Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5« Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23* November 1936 wird zurückgewiesen. Die Kommanditisten geben sämtlich eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von zehntaus für alle Betriebssteuern der Firma Horst K ______ übernehmen hiermit gesamtschuldnerisch die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zur Höhe von DM 10*000 für alle gegenwärtigen und künftigen Steuerschulden an Betriebssteuern der früheren Einzelfirma Die Kommanditisten lehnten eine Unterzeichnung ab» Bas Band Schleswig-Holstein hat gegen die Kommanditisten Klage erhoben und hat, nachdem die Firma & Co inzwischen in Konkurs geraten ist und der Konkursverwalter den dadurch unterbrochenen Rechtsstreit noch nicht auf genommen hat, beantragt, die bei den zu Eingang dieses Urteils genannten Beklagten als Gesamtschuldner zur Bezahlung von IOoOOO Btt nebst 4 # Zinsen seit dem 5. November 1953 bei der Besprechung im Finanzamt dahin geeinigt, daß die Kommanditisten .bis zu dem Betrag von 10.000 Btt die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Steuerschulden der Firma. Beklagten sei schon deshalb nicht gegeben, weil die von Oberregierungsrat HaflHIPibersandten Entwürfe nicht dem Inhalt der von dem Kläger behaupteten Vereinbarung entsprochen hätten, denn sie hätten auch eine in der Niederschrift vom 3» November 1953 nicht vorgesehene Bürgschaft für künftige Steuerschulden' enthalten. Die Rüge der Revision ist nicht begründet« Die Verletzung der Zuständigkeitsregelung nach dem Geschäftsverteilungsplan gibt, wenn es sich um Kammern oder Se~ nate handelt, die für Sachen gleicher Art zuständig sind, keine Rechtsrüge nach § 551 Ziff*. Er war aber den Urteilsgründen zufolge der Auffassung, daß eine etwaige Rüge nunmehr, nach § 295 ZPO ausgeschlossen sei, es also bei der Zuständigkeit des bisher mit der Sache befaßten Senats sein Bewenden haben müsseo Ob diese Auffassung richtig ist, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben; jedenfalls schließt sie die Annahme aus, daß das Gericht nunmehr «willkürlich« seine Zuständigkeit bejaht habe«, Die von der Revision behauptete rechtsirrige- Anwendung des § 2v95 ZPO durch das Berufungsgericht vermag auch für sich allein dem Rechtsmittel nicht zu dem Erfolge zu verhelfen* Es wäre, wenn die Revision* recht hätte, nur ein Mangel ungeheilt geblieben, der mit der Revision nach dem oben Dargelegten nicht gerügt werden kann* Im übrigen dürfte die Ansicht des Berufungsgerichts,insoweit in Einklang mit der Entscheidung BGHZ 6, 178', 182 stehen* Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß das Band zur Erhebung der Klage nicht legitimiert gewesen sei. deren Bezahlung von den Beklagten gefordert werde Die Umsatzsteuer sei aber Sache des Bundes (Art- 106 Abs« 1 Ziffer 3 00)« Deshalb sei nicht das Land, sondern die Bundesrepublik Inhaber der geltend gemachten Forderung, Auch diese Rüge ist nicht begründet* Es ist zwar richtig, daß die eingeklagte Forderung, jedenfalls soweit eine Verbürgung der Beklagten für rückständige Umsatzsteuer in Frage steht, der Bundesrepublik zusteht« Die erst in der Revisionsinstanz vorsorglich vorgenommene Abtretung an das Land kann in der Revisionsinstanz auch nicht mehr berücksichtigt werden« Es bedarf deshalb keiner Prüfung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob diese Abtretung überhaupt wirksam war« Die Klagebefugnis des Landes Ergibt sich aber unter dem Gesichtspunkt der Prozeßstandschaft, weil das Land von der Bundesrepublik zur Einziehung der Forderung ermächtigt worden ist« Dabei kann es auf sich beruhen, ob die ebenfalls erst in der Revisionsinstanz ausdrücklich für diesen Rechtsstreit ausgesprochene Einziehungsermächtigung noch berücksichtigt werden kann, denn die