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BGH · VII ZR 45/60

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 45/60

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 3.964,12 DM nebst 8 # Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Parteien hat das Kammergericht dieses Urteil geändert und den Beklagten zur Zahlung von 22.213,81 DM nebst 4 # Zinsen verurteilt. Das Kammergericht ist der Ansicht, daß sich der Beklagte unmittelbar gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, für die ordnungsmäßige Durchführung der getroffenen Abreden einzustehen. Die Klägerin habe sich, wie ihre Lieferungsbedingungen ergäben, das Eigentum an den verkauften Blechen Vorbehalten und mit den Ll^fc-Werken vereinbart, daß diese ihre For-derungen gegen die Erwerber der Schiffe an sie, die Klägerin, im voraus abträten. Der Beklagte habe sich zwar darauf berufen, daß jener verlängerte Eigentumsvorbehalt mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam gewesen sei und daß zudem die Drittschuldner diejenigen Werkleistungen, die mit den von der Klägerin gelieferten Materialien erstellt worden seien, schon vor Übernahme der Treuhandschaft bezahlt oder im Wege der Aufrechnung beglichen hätten. Im übrigen wäre es gemäß dem § 282 BGB seine Sache gewesen, zu beweisen, daß die eingegangenen Bauraten nicht ausgereicht hätten, die Klägerin und gleichrangige Gläubiger voll zu befriedigen; den Beweis habe er nicht- erbracht* Das Kammergericht hat sich mit der Rechtsnatur des von ihm angenommenen Anerkenntnisses nicht befaßt. Für den vorliegenden Pall ergibt sich hieraus: Sollte zwischen den Parteien streitig gewesen oder wenigstens als zweifelhaft erörtert worden sein,;ob und welche Forderungen -gegen die Abnehmer der lflB~Werke auf Grund des verlängerten Eigentumsvorbehalts an die Klägerin abgetreten waren, und inwieweit diese Forderungen noch ausstanden, so würden keine grundsätzlichen Bedenken gegen die ausschließende Wirkung des Anerkenntnisses bestehen; für die Präge der Abtretung als solche bleibt allerdings die unten noch zu behandelnde Besonderheit. Bestand solcher Streit oder Zweifel dagegen nicht und ging bei Berücksichtigung aller Umstände aus dem erklärten Willen des Beklagten auch nicht hervor, daß er sich zu den erwähnten Punkten äußern wollte oder daß er wenigstens die insoweit vorhandenen Zweifel kannte, so wäre es ihm unbenommen, auf seine Einwendungen zurückzugreifen« Denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch das Anerkenntnis klargestellt werden konnte, welche bestimmten Forderungen der Lahe-Werke gegen ihre Abnehmer nun der Klägerin abgetreten sein sollten. BGHZ 7, 365, 369); das wäre zu verneinen, wenn sich nicht ermitteln ließe, in welche Schiffe und in welcher Menge die von der Klägerin gelieferten Bleche eingebaut worden sind. Das Kammergericht prüft, ob der Beklagte Zahlungen aus dem Verkauf der Schiffe eingenommen hat, aus denen er die Altlieferungen der Klägerin hätte begleichen können. Erst wenn die Klägerin den ihr obliegenden Beweis erbracht hat, daß der Beklagte doch in den Besitz jener Beträge gelangt ist, ist zu prüfen, ob ihm die anderweitige Verwendung als Verschulden anzurechnen ist. Nur insoweit könnte es auf die Beweisregel des § 282 BGB oder die von dem Senat in der Entscheidung BGHZ 239 288 aufgestellten Grundsätze ankommen. Bas Kammergericht hält es vielmehr für möglich, daß die Klägerin unschwer von den früheren Inhabern der Lflfe-Werke Auskünfte über die Geschäfts Verhältnisse aus der Zeit der Treuhandschaft des Beklagten zu erhalten vermag, während sich dieser die erforderlichen Unterlagen erst im Zwangswege beschaffen müßte. Eines Eingehens auf die Gründe, mit denen das Kammergericht darlegt, der Beklagte habe den ihm angeblich obliegenden Gegenbeweis nicht geführt, bedarf es unter diesen Umständen nicht. Der Beklagte hatte sich weiter darauf berufen, daß ein maßgebender Angestellter der Klägerin, nämlich ihr Handlungsbevollmächtigter und Leiter der Klagenabteilung, Mitglied des Gläubigerbeirats gewesen sei* Br sei Uber alle Vorgänge unterrichtet gewesen, habe jedoch keinen Widerspruch gegen die Geschäftsführung des Beklagten erhoben. 