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BGH · VII ZR 43/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 43/62

Geht ein 'Werk vor der Abnahme unter und hat eine Handlung des Bestellers, die eine Gefährdung des Werks mit sich gebracht hat, zu dem Untergang geführt, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung beanspruchen. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4i Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 23- Januar 1962 aufgehoben. Der Beklagte stellte die Baustoffe zu dem ganz überwiegenden Teil selbst; der Wert des vom Kläger für den Bau beschafften Materials betrug nur 615,25 DM'. Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger könne den cingeklagten Anspruch nicht aus dem bei der Besichtigung durch den Obermeister am 16. November 1959 getroffenen Vereinbarung kein neues Schuld-Verhältnis schaffen wollen, bedeutet, daß die Regeln Uber den Werkvertrag nach dem Willen der Parteien auch für die zukünftigen Rechtsbeziehungen Bedeutung behalten sollten. Aus der Auslegung des Berufungsgerichts folgt insbesondere, daß die für den Werkvertrag geltenden Bestimmungen über . Nach dieser Bestimmung trägt der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des Werks; das bedeutet, daß er keine Vergütung beanspruchen kann, wenn das Werk vor der Abnahme durch einen von keiner Partei zu vertretenden Umstand untergeht. Mangels einer Abnahme vor der Zerstörung durch den Brand stehe dem Kläger, so führt das Oberlandesgericht aus, ein Vergütungsanspruch nicht zu. Die Frage, ob die Regelung des § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB billig sei oder für den Unternehmer Härten mit sich bringe, stelle sich angesichts des klaren Wortlaute der Vorschrift nicht. Auch dann, wenn eine Abnahme vor dem Brand nicht stattgefunden hat, kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß dem Kläger überhaupt keine Vergütung zusteht. Bas Gesetz berücksichtigt es nur in beschränktem Umfange zugunsten des Unternehmers, wenn die Gründe, die zu dem Untergang des Werks geführt haben, aus dem Einflußbereich des Bestellers stammen: Rach § 644 Abs. 2 in Verbindung mit § 447 BGB geht die Gefahr schon vor der Abnahme auf den Besteller Uber, wenn auf sein Verlangen der Unternehmer ein Werk nach einem anderen Orte als dem Erfüllungsorte versendet. § 645 BGB dem Unternehmer in zwei Fällen einen Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und auf Ersatz von Auslagen, nämlich dann, wenn das Werk infolge eines von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von ihm für die Ausführung erteilten Anweisung untergeht - Fiir die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Unternehmer, von den eben genannten Ausnahmen abgesehen, die Gefahr des noch nicht afcgenommenen Werks trägt, spricht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. f> 645 des Gesetzes entspricht, die Bestimmung aufzunehmen, daß der Unternehmer den dort eingeräumten Anspruch auch haben solle, wenn das Werk "infolge eines bei dem Besteller eingetretenen Umstandes, untergehe (Protokolle Bd, II S. Gleichwohl ist in der Reöhtslehre schon f^üh die Regelung, daß der Unternehmer auch in den Fällen, wo das Werk aus einem im Bereich des.Bestellers liegenden Grunde untergeht, jedes Anspruchs auf die Vergütung beraubt wird, als unbillige Bärte und als nicht im Willen des Gesetzes liegend angesehen worden (vgl. Der wohl überwiegende Teil des neueren Schrifttums billigt dem Unternehmer einen Anspruch zu, sei es denjenigen auf die vereinbarte Vergütung öder doch einen solchen auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung (wie in § 645 BGB), wenn das Werk infolge eines Umstands untergeht, der der •■Sphäre", dem ’'Risikobereich” des Bestellers zuzurechnen ist (Esser, Schuldrecht, 2. 3) Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob in allen Bällen, in denen der Grund für den Untergang des Werks im Bereich des Bestellers zu suchen ist, der Unternehmer, abweichend von der Regel des § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB, einen Anspruch auf Vergütung hat. Ihm einen solchen Anspruch zuzubilligen, ist aber dann gerechtfertigt, wenn eine Handlung des Bestellers das Werk in einen Zustand oder in eine Lage versetzt hat, die eine Gefährdung des Werks mit sich gebracht hat und ursächlich für seinen schließ-lichen Untergang geworden ist. Dieser Ball steht den in § 645 BGB geregelten Tatbeständen, bei denen der Untergang auf dem Mangel eines vom Besteller gelieferten Stoffes oder auf einer von ihm erteilten Anweisung beruht, darin nahe, daß der Besteller selbst die Gefahr für den Untergang des Werkes erhöht hat und daß ohne diese Erhöhung der Gefahr das Werk nicht untergegangen wäre, ln einem solchen Palle ist eine entsprechende Anwendung des § 645 EGB geboten, zu demal es auch bei einer solchen gefahrerhöhenden, den Untergang des Werks verursachenden Handlung des Bestellers ebenso unbillig wäre, den Unternehmer leer ausgehen zu lassen, wie bei den in § 645 BGB geregelten Tatbeständen. Bei* Brand ist durch Selbstentzündung des Heus entstanden, das der Beklagte in die Scheune eingefahren hat (S. Die entsprechende Anwendung des § 645 BGB bedeutet, daß der Kläger zwar nicht die volle vertragliche Vergütung, aber eine solche verlangen kann,, die seiner bereits geleisteten Arbeit entspricht. Das Berufungsgericht muß von neuem und ohne Rücksicht auf § 644 BGB darüber entscheiden, ob der Kläger für die bereits geleisteten Arbeiten noch etwas zu beanspruchen hat. Außerdem wird das Berufungsgericht sich damit befassen müssen, ob der Beklagte die Zahlung wegen der von ihm geltend gemachten Mängel des Werks verweigern kann und ob er dieses Recht trotz des Vergleichs noch hat.

Zitierte Normen: § 780 BGB § 644 BG § 645 BGB
BGBUnternehmerBestellerBerufungsgerichtwerkenRevisionWerkAnspruch

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung:	ja
BGB §§ 644, 645
Geht ein 'Werk vor der Abnahme unter und hat eine Handlung des Bestellers, die eine Gefährdung des Werks mit sich gebracht hat, zu dem Untergang geführt, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung beanspruchen.
BGH, Urt.v. 11. Juli 1963 - VII ZR 43/62. OLG Oldenburg
LG Äurich
VII ZR 43/62
Verkündet am 11. Juli 1963 Jodas, Justizangestellter als Urkundsbeamter dor Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Bauunternehmers Hermann van Gl
(
}, Kreis
 Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmachtigter: Rechtsanwalt Br.h.c. 
Kreis
 Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt	-
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 11. Juli 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundeorichter Rietschel Erbel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4i Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 23- Januar 1962 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
gegen
 den Bandwirt Bajo V
>)
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Der Beklagte wollte im Jahre 1959 auf seinem Karsch-nof eine "Nebenscheune" (Wirtschaftsgebäude mit Stall, Bansen, Tenne und Garage) errichten. Er gab dem Kläger, der Bauunternehmer ist, den Auftrag, den Bau herzustellen. Dieser begann im Juli 1959 mit den Arbeiten. Der Beklagte stellte die Baustoffe zu dem ganz überwiegenden Teil selbst; der Wert des vom Kläger für den Bau beschafften Materials betrug nur 615,25 DM'.
Die Parteien hatten vereinbart, daß der Beklagte mit dem Portschreiten des Baus Abschlagszahlungen leisten sollte. Am 19. September und 1. Oktober 1959 erteilte der Kläger Zwischenrechnungen über insgesamt 16.902,11 DM. Hierauf zahlte der Beklagte 13.000 DM.