Prozeßstandschaft des Landes war auch ohne eine solche ausdrückliche Erklärung von Anfang an gegeben« Ai auf Grund der Einwilligung die Befugnis, die fremde Forderung im eigenen Namen einzuziehen (vgl«, dazu auch GSZ in BGHZ 4, 153, 164 mit Nachweisen)* Daraus ergibt sich, soweit ein-Rechtsschutzinteresse zu bejahen ist, auch die Prozeßstandschaft des zur Einziehung Ermächtigten, dch* das Recht eine fremde Forderung im eigenen Namen j^rozgftt^l^ geltend zu machen Die Voraussetzungen einer solchen Prozeßstandschaft sind hier gegeben* Die Umsatzsteuer steht zwar dem Bund zu (Art* 106 Abs* 1 Ziffer 3 GG)* Nach § 9 Abs* 2 PVG kann der Bund aber «bei der Bearbeitung der Umsatzsteuer die Hilfe der1 Finanzämter in Anspruch nehmen«* ob eine Umsatzsteuerforderung im Konkurs be-* vorrectitigt ist, die Bundesrepublik selbst als Beklagte j aufgetreten» Aber einmal handelt es sich dabei nicht um die Einziehung und Beitreibung einer Forderung, zu dem ande-g ren schließt auch die grundsätzliche Bejahung einer Frozeßstandsehaft der Dander nicht aus, daß die Bundesrepublik im Einzelfall den Rechtsstreit selbst führt« In der Sache selbst stellt das Berufungsgericht fest, daß bei der Besprechung auf dem Finanzamt am 3* November 1953 eine BUrgschaftsübernahme durch die Beklagten noch nicht stattgefunden hat« Die von Die-drich Unterzeichnete Niederschrift sei vielmehr, so führtj das Berufungsgericht aus, nur ein Vorvertrag gewesen, in"] dem die Kommanditisten verpflichtet wurden, die Bürgschaft zu übernehmen« namens der Kommandi- • % ♦ # men» Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung seien sie in Verzug geraten« Sie könnten sich demgegenüber nicht darauf berufen, daß die ihnen übersandten Entwürfe auch eine in dem Vorvertrag nicht vorgesehene Verbürgung für künftige Steuerschulden enthalten hätten, denn sie hätten diesen Teil-der Urkunden ohne weiteres streichen können* Sie könnten sich auch nicht darauf berufen, daß das Finanzamt in der Folgezeit nicht mit seinen Vollstreckungsmaßnahmen stillegehalten habe» Selbst wenn es sich, wie die Beklagten dazu behaupten, hierzu verpflichtet hätte, so sei diese Verpflichtung durch den Verzug der vorleistungspfliohtigott Beklagten entfallen* Die Feststellung'des Berufungsgerichts, DMHHI habe mit Oberregierungsrat HaflBftam 3* Dezember 1953 einen noch genehmigungsbedürftigen Vorvertrag des Inhalts abgeschlossen, daß sich die Kommanditisten verpflichteten, die Bürgschaft zu übernehmen, begegnet keinen rechtlichen Bedenkens sie wird von der Revision auch nicht angegriffen* Die Revision bemängelt aber die Feststellung. Diese Rüge ist nicht begründet« Der von dMHHP im Kamen der Beklagten abgeschlossene Vorvertrag bedurfte nach § 177 Abs* 1 BGB noch deren Genehmigung* Oberregierungsrat HaflHRlhat, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststeilt (S* 17 d«.U«), die Beklagten nicht zu einer Erklärung über die Genehmigung aufgefordert * Entgegen der Auffassung der Revision liegt deshalb nicht der Fall des § 177 Abs* 2 BGB vor* Deshalb konnte die Genehmigung auch dem Vertreter, also gegenüber, erteilt werden <§ 182 Abs* 1 BGB)* Das Berufungsgericht stellt dazu auf Grund der Bekundungen des Zeugen est, daß die Vertreter der beiden Beklagten sieh abends im MKnorr~Bunfcer,f ihm gegenüber bereit erklärt hätten, die vorgesehene Bürgschaft zu übernehmen, wenn sie künftig Ruhe vor dem Finanzamt hätten« Bas Berufungsgericht zieht daraus den Schluß, daß damit die erforderliche Genehmigung erteilt worden sei? Dem können sie nicht entgegenhalten, daß die ihnen übersandten Entwürfe von Bürgschaftsurkunden abweichend von dem Vorvertrag eine Verbürgung auch für künftige Steuerschulden sum Inhalt hatten; denn die Beklagten haben sich in der Folgezeit auch geweigert, eine Bürgschaft in dem ursprünglich vorgesehenen Umfang zu übernehmen o Ebenso können sich die Beklagten nicht darauf berufen, das Finanzamt habe sich verpflichtet, mit seinen Vollstreckungsmaßnahmen stille zu halten, und sei dieser Verpflichtung nicht nachgekommen* Biese Verpflichtung war davon abhängig, daß die Beklagten die Bürgschafts-Urkunden Unterzeichneten* Mit dieser Verpflichtung waren die Beklagten vorleistungspflichtig* Ba sie ihre Leistung nicht erbracht haben, entfiel auch die von den Beklagten behauptete Verpflichtung des Finanzamts, stille zu halten*
