangen; es ist aber der Auffassung, daß dadurch die Glaubwürdigkeit der hier entscheidenden Aussage J^^s über die endgültige Verzichtserklärung des Klägers nicht erschüttert sei.
Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen liegt im übrigen auf dem Gebiet der einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht verschlossenen freien Beweiswürdigung des Berufungsgerichts.
c)	Der Hinweis der Revision auf die nach dem Vergleich dem Kläger von der Beklagten übersandte Rechnung über 1 253.- DM Bauleitungsgebühr liegt neben der Sache. Gleichviel, welche Bewandtnis es mit dieser Forderung hat, wird dadurch die Entscheidung der Frage, ob der Kläger auf die Geltendmachung seiner Mängelansprüche verzichtet hat, nicht berührt; denn dieser Verzicht ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bei
 
der Erörterung der der Beklagten zustehenden Gebühr, sondern bei der Erörterung der geltend gemachten Mängel ausgesprochen wordeno
d)	Der Kläger ist der Auffassung, ein Verzicht auf seine Mähgelansprüche sei völlig unwahrscheinlich„ Es sei undenkbar, daß er im Hinblick auf*Mängel, für deren Beseitigung ein Kostenaufwand von 10 000 bis 20 000 DM erforderlich sei, sich mit einem Nachlaß von 680,25 DM zufrieden gegeben habe, der sich überdies noch nicht einmal auf seine Mängelrügen beziehe„ Das Berufungsgericht kommt demgegenüber zü dem Ergebnis, daß die damals erörterten Mängel dem Kläger nicht so erheblich erschienen sein können, weil er sonst nicht eine Bestforderung von 4 200,- DM anerkannt und noch im Vorprozeß vergleichsweise 1500o- DM, später sogar 1 750*- IM angeboten hätte.
Dazu rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt, er habe hinsichtlich der Gebührenforderung trotzdem sehr wohl zu einem solchen Anerkenntnis kommen können, weil er damals keine Schadensersatzansprüche habe stellen wollen, sondern sich darauf verlassen habe, die Beklagte werde die gerügten Mängel beseitigen. Der Kläger habe also nur auf sein Recht, die Zahlung zu verweigern, bis die Mängel beseitigt seien, verzichtet,, nicht aber auf die Geltendmachung der Mängelansprüche.
Dieser Angriff der Revision geht fehl. Auch er enthält nur einen unzulässigen Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung. Hatte der Kläger Mängelbeseitigungsansprüche in dem behaupteten. Umfang,» so dürfte dem Tatrichter schon der Verzicht auf das hierwegen bestehende Zurückbehaltungsrecht unverständlich erscheinen, vollends unbegreiflich aber der Verzicht, zu dem der Kläger im
 
Vorprozeß bereit war, als bereits feststand, daß die Beklagte nicht gewillt war, noch irgendwelche Mängelbesei-tigungsansprüche anzuerkennen«, Das kann selbst dann nicht verständlich werden, wenn der Kläger, wie er behauptet, bei seinen Vergleichsangeboten im Vorprozeß infolge einer Nervenerkrankung unter seelischem Druck gestanden hat«,
e)	Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts läßt somit weder einen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze noch die Nichtbeachtung wesentlicher Tatsachen erkennen* Es ist infolgedessen davon auszugehen, daß der Kläger bei der Besprechung vom 24« Mai 1949 darauf verzichtet hat, wegen der ihm damals bekannten Mängel noch irgendwelche Ansprüche geltend zu machen*
2.) Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche des Klägers für die Mängel, die sich erst nach der Verhandlung zwischen den Parteien vom 24« Mai 1949 gezeigt haben, kommt das Berufungsgericht zu der Auffassung, daß deren Geltendmachung durch den Vergleich vom 24= Mai 1949 nicht ausgeschlossen worden sei« Es bejaht aber solche Schadensersatzansprüche nur in vier Fällen in einem Gesamtbetrag von 1 081,10 DM, die indes durch Aufrechnung mit einer Gegenfordeirung der Beklagten in Höhe von unstreitig mindestens 1 500«- DM erloschen seien*
Hierzu ist im einzelnen folgendes zu bemerken?
a)	Der Kläger beanstandet, daß der Betonboden im Erdgeschoß Rißbildungen aufweist* Er macht hierfür einen
 Schadensbetrag in Höhe von 2 176,83 DM geltend«.