1.) Bie Ansicht des Kammergerichts, daß die Zustimmung des Gläubigerbeirats eine Haftung des Verwalters aus dem § 42 VerglO unberührt lasse, ist nicht unstreitig (vgl. Und zu dem anderen handelt es sich nicht um die Verantwortlichkeit des Beklagten für einen sog. in Anspruch nehmen dürfen, wenn dieser Gläubiger die schädigende Maßnahme in einer dem Verwalter erkennbaren Weise gebilligt und dadurch gefördert hat (vgl» hierzu auch das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Der Vorwurf, den die Klägerin gegen den Beklagten erhebt, geht nicht dahin, daß er etwa im geheimen Gelder für betriebsfremde Zwecke verbraucht habe. Sie legt ihm vielmehr allein zur Last, daß er die vorhandenen Mittel zur Fortführung des Betriebs und nicht zur versprochenen Befriedigung der bevorrechtigten Gläubiger verwendet habe. Bei einem solchen Vorgehen hätte der Beklagte, wenn es erwiesen werden sollte, trotz des Abweichens von seiner Zusage noch mit einer Genehmigung rechnen können. Denn möglicher Weise wäre nur bei Aufrechterhaltung des Betriebs eine volle Befriedigung der gesicherten Forderungen zu erhoffen gewesen; jedenfalls behauptet der Beklagte, daß die Verhältnisse so gelegen haben. Nach den bisherigen Feststellungen wird davon auszugehen sein, daß die Klägerin K^B^auch mit der Wahrnehmung Danach ist anzunehmen, daß der Beklagte die Erklärungen und das Verhalten des Xj^HP als maßgebende Äußerungen der Klägerin ansehen durfte. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten ferner dafUr Schadensersatz, daß die Bleche, die sie Ende April und im Juli 1955 den LBP-Werken geliefert hat, nicht bezahlt worden sind. Die Ausführungen über die Altlieferungen sind aber in den bereits erörterten Punkten nicht haltbar* Sie können, soweit es sich um die Verteilung der Beweislast und das Verhalten des KPHP handelt, auch das Ergebnis hinsichtlich der Neülieferungen beeinflußt haben. Hilfsweise bezieht sich das Kammergericht auf sein Urteil in dem Prozeß eines weiteren Gläubigers, gegen den Beklagten vom 4. In der Hauptsache stützt es sich bei seiner Würdigung auf die Niederschriften über die Vernehmung von 17 Zeugen in dem Rechtsstreit PflHHB und gegen den Beklag- Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nun aaO mit überzeugender Begründung dargelegt, es müsse, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, davon ausgegangen werden, daß sich die Parteien ihres Rechts auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme bei solchen Erklärungen nicht für alle in Betracht kommenden Instanzen begeben wollen. Die Parteien waren sich über die Würdigung der in den Protokollen niedergelegten Zeugenaussagen nicht einig und zogen voneinander abweichende Schlüsse daraus» Erst aus dem Urteil des Landgerichts ersahen sie, wem von ihnen sich dieses anschloß» Die Annahme, daß die unterliegende Partei unter solchen Umständen auch für den ihr ungünstigen Pall auf die persönliche Vernehmung der Zeugen verzichten wollte würde jeder Erfahrung widerspielen» Sie hätte sich damit des von ihrem Standpunkt aus besten Mittels begeben, im zweiten Rechtszuge eine ihr günstigere Würdigung zu erreichen» Das kann nicht unterstellt werden. In diesem wird das Kammergerieht ohne Bindung an sein erstes Urteil nochmals zu prüfen haben, ob ein unmittelbarer Vertrag zwischen den Parteien zustandegekommen isto Dabei wird wiederum auf die angeblichen Äußerungen des Beklagten in den Versammlungen vom 23* und 30. Eindeutiger Klärung bedarf gegebenenfalls, wie sich diese Äußerung zu dem bisher für erwiesen erachteten Versprechen des Beklagten verhält, für die Begleichung der Neulieferungen zu sorgen. Februar 1959 - VII ZR 70/58 - und des 7« Zivilsenats des Kammergerichts vom 3* April 1958 - 7 U 1964/57 - werden in diesem Zusammenhänge nicht im Sinne einer unmittelbaren Verpflichtung des Beklagten gewertet werden können; denn sie beziehen sich allein auf das Verhältnis des Beklagten zu den E®P-V/erken, nicht jedoch auf das zu den Gläubigerno In jedem Falle wird darauf zu achten sein, daß verwertete Vorgänge aus früheren Prozessen genau bezeichnet und zu dem Gegenstand der Verhandlung gemacht werden,.