y r^ni ZB 50/57 Verkündet • am 29. Mai 1958 Jodas9 Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2333 098 Im Namen des V o 1 k e ö In dem Rechtsstreit 1) der offenen Handel sgesellschaftlä^B^^^^^P- und fabrik Wilhelm te HflP) ______ Straße, gesetzlich vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter Helmut te Hi * Gehr. Hö] gesetzlicl esell 2) deroffenei^anc^lsgesell alleinvertretungsbere schafter Kaufmann Walter Hö|HHI in Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsklägerinnen - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt gegen das land Schleswig-Holstein, vertreten durch die Oberfinanzdirektion Kiel, diese_wi&d££um vertreten durch das Finanzamt Kiel-Nord in KflP, Straß« Kläger, Berufungskläger-;und Revisi - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt^ eklagten hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 195B unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Scheff-?v.er, Rietschel, Br« Winkelmann und Rrbel für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5« Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23* November 1936 wird zurückgewiesen. lie Beklagten haben die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen m it Tatbestand: [?y •>.. Die Beklagten sowie die Firma & Co GmbH in waren Kommanditisten der Firma ’’Möbelhaus Horst KhflBBBPKGw in E^p» Am 3* Oktober 1953 wurde die Liquidation der K3G beschlossen. Am 3» November 1953 fand wegen der Steuerschulden der KG und deren Vorgängerin, der Binzeifirma K^HMP* (darunter allein 10.062,60 m rückständige Umsatzsteuern aus dem Jahre 1952) eine Besprechung in dem Finanzamt Kiel-Nord statt, bei der der Leiter der Vollstreckungsstelle des Finanzamts, Oberregierungsrat Hap^P die Kaufleute Brich Bppppppund Georg die Firma Hppppp^& Co, DflÜP zugleich als Prokurist der Firma KaflHHH die Kaufleute te für die Beklagte zu 1) und HäjflHHHP für die Beklagte zu 2), sowie der Steuerberater Bufl^PPteilnabmen» Nachdem die übrigen Besprechungsteilnehmer außer DflHPPP und Bi^flHPdas Dien stzimmer des Finanzamts verlassen hatten, wurde von Oberregierungsrat Ha^MPfolgende Urkunde entworfen und von HaflllBund DpHlfe unterzeichnet 11 An Amtsstelle erscheint Herr DflHBMpiind erklärt: Namens und imAuftrage sämtlicher Kommanditisten der Horst KaflHHlKG in SaHlwird mit dem Finan2 amt Kiel-Nord folgendes vereinbart: Die Kommanditisten geben sämtlich eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von zehntaus für alle Betriebssteuern der Firma Horst K ______ und Horst l&tipHHil KG, die bisher entstanden sm mit der zeitlichen Beschränkung des § 116 Abgabenordnung d DM Pie Urkunde enthält dann hoch weiterhin Hegelungen wegen der Bezahlung und Sicherung der Steuerschulden« Oberregierungsrat HapHPPgab sodann die Urschrift der Urkunde dem Kaufmann Dieser traf noch an demselben Tag mit den anderen Beteiligten zu einer Be< am Abend mit dem Ste e- sprochen hatte und a em Ergebnis der Besprechung unterrichtet worden war, brachte manditisten den folgenden Entwurf einer Bürgschaftsurkunde" zur Unterzeichnung 8 übernehmen hiermit gesamtschuldnerisch die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zur Höhe von DM 10*000 für alle gegenwärtigen und künftigen Steuerschulden an Betriebssteuern der früheren