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Das Berufungsgericht sieht diese Behauptung des Klägers als zutreffend an, verneint aber einen Schadensersatzanspruch, weil die Herstellung des Betonbodens "unstreitig,f von dem Mieter, Apotheker	nicht	aber
 von dem Kläger in Auftrag gegeben worden sei, so daß
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auch nur	etwaige Schadensersatzansprüche geltend machen könne; im übrigen habe sich	mit der Beklagten
 auch schon verglichen
 Die Revision rügt hierzu, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt, daß dieser Fußboden nur zu zwei Dritteln in den damals von H0IB gemieteten Räumen gelegen habe, für das restliche Drittel also einen Auftrag nicht habe erteilen können«
Auch die unter Beweis gestellte weitere Behauptung des Klägers, Herbke habe seine Abmachungen mit der Beklagten nur in Vertretung und für Rechnung des Klägers getroffen, der Kläger könne daher aus eigenem Recht Mängelansprüche geltend machen, habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt und den hierfür gestellten Beweisantrag des Klägers übergangen*
Diese Rügen sind begründet« Das Berufungsgericht hat in der Tat die von dem Kläger aufgestellte, von der Beklagten nicht einmal bestrittene Behauptung, daß der bemängelte Fußboden nur zu zwei Dritteln in den damaligen Mieträumen des H^| sich befinde, nicht berücksichtigt« Das ist aber ein für die Entscheidung wesentlicher Tatumstand; denn wenn die Behauptung des Klägers zutrifft, dann spricht manches dafür, daß H£BH| die Stellung des Fußbodens nicht im eigenen Kamen und für eigene Rechnung in Auftrag gegeben hat« Das Berufungsgericht hätte sich deshalb hiermit auseinandersetzen müssen«
Zu Unrecht sieht es das Berufungsgericht auch als "unstreitig” an, daß der Apotheker ^B^und nicht der Kläger die Anlegung des Fußbodens in Auftrag gegeben hat« Der Kläger hatte das Gegenteil unter Beweis gestellt«
Das Berufungsgericht hätte dazu Stellung nehmen und den
 angebotenen Beweis erheben müssenB Auch diese Behauptungen des Klägers waren für die Entscheidung erheblich, denn v/enn im Auftrag und für Rechnung des Klägers gehandelt hat, dann ist der Kläger auch berechtigt, etwaige Schadensersatzansprüche wegen einer mangelhaften Ausführung des Fußbodens zu stellen; diese Ansprüche würden dann durch die Abmachungen zwischen Herbke und der Beklagten möglicherweise nicht berührte
 Schließlich hat das Berufungsgericht zu diesem Punkt übersehen, daß das Landgericht dem Kläger für diesen Mangel bereits einen Schadensersatzanspruch von 150BM zuerkannt hat, der durch Aufrechnung erloschen ist» Insoweit hat das Landgericht, da die Beklagte keine Berufung eingelegt hat, rechtskräftig über die Forderung des Klägers entschieden» Bas hätte ohne Rücksicht darauf, zu welchem Ergebnis das Berufungsgericht im übrigen kam, von diesem beachtet werden müssen*
b)	Ber Kläger trägt vor, die Hinterfront des Hauses weise eine Ausbuchtung auf, für deren Beseitigung 746,90 Bll als Schadensersatz in Anschlag gebracht werden» Bas Berufungsgericht stellt auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen iflHH ^es^’ äie Ausbuchtung betrage nur etwa 2-3 cm» Ba sie nur unerheblich ins Auge falle, die Standfestigkeit des Hauses nicht beeinträchtige und das Haus im Wert nicht mindere, könne sie als Mangel nicht angesehen werden»
Hierzu rügt die Revision, das Berufungsgericht habe Übersehetf, daß der Kläger ohne Rücksicht auf die Erheblichkeit des Mangels einen vertraglichen Anspruch auf mangelfreie Errichtung der Hinterfront gehabt habe und sich daraus ein Anspruch auf Ersatz der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Unkosten ergebe«
 
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Biese Büge ist nicht begründet* Bie Gewährleistungsan-sprüche aus Werkvertrag sind in den §§ 633 bis 635 BGB abschließend geregelt« Voraussetzung für .-einen Anspruch des Klägers auf Minderung oder Schadensersatz ist also, daß überhaupt ein Fehler im Sinne des § 633 Abs 1 BGB vorliegt,, Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist raber die Ausbuchtung von nur 2 - 3 cm so geringfügig, daß sie überhaupt nicht als Fehler im Sinne des Gesetzes angesehen werden kannc Biese Feststellung, die auf dem Gebiet der freien Beweiswürdigung liegt, läßt keinen Rechtsirrtum erkennen :
c)	Ber Kläger verlangt wegen fehlerhafter Anlegung der Fundamente der Nordwand Schadensersatz in Höhe von 4 500c- BM* Bas Berufungsgericht kommt auf Grund des Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis, daß die Fundamente nicht fehlerhaft angelegt, insbesondere auch in der notwendigen Tiefe ausgeführt worden seien*