Zitierte Normen: § 282 BGB § 565 ZPO
BGBKammergerichtForderungParteiGläubigerBrKlägerin

Volltext der Entscheidung

VII ZR 45/60
Verkündet am 4o Mai 1961 Witscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2212 059
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Betriebs- und Binanzberaters Br. jur. et rer.pol. H.G. von S HHHlPHB » Bl Straße
 Beklagten, Berufungsbeklefiten, Berufungsund Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
die Kommanditgesellschaft in Firma Otto_W
Bisengroßhandlung, BflBHMIpHHi, Vi vertreten durch die Komplementäre Otto Wl und	beide	in	Kflfe
 Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungs-
und Hevisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Br,
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4» Mai 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Winkelmann, Rietschel, Br. Heimann-frosien und Br. Pinke
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16o Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. Dezember 1959 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist.
In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision«, an den 12. Zivilsenat des Kammergerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Klägerin lieferte seit dem Jahre 1953 an die offene Handelsgesellschaft L40 Werke, Erich IfBi & Söhne in Bfll^Bisemvanen, insbesondere Bleche, die zu dem Schiffbau bestimmt Waren. Den Lieferungen lagen die Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin zu Grunde, in denen ein Eigentumsvorbehalt und die Abtretung der Forderung vorgesehen waren, die sich aus etwaigen Verkäufen ergaben.
Ende 1954 gerieten die	- Werke in Zahlungschwie-
rigkeiten; damals schuldeten sie der Klägerin mehr als 20.000 DM. Am 17. Dezember 1954 schlossen sie mit dem Beklagten einen "Treuhandvertrag", in dem sie ihn mit der Sanierung beauftragten. Der Beklagte setzte sich mit den Gläubigern in Verbindung und hielt mit ihnen am 2?. und 30. Dezember 1954 zwei Versammlungen ab. Er erklärte, daß die Fortführung des Betriebs und die vollständige Befriedigung der Gläubiger möglich sei, wenn sie ihre Forderungen stundeten sowie weiter Material lieferten, und wenn neuer Bankkredit gewährt werde. Am 17« Januar 1955 unterbreitete er den Gläubigern einen Vergleichsvorschlag. Er bat u.a., ihm "die Höhe etwaiger zessionsmäßiger Besicherungen sowie etwaige Ansprüche aus verlängertem EigentumsVorbehalt" mitzuteilen; in dem Vorschlag war vorgesehen, daß die Gläubiger ihre Sicherungen bis zur vollständigen Befriedigung behalten sollten.
Die Klägerin äimmte - ebenso wie die Übrigen Großgläubiger - dem Vorschlag mit Schreiben vom 1.. April 1955 unter gewissen Bedingungen zu; ihre Forderung bezifferte sie damals auf 21D155»86 DM. Der Beklagte erklärte sich am 4o April 1955 hiermit einverstanden und versprach, den Betrag, dem Lieferungen unter verlängertem Eigentumsvorbehalt zugrundelägen, "aus den eingehenden Bauraten, wie vorgesehen, vorab zu befriedigen".