Einzelfirma Die Kommanditisten lehnten eine Unterzeichnung ab» Bas Band Schleswig-Holstein hat gegen die Kommanditisten Klage erhoben und hat, nachdem die Firma & Co inzwischen in Konkurs geraten ist und der Konkursverwalter den dadurch unterbrochenen Rechtsstreit noch nicht auf genommen hat, beantragt, die bei den zu Eingang dieses Urteils genannten Beklagten als Gesamtschuldner zur Bezahlung von IOoOOO Btt nebst 4 # Zinsen seit dem 5. September 1955 zu verurteilen. Dazu hat das klagende Land vorgetragen,’ die Beteiligten hätten sich bereits am 3. November 1953 bei der Besprechung im Finanzamt dahin geeinigt, daß die Kommanditisten .bis zu dem Betrag von 10.000 Btt die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Steuerschulden der Firma. KaBHHfc(KG) ül3er die Urkunde an das Finanzamt zurück. Oberregierungsrat Ha tt (fag offen gelassen) November 1953 Der (es folgen die Namen der Kommanditisten) Hör in Bl sowie der Firma Horst Ka der zeitlichen Beschränkung I KG 16 A0.w A 7 nehme». Sie hätten dem zurückgebliebene» Geschäftsführer I]^P Vollmacht erteilt, mit Oberregierungsrat noch die Einzelheiten zu formulieren und die Urkunde für sie zu unterzeichnen» Nach der Unterzeichnung habe sich J^BHHivon den Kommanditisten nochmals eine Zustimmung zu dem Wortlaut der von ihnen abgegebenen Erklärung geben lassen« Dies sei Oberregierungsrat HaflÜ^noch an demselben Abend von und am anderen Tag von uHllfc mit- geteilt worden» Die getroffene Vereinbarung sei, wenn nicht als Bürgschaftsübernahme, so jedenfalls als ein Vorvertrag mit derJVerpflichtung hierzu anzusehen. 33a die Beklagten die Unterzeichnung der übersandten Bürgschaftsurkunde abgelehnt hätten, seien sie im Verzug und deshalb zur Zahlung verpflichtet» Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt. Sie bestreiten, eine Bürgschaftsverpflichtung übernommen zu haben. Am 3. November 1953 sei keine Einigung zustande gekommen | D|m0habe von ihnen auch keine Vollmacht zu dem Abschluß einer Vereinbarung erhalten. Es sei auch kein - nachträglich genehmigter - Vorvertrag geschlossen worden? denn.es habe sich bei der Niederschrift vom 3» November 1953 nur um eine unverbindliche Fixierung der Besprechungspunkte gehandelt» Ein etwaiger Verzug der. Beklagten sei schon deshalb nicht gegeben, weil die von Oberregierungsrat HaflHIPibersandten Entwürfe nicht dem Inhalt der von dem Kläger behaupteten Vereinbarung entsprochen hätten, denn sie hätten auch eine in der Niederschrift vom 3» November 1953 nicht vorgesehene Bürgschaft für künftige Steuerschulden' enthalten. Bas Iiandgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Landes hat das öberlandesgericht die Beklagten dem Antrag gemäß verurteilt« 9 Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.» Bas Land beantragt die Zurückweisung der Revision* Entscheidungsgründe% ■MMN»«»* «MiMMMarMt «r m**kttm* I* Die Revision rügt, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, denn nach dem Geschäfts-verteilungsplan sei nicht der erkennende 5. Zivilsenat, sondern es wäre der 1. Zivilsenat zuständig gewesen* Das Berufungsgericht habe, obwohl es noch vor der Urteilsfällung . darauf hingewiesen worden sei, die Sache nicht an den 1* Zivilsenat verwiesen, sondern durch seinen 5* Zivilsenat entschieden* Die Rüge der Revision ist nicht begründet« Die Verletzung der Zuständigkeitsregelung nach dem Geschäftsverteilungsplan gibt, wenn es sich um Kammern oder Se~ nate handelt, die für Sachen gleicher Art zuständig sind, keine Rechtsrüge nach § 551 Ziff*. 1 ZPO, da es sich in-soweit nicht um die Frage der vorschriftsmäßigen Beset-zung des Gerichts handelt (so RGZ 1, 233 für Amtsgerichte? 47, 379?.48? 