Bie Revision rügt hierzu Nichtbeachtung der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 17c März 1954, wonach der von der Beklagten gemachte Fehler insbesondere auch darin bestehe, daß die Fundamente der Nordwand auf die Böschung aufgesetzt worden seien und diese nicht vorher abgetragen worden sei« Babei verkennt die Revision aber, daß der Sachverständige 14HH das Auf setzen der Fundamente auf die Böschung schon vorher als nicht fehlerhaft angesehen hatte« Bie nach Erstattung dieses Gutachtens abgegebenen Erklärungen des Klägers, der selbst nicht behauptet, daß ein Abtragen der Böschung vereinbart worden sei, laufen also nur auf eine Kritik an dem Gutachten hinaus* Bas Berufungsgericht, das sich den Inhalt des Gutachtens zu eigen macht, war verfahrensrechtlich.nicht gehalten, sich mit dieser Kritik des Klägers noch im einzelnen aus-einanderzusetzen«
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d)	Das Berufungsgericht bezeichnet es in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen als Mangel, daß im Keller der Puchs (der vom Peuerraum zu dem Schornstein führende Zugkanal) fehlt, wodurch die Beheizung des Ladens beeinträchtigt werde« Es sieht den Schaden des Klägers, da es nur mit erheblichen Kosten möglich sei, den Puchs jetzt noch einzubauen, in dem durch dessen Pehlen verursachten Minderwert des Hauses, den es mit dem Sachverständigen auf 500 DM schätzt.
Die Revision rügt hierzu, der Kläger könne nicht nur den Minderwert des Hauses verlangen, sondern vollen Schadensersatz in Höhe von mindestens 1000.- IM, da es unerheblich sei, ob der nachträgliche Einbau eines Puchses mit erheblichen Kosten verbunden sei.
Diese Rüge hat Erfolg. Hach § 635 Abs 2 Satz 2 BGB ist der Unternehmer zwqr berechtigt, die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Aus dem Hinweis des Berufungsgerichts, daß es nur noch mit erheblichen Kosten möglich sei, den Puchs nachträglich einzubauen, ergibt sich noch nicht,daß dieser nachträgliche Einbau "einen unverhältnismäßigen Aufwand” erfordert, so daß Beseitigung des Fehlers und deshalb auch ein Schadensersatz in Höhe der Beseitigungskosten nicht verlangt werden können.
Weiterhin rügt die Revision zu diesem Mangel, daß der Beweisantrag des Klägers im Schriftsatz vom 17» März 1954 von dem Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden sei. Der Kläger hat dort behauptet und unter Beweis gestellt, daß das Pehlen des Puchses im Gegensatz zu der Auffassung, des Sachverständigen, die Beheizung des Ladens werde dadurch nur "gering” beeinträchtigt, infolge dauernder Verqualmung des Raumes zu einer sehr erhebli-
chen Beeinträchtigung der Benutzbarkeit des Ladens führe*
Auch diese Rüge greift durch. Der Kläger hat hier eine von dem Sachverständigen in seinem Gutachten nicht gewürdigte Tatsache vorgetragen* Biese hätte - ihre Richtigkeit unterstellt - dazu führen können, daß das Berufungsgericht den Minderwert des Hauses infolge Pehlens des Fuchses höher angesetzt hätte oder daß das Berufungsgericht zu der Auffassung gekommen wäre, der Kläger könne nicht nur den Minderwert des Hauses, sondern die Kosten für den Einbau des Fuchses verlangen,
e)	Ber Kläger hat weiter beanstandet, daß der Bodenbelag im Kellergeschoß statt der erforderlichen Stärke von 10 cm nur eine solche von 4 cm habe und minderwertig sei; dadurch sei ihm ein Schaden von mindestens 2 500,- BM entstanden,
 Bas Berufungsgericht stellt auf Grund des Sachverständigengutachtens fest, daß der Betonfußboden in einer Stärke von 9 - 9,5 cm ausgeführt worden sei, also mit einer Abweichung von weniger als 10 # gegenüber dem erforderlichen Maß, die nicht als Mangel angesprochen werden könne; auch die Qualität der ausgeführten*Arbeit sei nicht zu beanstanden,
 Bazu rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 17 * März 1954 nicht berücksichtigt habe, Ber Kläger hat dort vorgetragen, daß der Sachverständige seinem Gutachten nur eine Stichprobe von etwa 10 cm Ausdehnung zu Grunde gelegt ha-• be; anläßlich eines Rohrbruchs, bei dem ein großer Teil des Bodenbelags habe entfernt werden müssen, habe sich aber herausgestellt, daß der Bodenbelag an anderen Stellen nur 4 - 4,5 cm stark sei, Biese von dem Kläger unter Beweis gestellte Behauptung ist erheblich, Ihre Richtigkeit
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unterstellt, könnte sie dazu führen, dem Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz zuzuerkennen„ Das Berufungsge-rieht hätte diesen Vortrag des Klägers also berücksichtigen und den erforderlichen Beweis erheben müssen.