 
Am 27. April und 4. Juli 1955 lieferte die Klägerin an die L^^Werke Bleche zu dem Preise von 1.324,95 DM; dieser «Betrag ist nicht beglichen worden. Die L^^-Werke haben auch die aus der Zeit vor dem 1. Januar 1955 stammende Forderung der Klägerin nicht bezahlt. Sie sind wirtschaftlich zusammengebrochen; ein Antrag auf Konkurseröffnung ist, nachdem der Beklagte die Treuhandschaft im Oktober 1955 niedergelegt hatte, mangels Masse abgelehnt worden.
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen ihres Ausfalls in Höhe von 22.213,81 DM nebst Zinsen in Anspruch. Sie macht geltend, daß er sich ihr gegenüber persönlich verpflichtet habe, für die Bezahlung sowohl der Alt- wie der Heulieferungen zu sorgen. Dem habe er schuldhaft zuwidergehandelt und schulde daher den geforderten Betrag als Schaden se rsatz•
Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Br bestreitet jede eigene Verpflichtung gegenüber der Klägerin. Vorsorglich macht er geltend, daß er unverschuldet außer Stande gewesen sei, deren Forderung zu begleichen. Zwar seien den Xü^-Werken Kredite gewährt worden; diese habe er aber im Hinblick auf eine entsprechende Weisung der Kreditgeber nicht zur Bezahlung alter Schulden verwenden dürfen. Einnahmen aus dem Verkauf der Schiffe, in die Bleche der Klägerin eingebaut worden seien, habe er während seiner Treuhandschaft nicht gehabt. Im übrigen habe er das ihm zur Verfügung stehende Geld zur Fortführung des Betriebs verwendet.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 3.964,12 DM nebst 8 # Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufungen beider
 
Parteien hat das Kammergericht dieses Urteil geändert und den Beklagten zur Zahlung von 22.213,81 DM nebst 4 # Zinsen verurteilt.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Die Klägerin bittet, das Rechtsmittel zurück-zuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Altli eferungen:
I.
Das Kammergericht ist der Ansicht, daß sich der Beklagte unmittelbar gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, für die ordnungsmäßige Durchführung der getroffenen Abreden einzustehen. Dem habe er schuldhaft zuwidergehandelt.
Die Klägerin habe sich, wie ihre Lieferungsbedingungen ergäben, das Eigentum an den verkauften Blechen Vorbehalten und mit den Ll^fc-Werken vereinbart, daß diese ihre For-derungen gegen die Erwerber der Schiffe an sie, die Klägerin, im voraus abträten. Der Beklagte habe sich zwar darauf berufen, daß jener verlängerte Eigentumsvorbehalt mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam gewesen sei und daß zudem die Drittschuldner diejenigen Werkleistungen, die mit den von der Klägerin gelieferten Materialien erstellt worden seien, schon vor Übernahme der Treuhandschaft bezahlt oder im Wege der Aufrechnung beglichen hätten. Mit diesen Einwendungen könne der Beklagte aber nicht mehr gehört werden. Denn er habe in seinem Schreiben vom 4.
April 1955 aberkannt, daß die Forderungen auf die Klägerin übergegangen seien und daß sie damals noch in Höhe von 21.155,86 DM bestanden hätten; hieran: sei er gebunden.
 
Im übrigen wäre es gemäß dem § 282 BGB seine Sache gewesen, zu beweisen, daß die eingegangenen Bauraten nicht ausgereicht hätten, die Klägerin und gleichrangige Gläubiger voll zu befriedigen; den Beweis habe er nicht- erbracht*
Diese Ausführungen greift die Revision mit Erfolg an.
1.) Zur Präge des Anerkenntnisses:
Das Kammergericht hat sich mit der Rechtsnatur des von ihm angenommenen Anerkenntnisses nicht befaßt. Dessen hätte es bedurft. Denn ohne ein näheres Eingehen hierauf läßt sich nicht ermitteln, ob es den von dem Beklagten erhobenen Einwendungen entgegensteht.
a) Ein Anerkenntnis im Sinne des § 781 BGB scheidet hier nach den Umständen ebenso aus, wiei-eine einseitige Bestätigungserklärung des Schuldners, die ein Beweismittel für dap Bestehen der Schuld ist (RG JW 1919, 186).