27, 30? RG in JW 1889, 83)* Ebenso scheidet eine Rüge nach § 551 Ziff* 4 ZPO aus, weil die örtliche oder sachliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Schleswig nicht in Frage steht. Nur davon handelt der § 551 Ziff« 4 ZPO. Dagegen könnte möglicherweise die unrichtige Anwendung des Geschäfteverteilungsplanes unter dem Gesichts-ipunkt gerügt werden, däß die Beschwerdeführerinnen ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden seien (Art* 101 Abs* 1 Satz 2 GG? § 16 Satz 2 SYS) o Doch läge ein Fall der «Entziehung des gesetzlichen Richters« nur dann vor, wenn der mit der Sache befaßte Senat seine Zuständigkeit auf Grund des Geschäftsverteilungsplans willkürlich angenommen hätte (BGHSt 11, 106). Der 5* Zivilsenat des Berufungsgerichts hatte seine Zuständigkeit irrtümlich angenommen? ein solcher Verfahrensirrtum rechtfertigt aber nicht die Annahme, daß die Prozeßbeteiligten ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden sind (Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 3, 359? 364? 4? 412? 416). Der 5* Zivilsenat hat seinen Irrtum allerdings später? noch vor Erlaß des Urteils, erkannt. Er war aber den Urteilsgründen zufolge der Auffassung, daß eine etwaige Rüge nunmehr, nach § 295 ZPO ausgeschlossen sei, es also bei der Zuständigkeit des bisher mit der Sache befaßten Senats sein Bewenden haben müsseo Ob diese Auffassung richtig ist, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben; jedenfalls schließt sie die Annahme aus, daß das Gericht nunmehr «willkürlich« seine Zuständigkeit bejaht habe«, Die von der Revision behauptete rechtsirrige- Anwendung des § 2v95 ZPO durch das Berufungsgericht vermag auch für sich allein dem Rechtsmittel nicht zu dem Erfolge zu verhelfen* Es wäre, wenn die Revision* recht hätte, nur ein Mangel ungeheilt geblieben, der mit der Revision nach dem oben Dargelegten nicht gerügt werden kann* Im übrigen dürfte die Ansicht des Berufungsgerichts,insoweit in Einklang mit der Entscheidung BGHZ 6, 178', 182 stehen* II* Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß das Band zur Erhebung der Klage nicht legitimiert gewesen sei. Die Schuld der Firma Horst KaHF KG? deren Bezahlung von den Beklagten gefordert werde Die Umsatzsteuer sei aber Sache des Bundes (Art- 106 Abs« 1 Ziffer 3 00)« Deshalb sei nicht das Land, sondern die Bundesrepublik Inhaber der geltend gemachten Forderung, Auch diese Rüge ist nicht begründet* Es ist zwar richtig, daß die eingeklagte Forderung, jedenfalls soweit eine Verbürgung der Beklagten für rückständige Umsatzsteuer in Frage steht, der Bundesrepublik zusteht« Die erst in der Revisionsinstanz vorsorglich vorgenommene Abtretung an das Land kann in der Revisionsinstanz auch nicht mehr berücksichtigt werden« Es bedarf deshalb keiner Prüfung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob diese Abtretung überhaupt wirksam war« Die Klagebefugnis des Landes Ergibt sich aber unter dem Gesichtspunkt der Prozeßstandschaft, weil das Land von der Bundesrepublik zur Einziehung der Forderung ermächtigt worden ist« Dabei kann es auf sich beruhen, ob die ebenfalls erst in der Revisionsinstanz ausdrücklich für diesen Rechtsstreit ausgesprochene Einziehungsermächtigung noch berücksichtigt werden kann, denn die Prozeßstandschaft des Landes war auch ohne eine solche ausdrückliche Erklärung von Anfang an gegeben« Das ergibt sich aus folgenden Erwägungeng . Eine Einziehungsermächtigung ist als Einwilligung zur Verfügung über ein fremdes, dem Einwilligenden gehöriges Recht (§ 185 BGB) grundsätzlich zulässig« Der Anspruch als solcher bleibt zwar Bestandteil.des Vermögens des Ermächtigenden, der Ermächtigte erlangt aber Ai auf Grund der Einwilligung die Befugnis, die fremde Forderung im eigenen Namen einzuziehen (vgl«, dazu auch GSZ in BGHZ 4, 153, 164 mit Nachweisen)* Daraus ergibt sich, soweit ein-Rechtsschutzinteresse zu bejahen ist, auch die Prozeßstandschaft des zur