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BGH

Gericht: BGH

Kredityerhaltnissent so erstreckt sich eine Bürgschaft- die der abtretenden Bank gegenüber für su gewährende Kredite eingegangen , worden war, nicht ohne weiteres auf Kredite., die nunmehr das die Geschäftsverbindung fort-setzende Kreditinstitut- gewährt0 o) Schon bei Übernahme einer Kreditbürgschaft kann aber vereinbart werden, daß die Bürgschaft- auch zugunsten eines Nachfolgers des Kreditgebers gelten soll, der das Kreditverhältnis' fortsetzt„ Der Wille, die Bürgschaft auch auf Forderungen des neuen Kreditgebers zu erstrecken, muß in der -Bürgschaftsur3umde wenigstens angedeutet sein» c) Wird nachträglich vereinbart, daß die Bürg schuft sich auch auf von dein neuen Kreditgeber zu .gewahrende Kredite erstrecken so1.!, so bedarf diese Vereinbarung der Form des § 766 BGBl Gesetz^ HG-B § 5 56 ^schtssatzj^ Auf Formnichtigkeit der Bürgschaft kann sich ein Bürge nicht berufen, der dem Gläubiger gegenüber die Bürgschaft mehrere Jahre hindurch als gültig behandelt und in dieser Zeit aus dem Darlehen, das, wie er wußte,, der Gläubiger iin Vertrauen auf die Bürgschaft gewährt hat, mittelbar selbst Vorteile er.. am 31* Dezember 1950 zustehenden Forderungen und Ansprüche jeder Art gehen mit Wirkung vom 1, Januar 1951 ab auf die Westdeutsche Bank für Landwirtschaft Aktiengesellschaft über* Darüber hinaus erfolgt auch der Übergang des zwischen Ihnen und uns bestehenden Kreditverhältnisses. Bin Stück dieses Rundschreibens übersandte die Bank für Landwirtschaft AG dem Beklagten unter Bezugnahme auf seine Bürgschaftserklärung vom 27. Dezember 1950 wies dieses einen Saldo zugunsten der Bank in Höhe von 57 473»— DM auf.Daneben unterhielt die Bank für die GmbH ein sog. Hach dem 31« Dezember 1950 setzte die Klägerin die Ge schältsverbindung mit der GmbH in derselben Weise fort wie bisher die Bank für Landwirtschaft. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte hafte ihr als Bärge für diese Schuld aus der Bürgschaft vom 27. gegen den Beklagten Versäumnisurteil nach dem Klageantrag erlassen* Nachdem der Beklagte Einspruch eingelegt hatte, hat die Klägerin ihren Klageantrag hilfsweise damit begründet, daß der Beklagte sie durch betrügerische Scheckreiterei geschädigt habe und ihr aus unerlaubter Handlung schadenser-3at2p.Clich.tig sei* Der Geltendmachung eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung hat der Beklagte widersprochen.; In Das Berufungsgericht hat geprüft, ob das Schreiben des Beklagten vom 51, Dezember 1950 eine wirksame Dlirgschsi't serklärmig enthält, die für sich allein die Haftung für die neu gewährten Kredite begründet. Schaftserkläi’uog nicht gefordert worden sei und er selbe c auch nicht den Wi.].len gehabt habe, sich der Klägerin gegenüber zu verbürgen» Die Dank für Landwirtschaft AG hat zwar geglaubt, daß der Beklagte schon aus seiner alten Bürgschaft auch für die in der neuen Geschäftsverbindung entstehende Schuld hafte, und der Beklagte hat mit seinem Schreiben vom 31» Dezember 1950 dieser Auffassung sugestimmt. Die Bank für Landwirtschaft AG hatte mit ihrem Schreiben vom Beklagten verlangt, er solle durch seine Unterschrift bestätigen, daß die Bürgschaft für alle bestehenden und in Zukunft noch entstehenden Ansprüche der Klägerin gelten solle, und in der Antwort dos Beklagten ist bei Berücksichtigung $enes Schreibens uor Ban.1; Gleichwohl liegt eine gültige .Bürgschaftserklärung nicht vor, weil dieser Wille des Beklagten nicht in der durch § 766 BGB vorgeschriebenen Jj’orm erklärt worden ist* Das Erfordernis der Schriftform gilt für alle wesen blichen Teile einer Bürgschaftserklärung» Die Person des Gläubigers, der Verbürgungswille und die Schuld, für die gebürgt werden soll, müssen aus der Bürgschaftsurkunde zu erkennen sein» Unklarheiten können freilich durch Auslegung behoben werden, bei der auch Umstände, die außerhalb der Urkunde liegen, berücksichtigt werden dürfen. Vor allem ist die Erklärung des Y/illens, für eine fremde Schuld einzustehen, in der Urkunde nicht zu dem Ausdruck gekommen. Auch die Person des Gläubigers ist nicht erkennbar; aus dem Umstand allein, daß das Schreiben an die Klägerin gerichtet ist. Dieser Vortrag widerspricht dem Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen; dort hat sie sich stets nur auf eine Bürgenhaftung des Beklagten berufen. Als Bürgschaft ist die Verpflichtung des Beklagten auch vor dem Prozeß von den Beteiligten stets bezeichnet worden. Mit der Abtretung sind auch die Rechte aus der für diese Forderungen bestellten Bürgschaft nach § 401 BGB auf die Klägerin übergegangen. Deswegen deckt die Bürgschaft aber noch nicht die Forderungen, die erst ab 1, Januar 1951 durch von der Klägerin selbst an die GmbH gewährte Kredite entstanden sind. Zwar sollte