In Betracht kommt also nur ein sog. bestätigendes Anerkenntnis, dessen Zweck es ist, das Schuldverhältnis dem Streit der Parteien zu entziehen und es endgültig fest zulegen (vgl. hierzu u.a. Urteil des Senats Vom 28. März 1957 VII ZR 274/56; Staudinger § 781 Anm. 4 b). Diese Festlegung reicht aber nicht weiter, als es dem erklärten Willen der Beteiligten entspricht. Jener Wille wird zwar regelmäßig den Ausschluß aller Einwendungen umfassen, die der Erklärende kennt oder mit denen er mindestens rechnet. Dagegen ist, von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen, nicht anzunehmen, daß>.der Anerkennende auch auf ihm unbekannte Rechtsbehelfe verzichten will. Verzichte dieser Art sind zwar nicht schlechthin ausgeschlossen - z.3. dann nicht, wenn die Beteiligten im Wege einer
 
Gesamtbereinigung unabhängig von der wirklichen Sach-und Hechtslage einen endgültigen Schlußstrich ziehen wollen« Das bedarf aber stets der besonderen Erörterung; denn eine solche Annahme entspricht nicht der Hegel (vgl. RGRK § 397 BGB Anm. 9 und 14 sowie die dort angeführten Nachweise).
Für den vorliegenden Pall ergibt sich hieraus: Sollte zwischen den Parteien streitig gewesen oder wenigstens als zweifelhaft erörtert worden sein,;ob und welche Forderungen -gegen die Abnehmer der lflB~Werke auf Grund des verlängerten Eigentumsvorbehalts an die Klägerin abgetreten waren, und inwieweit diese Forderungen noch ausstanden, so würden keine grundsätzlichen Bedenken gegen die ausschließende Wirkung des Anerkenntnisses bestehen; für die Präge der Abtretung als solche bleibt allerdings die unten noch zu behandelnde Besonderheit. Bestand solcher Streit oder Zweifel dagegen nicht und ging bei Berücksichtigung aller Umstände aus dem erklärten Willen des Beklagten auch nicht hervor, daß er sich zu den erwähnten Punkten äußern wollte oder daß er wenigstens die insoweit vorhandenen Zweifel kannte, so wäre es ihm unbenommen, auf seine Einwendungen zurückzugreifen«
Es wird Sache des £atrichters sein, die insoweit notwendigen Feststellungen zu treffen.
b) Für den verlängerten Eigentumsvorbehalt gilt noch, wie bereits erwähnt, eine Besonderheit.
Der Beklagte hält die dahingehende Vereinbarung zwischen den Li^-Werken und der Klägerin für unwirksam, weil die abgetretenen Forderungen nicht hinreichend bestimmbar seien. Sollte dies zutreffen, so könnte das auch für die
 
Wirksamkeit eines sich hierauf beziehenden, bestätigenden Anerkenntnisses von Bedeutung sein. Denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch das Anerkenntnis klargestellt werden konnte, welche bestimmten Forderungen der Lahe-Werke gegen ihre Abnehmer nun der Klägerin abgetreten sein sollten. Das Anerkenntnis allein konnte keinen anderen Inhalt haben, als der verlängerte Eigentumsvorbehalt selbst. Sollte dieser wegen mangelnder Bestimmbarkeit unwirksam sein, so würde der gleiche Mangel dem Anerkenntnis anhaften.
Auch unter diesem Gesichtspunkte kann es also_auf die Wirksamkeit des verlängerten Eigentumsvorbehalts ankommen (vgl. hierzu die Entscheidung des 12. Zivilsenats des Kammergerichts JR 1961, 142). Der Tatrichter wird darüber zu befinden und gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob die im jeweiligen Einzelfall in Betracht kommenden Forderungen hinreichend bestimmt waren (vgl. BGHZ 7, 365, 369); das wäre zu verneinen, wenn sich nicht ermitteln ließe, in welche Schiffe und in welcher Menge die von der Klägerin gelieferten Bleche eingebaut worden sind.
2o) Zur Frage der Beweislast:
Das Kammergericht prüft, ob der Beklagte Zahlungen aus dem Verkauf der Schiffe eingenommen hat, aus denen er die Altlieferungen der Klägerin hätte begleichen können. Es hält ihn in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 282 BGB dafür beweispflichtig, daß er keine solchen Beträge erhalten habe.