Hinzukommt, daß in diesem Kall das Landgericht (ebenso wie im Palle der Schadhaftigkeit des Betonbodens im Erdgeschoß) dem Kläger bereits 150,- DM zugesprochen hat, die durch Aufrechnung erloschen sind. Insoweit hat also das Landgericht, da die Beklagte keine Berufung eingelegt hat, eine Forderung des Klägers bereits rechtskräftig bejaht.
Das hätte ohne Rücksicht auf die Rechtslage im übrigen vom Berufungsgericht berücksichtigt werden müssen.
f)	Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe von mindestens 2000,--DM dafür, daß die Beklagte für die Fensterstürze und Abdeckungen ausgeglühte Eisenträger verwendet habe, die nicht die erforderliche Tragfähigkeit hätten.
Das Berufungsgericht stellt hierzu fest, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, daß Träger aus einem bombenzerstörten Haus verwendet würden. Eine Ersatzpflicht der Beklagten hierfür komme daher nur in Frage, wenn die Träger in ihrer Brauchbarkeit außergewöhnlich herabgesetzt wären und die Beklagte den Kläger hierauf nicht hingewiesen hätte, Rach dem-Gutachten des Sachverständigen L|m, dem sich das Berufungsgericht anschließe, hätten die Eisenträger eine hinreichende Tragfähigkeit; das ergebe sich daraus, daß sich bisher keine Risse gebildet hätten; bei mangelnder Tragfähigkeit der Eisenträger hätten solche Rißbildungen inzwischen - aber eintreten müssen-.
Hierzu rügt die Revision, daß der Beweis für die Tragfähigkeit der Träger in dieser Weise nicht erbracht werden könne. Es müßte erst, wofür Beweis angetreten worden sei, ihre Stärke ermittelt und dann weiter festgestellt werden,
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ob ausgeglühte Träger mit diesen Maßen die erforderliche Tragfähigkeit hätten«
Diese Rüge ist nicht begründet« Nicht die Stärke der Träger, die sich übrigens aus der Liste der Lieferfirma ergibt, steht im Streit, sondern nur, ob die Träger durch die Bombenzerstörung des Hauses, in dem sie sich vorher befanden, in ihrer Tragfähigkeit eine erhebliche Einbuße erlitten haben« Der Sachverständige hat dies schon ohne eine chemische Untersuchung des Eisens allein auf Grund der Tatsache,, daß sich bisher keine Rißbildungen gezeigt haben, bejahen zu können geglaubt, und das Berufungsgericht hat sich dem angeschlossen« Das liegt auf dem Gebiet der einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht unterliegenden freien Beweiswürdigung und enthält auch keinen Verstoß gegen Erfahrungs Sätze.,
g) Der Kläger hat ferner vorgetragen, die Beklagte habe eine um 174,52 DM übersetzte Rechnung der Firma R^H m^und Ra^mH^^für Plattenverlegung nicht beanstandet, weil sie übersehen habe, daß der Kläger die Platten selbst geliefert habe«,
Das Berufungsgericht verneint einen Ersatzanspruch und führt dazu aus5 Der Kläger habe sich zu diesem Punkt in Widersprüche verwickelt. Einmal habe er behauptet, diese Firma habe für die hier in Streit stehende Plattenverlegung 174,52 DM zuviel berechnet; später habe er vorgetragen, diese Arbeiten bezögen sich auf die (hier nicht im Streit stehende) spätere Wiederherstellung des Bodens, die wegen mangelhafter Ausführung der Arbeit notwendig gewesen sei. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht den Kläger offensichtlich mißverstanden hat. In den beiden Schriftsätzen vom 2. Januar 1952 und vom 2«August 1952 stellt der Kläger in der Tat die gleiche Behauptung
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auf, daß er die Platten für die erste Verlegung selbst geliefert habe und daß sie ihm trotzdem von der Firma ^l^und RafHHHRi11 &ec*mun€ gestellt worden seien« Mit dem Hinweis auf die spätere Heuverlegung der Platten wollte der Kläger nur sagen, daß die von der Beklagten zu den Akten gegebene Erklärung der Firma	1,114	wo-
nach Platten von dieser Firma geliefert worden seien, sich auf die zweiten Arbeiten, die hier keine Rolle spielen, beziehe« Bas Berufungsgericht hätte also dem Beweisangebot des Klägers zu seinen bestrittenen Behauptungen nachgehen müssen und diese nicht nur als widerspruchsvoll abtun dürfen.