Der Kläger beauftragte die Kreishandwerkerschaft in damit, den Restbetrag einzuziehen. Bei einer Besichtigung der Baustelle durch den Obermeister	am
16. November 1959 kam eine Einigung der Parteien zustande, deren Ergebnis P^|in einem Schreiben vom 25. November 1959 niederlegte. Hiernach erkannte der Beklagte die Zwischenrechnungen an und versprach, rund 3.900 DM in den nächsten Tagen an den Kläger zu zahlen; dieser verpflichtete sich, die restlichen Zimmererarbeiten in den nächsten Tagen zu beginnen und bald abzuschließen; er erklärte sich ferner bereit, die Hauptaußenwand - die Mängel aufwies - auf seine Kosten wieder geradlinig aufzu demauern.
Der Kläger nahm die Zimmererarbeiten im Mai I960 für 2 Tage wieder auf. Weitere Arbeiten leistete er nicht, der Bau wurde nicht fertiggestellt, und der Beklagte zahlte auch nichts mehr.
 
Der Beklagte brachte Heu in die unfertige Scheune ein. Die Scheune brannte während des Rechtsstreits am 2. September 19^1 ab. Die	Landschaftliche	Brand-
kasse 3etzte die Brandentschädigung aus der Feuerversicherung auf 27.857,53 DM fest.
Kit der Klage beansprucht der Kläger die Zahlung des Betrags von 5*902,11 DK nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage, abgesehen von einem Teil des Zinsanspruchs, stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen.
Mit der Revision bittet der Kläger, das Urteil des Landgerichts wieder herzustellen. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger könne den cingeklagten Anspruch nicht aus dem bei der Besichtigung durch den Obermeister	am 16. November 1959 zu-
standegekommenen Vergleich herleiten. Dieser Vergleich enthalte weder eine Novation noch ein selbständiges .Schuldversprechen (§ 780 BGB) und habe das bestehende Schuldverhältnis unberührt gelassen.	'
Gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt mögen Bedenken bestehen, wie der Revision zuzugeben ist. Ein Vergleich kann auch dann eine Klagegrundläge ab-gefcen, wenn weder das bestehende SchuldVerhältnis umge-ochaffen noch eine abstrakte neue Schuld begründet wird. Einen ihn benachteiligenden Rechtsfehler kann der Kläger
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aber insoweit dem Berufungsgericht nicht vorwerfen. Deesen Feststellung, die Fartcien hätten mit der am 16. November 1959 getroffenen Vereinbarung kein neues Schuld-Verhältnis schaffen wollen, bedeutet, daß die Regeln Uber den Werkvertrag nach dem Willen der Parteien auch für die zukünftigen Rechtsbeziehungen Bedeutung behalten sollten. Diese totrichterliche Auslegung ist nach dem Inhalt der Vereinbarung, die keine endgültige Bereinigung der Rechtebeziehungen der Parteien enthielt, sondern die Fortsetzung der Arbeiten und die Beseitigung eines Mangels Vorsah, aus Rechtsgründen jedenfalls nicht zu beanstanden. Aus der Auslegung des Berufungsgerichts folgt insbesondere, daß die für den Werkvertrag geltenden Bestimmungen über . die Gefahrtragung (§§- 644 ff BGB) für die Rechtsbeziehungen der Parteien maßgebend bleiben sollten.
II.
Das Berufungsgericht weist die Klage auf Grund des f. 644 Abs. 1 Satz 1 BGB ab. Nach dieser Bestimmung trägt der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des Werks; das bedeutet, daß er keine Vergütung beanspruchen kann, wenn das Werk vor der Abnahme durch einen von keiner Partei zu vertretenden Umstand untergeht.
Ein Verschulden des Beklagten an der Entstehung des Brandes verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Insoweit greift die Revision das Urteil auch nicht an.
Das Berufungsgericht stellt fest, das Werk sei nicht abgenommen worden. Eine Abnahme, auch eine Teilabnahme, sei weder in dem Vergleich vom 16. November 1959 noch darin zu sehen, daß der Beklagte Heu in die Scheune eingefahren und sie damit in Benutzung genommen habe.