Dem kann nicht zugestimmt werden. Der § 282 BGB regelt nur die Frage, wen die Bewelslast dafür trifft, ob der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Darum handelt es sich in diesem Zusammenhänge noch nicht. Vielmehr ist vorerst zu klären, ob überhaupt die Voraussetzungen eingetreten sind, unter denen der Beklagte eine Leistung zugesichert hat. Das hat, ebenso wie die Unmöglichkeit selbst,
 
derjenige zu beweisen, der daraus Hechte für sich hergeleitet, hier also die Klägerin.
Nach Annahme des Kammergerichts soll der Beklagte versprochen haben, bestimmte Gelder, falls sie eingehen sollten, der Klägerin zu überlassen. Er bestreitet diesen Eingang und leugnet damit seine Verpflichtung zur Zahlung.
Erst wenn die Klägerin den ihr obliegenden Beweis erbracht hat, daß der Beklagte doch in den Besitz jener Beträge gelangt ist, ist zu prüfen, ob ihm die anderweitige Verwendung als Verschulden anzurechnen ist. Nur insoweit könnte es auf die Beweisregel des § 282 BGB oder die von dem Senat in der Entscheidung BGHZ 239 288 aufgestellten Grundsätze ankommen.
Es ist bisher auch nicht erkennbar, daß etwa Mir die Klägerin, im Gegensatz zu dem Beklagten, nicht behebbare Be-weisschwierigkeiten bestehen. Bas Kammergericht hält es vielmehr für möglich, daß die Klägerin unschwer von den früheren Inhabern der Lflfe-Werke Auskünfte über die Geschäfts Verhältnisse aus der Zeit der Treuhandschaft des Beklagten zu erhalten vermag, während sich dieser die erforderlichen Unterlagen erst im Zwangswege beschaffen müßte.
Somit nötigt auch die Verkennung der Beweislast zur Aufhebung des Urteils, soweit es sich auf die Altliefen rungen bezieht. Eines Eingehens auf die Gründe, mit denen das Kammergericht darlegt, der Beklagte habe den ihm angeblich obliegenden Gegenbeweis nicht geführt, bedarf es unter diesen Umständen nicht. Benn es ist nicht mit Sicherheit zu erkennen, wie es entschieden hätte, wenn es von einer zutreffenden Verteilung der Beweislast ausgegangen wäre.
 
II.
Der Beklagte hatte sich weiter darauf berufen, daß ein maßgebender Angestellter der Klägerin, nämlich ihr Handlungsbevollmächtigter und Leiter der Klagenabteilung, Mitglied des Gläubigerbeirats gewesen sei* Br sei Uber alle Vorgänge unterrichtet gewesen, habe jedoch keinen Widerspruch gegen die Geschäftsführung des Beklagten erhoben. Der Klägerin sei es unter diesen Umständen verwehrt, gegen ihn, den Beklagten, vorzugehen.
Bas Kammergericht lä&t es dahingestellt, ob KflHB über die Verhältnisse Bescheid wußte. Es mißt dem keine Bedeutung bei, weil die Verantwortlichkeit des Beklagten durch Fehler des Gläubigerbeirats nicht berührt werde.
Auch die gegen diese Ausführungen gerichteten Revi-sionsrügen sind begründet.
1.) Bie Ansicht des Kammergerichts, daß die Zustimmung des Gläubigerbeirats eine Haftung des Verwalters aus dem § 42 VerglO unberührt lasse, ist nicht unstreitig (vgl. die bei Bley VerglO § 42 Anm. 6 a angeführten Hachweise). Bie Frage bedarf hier jedoch keiner EntScheidung. Benn einmal war weder der Beklagte Vergleichsverwalter oder Sachwalter nach den Vorschriften der Vergleichsordnung noch KflHB Mitglied eines nach diesem Gesetz bestellten Gläubigerbeirats. Und zu dem anderen handelt es sich nicht um die Verantwortlichkeit des Beklagten für einen sog. Gemeinschafts-, sondern für einen Binzeischaden; für diesen ist, soweit erkennbar, unstreitig, daß das eigene Verhalten des Gläubigers zu berücksichtigen ist (u.a. Bley § 42 Anm. 6 b und 9 b). Es wäre auch nicht zu verstehen, wenn ein Gläubiger für den nur ihm entstandenen Schaden den Vergleichs- oder Konkursverwalter unbeschränkt sollte
 
in Anspruch nehmen dürfen, wenn dieser Gläubiger die schädigende Maßnahme in einer dem Verwalter erkennbaren Weise gebilligt und dadurch gefördert hat (vgl» hierzu auch das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. März 1961 VI ZR 149/60).