h) Ein weiterer Vorwurf des Klägers gegen die Beklagte geht dahin, sie habe ihn bei der Berechnung der Putzarbeiten überfordert, indem sie statt 2,90 IM je qm 5,90 IM je qm verlangt habe, wodurch sich ein zuviel berechneter Betrag von 1 407,96 DM ergebe« Bas Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Rückgewähr dieses Mehrbetrags verneint, da die Beklagte, die die Putzarbeiten auch selbst ausgeführt habe, diesen Preis mit dem Kläger vereinbart habe und der Kläger sich selbst nach der Angemessenheit des Preises hätte erkundigen können«
Bie hiergegen erhobene Rüge der. Revision ist im Ergebnis nicht begründet« Es kann zwar zweifelhaft sein, ob die Beklagte nichi> verpflichtet gewesen wäre, auch dann, wenn sie die Arbeiten selbst ausführte, den Kläger über den angemessenen Preis aufzuklären und keinen höheren Preis anzusetzen« Boch kann das auf sich benähen, denn ein etwaiger Zahlungsanspruch des Klägers wäre, wie das Berufungsgericht zutreffend, ausführt, jedenfalls durch die Vereinbarung vom 24. Mai 1949 ausgeschlossen worden«
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i) Der Kläger beansprucht schließlich noch Ersatz des durch die von ihm gerügten Mängel eingetretenen allgemeinen Minderwerts des Hauses« Diesen Anspruch hat das Berufungsgericht mit der Begründung afcgelehnt, daß der Minderwert des Hauses wegen des Fehlens des Fuchses bereits mit 500c- DM eingesetzt worden sei, die übrigen Mängel aber, soweit für sie noch Gewährleistungsansprüche gestellt werden könnten, nach ihrer Beseitigung keinen Min-
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derwert des Hauses mehr hinterließen„
Soweit sich das auf die von dem Berufungsgericht bereits zugunsten des Klägers anerkannten Mängel bezieht, ist es zwar rechtlich nicht zu beanstanden, Die Rüge der Revision muß aber insofern zu dem Erfolg führen, als zu diesen Mängeln möglicherweise noch weitere hinzutreten (Risse im Betonboden des Erdgeschosses, mangelhafter Bodenbelag im Kellergeschoß, Fehlen des Fuchses), die unter Umständen dazu führen können, daß auch nach ihrer Beseitigung ein geminderter Verkehrswert des Hauses verbleibt (vgl hierzu BGHZ 9, 98). Biese Frage kann aber erst geprüft werden, wenn über die Berechtigung der noch offenstehenden Mängelansprüche entschieden worden ist.
k) Den Anspruch des Klägers auf Herabsetzung des angeblich überhöhten Honorars hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, daß diese Forderung'durch den Vergleich vom 24, Mai 1949 erledigt sei.
Das wird von der Revision zu Unrecht gerügt, da dieser Forderung auf jeden Rail das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Remscheid vom 30.November 1949, durch das ucac über die Honorarforderungen der Beklagten entschieden worden ist, entgegensteht *
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3o) Das angefochtene Urteil kann somit insoweit nicht aufrecht erhalten werden, als es die unter 2a, d, e, g und i behandelten Ansprüche des Klägers für ungerechtfertigt erklärt hatt Da die insoweit von dem Kläger behaupteten Schadensbeträge den in dem Rechtsstreit beanspruchten Betrag übersteigen, ist, obwohl die Revision in den übrigen Punkten unbegründet ist, der erkennende feil des Berufungsurteils voll aufzuheben* Die noch offenstehenden Ansprüche können nur durch den Tatrichter geprüft werden. Deshalb ist die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird, zurückzuverweisen.
Glanzmann	Riets.chel	Heimann-Trosien
 Dr. Winkelmann	Meyer

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