 
Mangels einer Abnahme vor der Zerstörung durch den Brand stehe dem Kläger, so führt das Oberlandesgericht aus, ein Vergütungsanspruch nicht zu. Daran ändere sich nichts deshalb, weil die durch das Einfahren feuchten Heus begründete Brandgefahr "zur Sphäre des Beklagten gehöre". Der im Schrifttum vertretenen "Sphärentheorie" könne nicht gefolgt werden. Das Gesetz habe die Fälle, in denen der Besteller, abweichend von der Hegel des § 644 Abs. 1 Satz i BGB, die Gefahr trage, in den Bestimmungen der §§ 644 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, 645 BGB besonders geregelt. Die Frage, ob die Regelung des § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB billig sei oder für den Unternehmer Härten mit sich bringe, stelle sich angesichts des klaren Wortlaute der Vorschrift nicht.
III,
1)	Die Revision ist der Ansicht, daß der Beklagte das Werk abgenommen habe. Auf die Verfahrensrügen, die sie insoweit erhebt, braucht indes nicht eingegangen zu werden. Auch dann, wenn eine Abnahme vor dem Brand nicht stattgefunden hat, kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß dem Kläger überhaupt keine Vergütung zusteht.
2)	Der Wortlaut des Gesetzes mag für die Ansicht des Berufungsgerichts sprechen. Bas Gesetz berücksichtigt es nur in beschränktem Umfange zugunsten des Unternehmers, wenn die Gründe, die zu dem Untergang des Werks geführt haben, aus dem Einflußbereich des Bestellers stammen: Rach § 644 Abs. 2 in Verbindung mit § 447 BGB geht die Gefahr schon vor der Abnahme auf den Besteller Uber, wenn auf sein Verlangen der Unternehmer ein Werk nach einem anderen
 Orte als dem Erfüllungsorte versendet. Ferner gewährt
 
§ 645 BGB dem Unternehmer in zwei Fällen einen Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und auf Ersatz von Auslagen, nämlich dann, wenn das Werk infolge eines von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von ihm für die Ausführung erteilten Anweisung untergeht -
Fiir die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Unternehmer, von den eben genannten Ausnahmen abgesehen, die Gefahr des noch nicht afcgenommenen Werks trägt, spricht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. In den Beratungen über den Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist beantragt worden, in den § 577 des Entwurfs, der dem . f> 645 des Gesetzes entspricht, die Bestimmung aufzunehmen, daß der Unternehmer den dort eingeräumten Anspruch auch haben solle, wenn das Werk "infolge eines bei dem Besteller eingetretenen Umstandes, untergehe (Protokolle Bd, II S. 552). Der Antrag wurde abgelehnt aus den Erwägungen, eine Verallgemeinerung der im Entwurf vorgesehenen Ausnahmen sei nicht zu rechtfertigen, der Begriff des "bei dem Besteller eingetretenen Umstandes” entbehre der notwendigen Bestimmtheit und sei nicht praktikabel.* (aaO S. 534)« Gleichfalls wurde ein Antrag abgelehnt, dem Unternehmer bei Untergang des Werks "infolge höherer Gewalt" einen Vergütungsanepruch zuzubilligen(aäO S. 355).
Gleichwohl ist in der Reöhtslehre schon f^üh die Regelung, daß der Unternehmer auch in den Fällen, wo das Werk aus einem im Bereich des.Bestellers liegenden Grunde untergeht, jedes Anspruchs auf die Vergütung beraubt wird, als unbillige Bärte und als nicht im Willen des Gesetzes liegend angesehen worden (vgl. u.a. Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts Bd. 2 Seite 700; Riimelin,
 Dienstvertrag und Werkvertrag, 1905, S. 128 ff). Das ältere
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Schrifttum lehnte es aber zu dem größeren Teil ab, zwischen Mängeln aus dem Kreis des Unternehmers und des Bestellers zu unterscheiden (vgl. die Nachweise bei Staudri nger, BGB,