Einziehung Ermächtigten, dch* das Recht eine fremde Forderung im eigenen Namen j^rozgftt^l^ geltend zu machen Die Voraussetzungen einer solchen Prozeßstandschaft sind hier gegeben* Die Umsatzsteuer steht zwar dem Bund zu (Art* 106 Abs* 1 Ziffer 3 GG)* Nach § 9 Abs* 2 PVG kann der Bund aber «bei der Bearbeitung der Umsatzsteuer die Hilfe der1 Finanzämter in Anspruch nehmen«* Davon hat er Gebrauch gemacht und die Festsetzung und Einziehung der Umsatzsteuer den Finanzämtern (also Behörden des Landes) übertragen* Die Tätigkeit der Finanzämter ist allerdings keine Auftragsverwaltung im Sinne des Art* 85 GG (vgl* Kühn RAQ 4* Aufl* Anm* zu § 9 FVG)* Aus der Bestimmung des § 9 FVG in Verbindung mit Ziffer. 4 der 1 * DV-FVG (vom 23« November 1950 (MinBIFin 1950, 642) ist aber zu entnehmen, daß den Finanzämter (also den Ländern) allgemein die Erhebung der Umsatzsteuer übertragen worden ist* Hinzu kommt, daß die Beitreibung dieser (wie anderer Steuern) nach den §§ 325 ff RAbgO ohnehin Sache der Finanzämter ist* Diese allein verfügen über die entsprechenden Organe zur Festsetzung und Beitreibung der Umsatzsteuer% die Umsatzsteuer wird an die Finanzämter (also an Kassen der Länder) bezahlt und von diesen dann erst mit dem Bund verrechnet* Es begegnet daher.keinen Bedenken, auf Grund dieser"gerföre 11 In^Brmächtigung, die Umsatzsteuer für den Bund einzuziehen und beizutreiben, jedenfalls für den Fall, eines die Beitreibung betreffenden bürgerlichen Rechts- % streite auch die ProzeJtetandschaft der Finanzämter, d«h* der Länder, zu bejahen<\ K \ \ ■M Dem steht die Entscheidung in BGHZ 19? 163 nicht | entgegen« Dort ist allerdings in einem Rechtsstreit über? die Frage? ob eine Umsatzsteuerforderung im Konkurs be-* vorrectitigt ist, die Bundesrepublik selbst als Beklagte j aufgetreten» Aber einmal handelt es sich dabei nicht um die Einziehung und Beitreibung einer Forderung, zu dem ande-g ren schließt auch die grundsätzliche Bejahung einer Frozeßstandsehaft der Dander nicht aus, daß die Bundesrepublik im Einzelfall den Rechtsstreit selbst führt« III In der Sache selbst stellt das Berufungsgericht fest, daß bei der Besprechung auf dem Finanzamt am 3* November 1953 eine BUrgschaftsübernahme durch die Beklagten noch nicht stattgefunden hat« Die von Die-drich Unterzeichnete Niederschrift sei vielmehr, so führtj das Berufungsgericht aus, nur ein Vorvertrag gewesen, in"] dem die Kommanditisten verpflichtet wurden, die Bürgschaft zu übernehmen« namens der Kommandi- tisten gehandelt, ohne Vertretungsmacht zu besitzen» Die Kommanditisten hätten dem 3X1 demselben Ab ent ihre Genehmigung erklärt, und diese sei dem Oberregie-rungsrat Ba^D durch Bur chard, und am anderen läge auch noch durch mit get eilt worden« Damit sei- en die Beklagte verpflichtet gewesen, die Bürgschaft in der in dem Vorvertrag vorgesehenen Form zu überneh- • % ♦ # men» Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung seien sie in Verzug geraten« Sie könnten sich demgegenüber nicht darauf berufen, daß die ihnen übersandten Entwürfe auch eine in dem Vorvertrag nicht vorgesehene Verbürgung für künftige Steuerschulden enthalten hätten, denn sie hätten diesen Teil-der Urkunden ohne weiteres streichen können* Sie könnten sich auch nicht darauf berufen, daß das Finanzamt in der Folgezeit nicht mit seinen Vollstreckungsmaßnahmen stillegehalten habe» Selbst wenn es sich, wie die Beklagten dazu behaupten, hierzu verpflichtet hätte, so sei diese Verpflichtung durch den Verzug der vorleistungspfliohtigott Beklagten entfallen* Die Feststellung'des Berufungsgerichts, DMHHI habe mit Oberregierungsrat HaflBftam 3* Dezember 1953 einen noch genehmigungsbedürftigen Vorvertrag des Inhalts abgeschlossen, daß sich die Kommanditisten verpflichteten, die Bürgschaft zu übernehmen, begegnet keinen