2.) Bas Verhalten des K0BB ist somit nach allgemeinen Gesichtspunkten ohne die von dem Kammergericht angenommene Beschränkung zu prüfen. Es kann für die Entscheidung von maßgebender Bedeutung sein.
Der Vorwurf, den die Klägerin gegen den Beklagten erhebt, geht nicht dahin, daß er etwa im geheimen Gelder für betriebsfremde Zwecke verbraucht habe. Sie legt ihm vielmehr allein zur Last, daß er die vorhandenen Mittel zur Fortführung des Betriebs und nicht zur versprochenen Befriedigung der bevorrechtigten Gläubiger verwendet habe.
Bei einem solchen Vorgehen hätte der Beklagte, wenn es erwiesen werden sollte, trotz des Abweichens von seiner Zusage noch mit einer Genehmigung rechnen können. Denn möglicher Weise wäre nur bei Aufrechterhaltung des Betriebs eine volle Befriedigung der gesicherten Forderungen zu erhoffen gewesen; jedenfalls behauptet der Beklagte, daß die Verhältnisse so gelegen haben.
Unter diesen Umständenkönnte die widerspruchslose Hinnahme der Maßnahmen des Beklagten durch einen bevorrechtigten Gläubiger geeignet sein, dessen Einverständnis zu erweisen oder doch ein Verschulden des Beklagten auszuschliea-sen. Mindestens käme ein mitwirkendes Verschulden des betreffenden Gläubigers in Betracht.
Nach den bisherigen Feststellungen wird davon auszugehen sein, daß die Klägerin K^B^auch mit der Wahrnehmung
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ihrer eigenen Interessen beauftragt hatte. Denn er bekleidete bei ihr keine untergeordnete Stellung und sollte sie im Gläubigerbeirat vertreten. Danach ist anzunehmen, daß der Beklagte die Erklärungen und das Verhalten des Xj^HP als maßgebende Äußerungen der Klägerin ansehen durfte.
Die Aufhebung des Urteils ist daher auch wegen dieses Mangels notwendig.
B. Neulieferungen:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten ferner dafUr Schadensersatz, daß die Bleche, die sie Ende April und im Juli 1955 den LBP-Werken geliefert hat, nicht bezahlt worden sind.
Io
 Das Kammergericht erkennt diese Schadensersatzforderung als berechtigt an. Sur Begründung bezieht es sich in erster Linie auf seine Darlegungen über die Altlieferungen.
Die Ausführungen über die Altlieferungen sind aber in den bereits erörterten Punkten nicht haltbar* Sie können, soweit es sich um die Verteilung der Beweislast und das Verhalten des KPHP handelt, auch das Ergebnis hinsichtlich der Neülieferungen beeinflußt haben.
• II.
Hilfsweise bezieht sich das Kammergericht auf sein Urteil in dem Prozeß eines weiteren Gläubigers,	gegen
 den Beklagten vom 4. Juli 1956 und ergänzt sie durch weitere Erörterungen.
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In der Hauptsache stützt es sich bei seiner Würdigung auf die Niederschriften über die Vernehmung von 17 Zeugen in dem Rechtsstreit PflHHB und	gegen den Beklag-
ten - 14 0 1/57 des Landgerichts Berlin. Die Parteien hatten sich im ersten Rechtszug mit der Verwertung dieser Niederschriften ohne erneute Vernehmung der Zeugen einverstanden erklärt. In seiner Berufungsbegründung hat der Beklagte dieses Einverständnis widerrufen (S. 56 des Schriftsatzes vom 4. Mai 1959; S. 16/17 des angefochtenen Urteils).