11. Aufl., § 644 Ra. 8).
Im Laufe der Zeit hat aber die "Sphärentheorie" an Boden gewonnen. Der wohl überwiegende Teil des neueren Schrifttums billigt dem Unternehmer einen Anspruch zu, sei es denjenigen auf die vereinbarte Vergütung öder doch einen solchen auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung (wie in § 645 BGB), wenn das Werk infolge eines Umstands untergeht, der der •■Sphäre", dem ’'Risikobereich” des Bestellers zuzurechnen ist (Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., § 57 9 c; Enneeöerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb., § 153 II 1 a; Balandt, BGB, 22. Aufl., § 644 Anm. 1; Soergel,
BGB, 9. Aufl., £ 644 Rz. 2, allerdings in gewissem Widerspruch zu § 645 R2. 1; dagegen Staudinger aaO; bei Erman,
BGB, 3* Aufl., § 644 Anm. 1 wird die Sphärentheorie als '•nicht unbedenklich" beze.i chnet).
3)	Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob in allen Bällen, in denen der Grund für den Untergang des Werks im Bereich des Bestellers zu suchen ist, der Unternehmer, abweichend von der Regel des § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB, einen Anspruch auf Vergütung hat. Ihm einen solchen Anspruch zuzubilligen, ist aber dann gerechtfertigt, wenn eine Handlung des Bestellers das Werk in einen Zustand oder in eine Lage versetzt hat, die eine Gefährdung des Werks mit sich gebracht hat und ursächlich für seinen schließ-lichen Untergang geworden ist. Dieser Ball steht den in § 645 BGB geregelten Tatbeständen, bei denen der Untergang auf dem Mangel eines vom Besteller gelieferten Stoffes oder auf einer von ihm erteilten Anweisung beruht, darin
 nahe, daß der Besteller selbst die Gefahr für den Untergang des Werkes erhöht hat und daß ohne diese Erhöhung der Gefahr das Werk nicht untergegangen wäre, ln einem solchen Palle ist eine entsprechende Anwendung des § 645 EGB geboten, zu demal es auch bei einer solchen gefahrerhöhenden, den Untergang des Werks verursachenden Handlung des Bestellers ebenso unbillig wäre, den Unternehmer leer ausgehen zu lassen, wie bei den in § 645 BGB geregelten Tatbeständen.
Ein Pall der beschriebenen Art ist hier gegeben.
Bei* Brand ist durch Selbstentzündung des Heus entstanden, das der Beklagte in die Scheune eingefahren hat (S. 5 des Schriftsatzes des Beklagten vom 27. November 1961).
Die entsprechende Anwendung des § 645 BGB bedeutet, daß der Kläger zwar nicht die volle vertragliche Vergütung, aber eine solche verlangen kann,, die seiner bereits geleisteten Arbeit entspricht.
IV.
Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Berufungsgericht muß von neuem und ohne Rücksicht auf § 644 BGB darüber entscheiden, ob der Kläger für die bereits geleisteten Arbeiten noch etwas zu beanspruchen hat. Es liegt nahe, zunächst zu prüfen, ob sich ein solcher Anspruch aus dem Vergleich vom 16. November 1959 ergibt, da in diesem u.a. die Bezahlung der für die schon ausgeführten Arbeiten erteilten Zwischenrechnungen geregelt worden ist. Insofern kann dor Vergleich durchaus seine Bedeutung behalten haben.
Das Revisionsgericht kann hierüber nicht endgültig entscheiden, schon deshalb nicht, weil der Beklagte geltend gemacht hat, der Vergleich sei unwirksam oder durch An-
 
fechtung vernichtet; das Berufungsgericht hat diese Frage, die nicht ohne tatrichterliche Würdigung beantwortet werden kann, offen gelassen.
Außerdem wird das Berufungsgericht sich damit befassen müssen, ob der Beklagte die Zahlung wegen der von ihm geltend gemachten Mängel des Werks verweigern kann und ob er dieses Recht trotz des Vergleichs noch hat.
Da demnach noch weitere Feststellungen vom Berufungsgericht za treffen sind, ist die Sache an dieses zurück-zuverweisen und ihm auch die Entscheidung Uber die Kosten der Revision 2u übertragen.
Grlanzmann	Rietschel	Erbel
 Meyer	Br. Vogt