rechtlichen Bedenkens sie wird von der Revision auch nicht angegriffen* Die Revision bemängelt aber die Feststellung. des Berufungsgerichts, daß dieser Vorvertrag von den Beklagten genehmigt worden sei* Diese Rüge ist nicht begründet« Der von dMHHP im Kamen der Beklagten abgeschlossene Vorvertrag bedurfte nach § 177 Abs* 1 BGB noch deren Genehmigung* Oberregierungsrat HaflHRlhat, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststeilt (S* 17 d«.U«), die Beklagten nicht zu einer Erklärung über die Genehmigung aufgefordert * Entgegen der Auffassung der Revision liegt deshalb nicht der Fall des § 177 Abs* 2 BGB vor* Deshalb konnte die Genehmigung auch dem Vertreter, also gegenüber, erteilt werden <§ 182 Abs* 1 BGB)* Das Berufungsgericht stellt dazu auf Grund der Bekundungen des Zeugen est, daß die Vertreter der beiden Beklagten sieh abends im MKnorr~Bunfcer,f ihm gegenüber bereit erklärt hätten, die vorgesehene Bürgschaft zu übernehmen, wenn sie künftig Ruhe vor dem Finanzamt hätten« Bas Berufungsgericht zieht daraus den Schluß, daß damit die erforderliche Genehmigung erteilt worden sei? habe die Bemerkung, "wenn sie künf- tig vor dem Finanzamt Ruhe hätten11, nicht als Einschränkung oder Bedingung aufgefaßt» Bie Revision rügt hierzu, das Berufungsgericht habe insoweit nur auf die Auffassung von abge- hoben, es hätte aber eine eigene Feststellung treffen müssen» Biese Rüge geht fehl» Es ist zwar richtig, daß es auf den objektiven Inhalt der Erklärungen der Beklagten ankommt und nicht auf die Auslegung, die der Zeuge ihr gegeben hat» Ber Hinweis des Berufungsgerichts auf die Auffassung des Zeugen BflHHHfrkann aber nicht anders * * verstanden werden, als daß das Berufungsgericht sich damit diese Auffassung selbst zu eigen machen und feststellen wollte, die Genehmigung sei ohne Einschränkung und Bedingung erteilt worden« Bas ergibt sich aus der Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, daß infolgedessen die Genehmigung als erteilt angesehen werden müsse« Baß das Berufungsgericht diese Schlußfolgerung gezogen hat, ohne sich über die Richtigkeit der Auffassung des B^^^pGedanken zu machen und diese zu bejahen, kann nicht angenommen werden« • Ist somit ein wirksamer Vorvertrag zustande gekommen, so waren die Beklagten hieraus verpflichtet, die Bürgschaft zu übernehmen« Bieser Verpflichtung sind sie nicht nachgekommen; sie haben ihre Erfüllung ausdrücklich verweigert» Beshalh sind sie wegen positiver Vertragsverletzung zu dem Schadensersatz verpflichtet«, Bas be- 12 - deutet, daß sie sich so behandeln lassen müssen, als ob sie eine wirksame selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hätten (§ 249 BGB)* Dem können sie nicht entgegenhalten, daß die ihnen übersandten Entwürfe von Bürgschaftsurkunden abweichend von dem Vorvertrag eine Verbürgung auch für künftige Steuerschulden sum Inhalt hatten; denn die Beklagten haben sich in der Folgezeit auch geweigert, eine Bürgschaft in dem ursprünglich vorgesehenen Umfang zu übernehmen o Ebenso können sich die Beklagten nicht darauf berufen, das Finanzamt habe sich verpflichtet, mit seinen Vollstreckungsmaßnahmen stille zu halten, und sei dieser Verpflichtung nicht nachgekommen* Biese Verpflichtung war davon abhängig, daß die Beklagten die Bürgschafts-Urkunden Unterzeichneten* Mit dieser Verpflichtung waren die Beklagten vorleistungspflichtig* Ba sie ihre Leistung nicht erbracht haben, entfiel auch die von den Beklagten behauptete Verpflichtung des Finanzamts, stille zu halten* Bie Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der Fordefu&g werden von der Bevision nicht angegriffen* - 13 ~ Die Revision der Beklagten ist infolgedessen als unbegründet zurückauweisen«, Die Kostenentseheidung beruft auf § 97 ZPO* Grlanzmann Scbeffler Rietschel Dr« Winkeimann Brbel