~ Das Kammergericht meint, dieser-Widerruf sei unzulässig und daher nicht zu beachten. Es habe nur zu prüfen, ob etwa eine erneute Vernehmung nach den § 398 EPO angebracht sei; das sei jedoch zu verneinen.
Die gegen dieses Vorgehen gerichtete Revisionsrüge ist begründet.
Allerdings hat das Reichsgericht in seiner Warn. 1916 Nr. 93 abgedruckten Entscheidung denselben Standpunkt vertreten wie das Kammergericht. Der Senat vermag sich dem aber nicht anzuschließen; er folgt vielmehr der entgegengesetzten Auffassung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dem Urteil NJW I960, 862, 864.
Bas Reichsgericht und mit ihm das Kammergericht stellen allein darauf ab, ob Erklärungen der vorliegenden Art überhaupt widerrufbar sind, und verneinen es. Biese Frage ist aber erst erheblich, wenn der Inhalt der Erklärungen ermittelt und festgestellt worden ist, daß sich der Verzicht nach dem Willen der Beteiligten auf das gesamte Verfahren erstrecken sollte. Sollte er nämlich nur eine auf den betreffenden Rechtszug beschränkte Bedeutung haben, dann könnte er darüber hinaus keine Wirkung äußern.
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nun aaO mit überzeugender Begründung dargelegt, es müsse, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, davon ausgegangen werden, daß sich die Parteien ihres Rechts auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme bei solchen Erklärungen nicht für alle in Betracht kommenden Instanzen begeben wollen.
Dem schließt sich der erkennende Senat an,
 Der vorliegende Fall läßt keine Besonderheiten erkennen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Die Parteien waren sich über die Würdigung der in den Protokollen niedergelegten Zeugenaussagen nicht einig und zogen voneinander abweichende Schlüsse daraus» Erst aus dem Urteil des Landgerichts ersahen sie, wem von ihnen sich dieses anschloß» Die Annahme, daß die unterliegende Partei unter solchen Umständen auch für den ihr ungünstigen Pall auf die persönliche Vernehmung der Zeugen verzichten wollte würde jeder Erfahrung widerspielen» Sie hätte sich damit des von ihrem Standpunkt aus besten Mittels begeben, im zweiten Rechtszuge eine ihr günstigere Würdigung zu erreichen» Das kann nicht unterstellt werden.
Das Kammergericht hätte also die Niederschriften nicht zur alleinigen Grundlage seiner Überzeugungsbildung machen dürfen, sondern die Zeugen erneut vernehmen müssen.
Das Urteil ist somit auch hinsichtlich der Neulieferun gen aufzuheben, da es weder von der Haupt~ noch der Hilfsbegründung getragen wird.
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Auf die weiteren Revisionsrügen einzugehen, besteht kein Anlaß. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, seine dahin gehenden Einwendungen in dem zu wiederholenden Verfahren vorzutragen»
In diesem wird das Kammergerieht ohne Bindung an sein erstes Urteil nochmals zu prüfen haben, ob ein unmittelbarer Vertrag zwischen den Parteien zustandegekommen isto Dabei wird wiederum auf die angeblichen Äußerungen des Beklagten in den Versammlungen vom 23* und 30. Dezember 1954 und die von ihm verlangte Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche Zuwiderhandlungen einzugehen sein. Eindeutiger Klärung bedarf gegebenenfalls, wie sich diese Äußerung zu dem bisher für erwiesen erachteten Versprechen des Beklagten verhält, für die Begleichung der Neulieferungen zu sorgen. Die Entscheidungen des Senats vom 12. Februar 1959 - VII ZR 70/58 - und des 7« Zivilsenats des Kammergerichts vom 3* April 1958 - 7 U 1964/57 - werden in diesem Zusammenhänge nicht im Sinne einer unmittelbaren Verpflichtung des Beklagten gewertet werden können; denn sie beziehen sich allein auf das Verhältnis des Beklagten zu den E®P-V/erken, nicht jedoch auf das zu den Gläubigerno In jedem Falle wird darauf zu achten sein, daß verwertete Vorgänge aus früheren Prozessen genau bezeichnet und zu dem Gegenstand der Verhandlung gemacht werden,.
c
Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Glanzmann	Dr.	Winkelmann	Heimann-Trosien
 Rietschel
Pinke