die Abtretung, wie aus dem Rundschreiben vom 15c Dezember 1950 hervorgeht, alle Rechte umfassen, die der Bank für Landwirtschaft AG gegen die GmbH zustonden, auch etwa künftig noch entstehende Forderungen. Die Abtretung künftiger Forderungen ist auch rechtlich zulässig.Hier liegt es aber so, daß für die Bank für Landwirtschaft AG eine Forderung aus in Zukunft zu gewährendem Kredit überhaupt nicht mehr entstehen konnte. Januar 1951 gewährten Krediten hat die Klägerin erworben, weil sie selbst den Kredit gewährt hat, und nicht kraft einer von der Bank für Landwirtschaft AG erklärten Auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat aus diesem Grunde verneint, daß eine Bürgschaft, die für den innerhalb einer Geschäftsverbindung au gewährenden Kredit übernommen worden war, einem Rechtsnachfolger des Gläubigers zugute kommt, der diese Geschäftsverbindung fortsetzt und nun selbst in deren Rahmen Kredit gewährt (vgl» Warn 1914 Kr-, 184 und Gruch Bd« 54 So 407' auf Gr’Jnd eines von dem Vorgänger abgegebenen Kreditversprechens zur Kreditgewährung verpflichtet sei und es sich ieslialb um dasselbe Schuldverhältnis handele, für des die Bürgschaft eingegangen worden sei» Bas ändert aber nichts daran, daß dem alten Gläubiger, ungeachtet seines Kredit Versprechens, zur Zeit der Abtretung oder des sonstigen Rechtsiibergangs Forderungen doch nur zustehen, soweit Kredit bereits gewährt worden ist; und auch nur insoweit hat er Rechte aus der Bürgschaft» Spätere Kreditgewährung durch den neuen Gläubiger begründet weitere Ansprüche für diesen kraft der eigenen Kreditgewährung, nicht kraft einer Abtretung« Rechtsnachfolger des Gläubigers durch eigene Kreditgewährung erwirbt, so kann doch schon bei Übernahme der Kreditbürgschaft wirksam vereinbart werden, sie solle bei einem Gläubigerwechsel auch für solche Forderungen gelten (vgl. a) Das Berufungsgericht hat unter Beachtung dieser Grundsätze geprüft, ob die Bürgschaftserklärung vom 27- Oktober 1950 dahin ausgelegt werden kann, daß sie auch künftig entstehende Forderungen eines neuen Kreditgebers decken sollte. Die Auslegung, die das Berufungsgericht der Bürgschaft serklärung gegeben hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden» Die Bürgschaftsurkunde jedenfalls läßt von dem 'Willen, die Bürgschaft auch auf Forderungen eines neuen Kreditgebers zu erstrecken, nichts erkennen, Ein solcher Wille müßte aber wegen der Vorschrift des § 766 BGB in der schriftlichen Bürgschaftserklärung mindestens angedeutet sein» b) Die Erstreckung der Bürgschaft auf die von der Klägerin gewährten Kredite hätte auch nachträglich vereinbart werden können« In dem Schreiben der Bank für Landwirtschaft AG vom 19» Dezember 1950 kann deren Angebot an den Beklagten gesehen werden, den Bürgschaftsvertrag in dieser Einsicht abzuändera« Das Berufungsgericht verneint das zu Unrecht$ es begründet seine Auffassung mit zwei Erwägungen» Einmal soll nach der Absicht des Berufungsgericht * dieses Schreiben deshalb nicht als Angebot auf Abänderung des Bürgschaftsvertragos angesehen werden können, weil die Bank für Landwirtschaft AG davon ausgegangen sei, daß die Bürgschaft nach § 401 BGB ohnehin für die neu entstehenden Forderungen der Klägerin gelte» Der Umsiarc, daß die Bank für Landwirtschaft AG die Rechtslage sc beurteilte, hindert aber, wie schon unter 1) cvsgeführt, nicht, in ihrem Schreiben den Ausdruck ihres Willens zu sehen, durch Vereinbarung mit dem Beklagten sein Einstehen für die Ansprüche der Klägerin aus künftiger Kreditgewährung herbeizuführen, Leiter will das Berufungsgericht das Schreiben vom 19- Dezember 1950 deshalb nicht als Angebot auf Abänderung des Biirgschaftsvertrags gelten lassen, weil Die Bank für Landwirtschaft AG konnte darauf verzichten, daß die Annahme des Angebots ihr gegenüber erklärt wurde (§ 151 BGB), und den Beklagten bitten, das Angebot durch Erklärung gegenüber der Klägerin anzunehmen (vgl. von der Bank für Landwirtschaft AG angestrebten Sinne ist aber deshalb nicht zustande gekommen, weil die Annahme erklärung des Beklagten der Form des § 766 BGB ermangelt. den Forderungen der Klägerin handelte, kann zwar zur Wahrung der Form nicht gefordert werden, daß der Beklagte eine vollständige, alle wesentlichen Teile einer Bürgschaft enthaltende Erklärung abgegeben hätte. Oktober 1950 solle sich auch auf Forderungen der Klägerin aus von dieser zu gewährendem Kredit erstrecken. Dieser Saldo wurde oei Beginn der Geschäftsverbindung mit der Klägerin in das nunmehr von dieser fortgeführte Kontokorrent als durch Bürgschaft gesicherter Posten ausgenommen r Eine inB Kontokorrent auf genommene Einze-lforde-rung geht bei der Saldoziehung unter, und es besteht dann nur noch ein Anspruch aus dem S.aldoanerkenntniso Nach § 356 HGB konnte die Klägerin gleichwohl aus der Bürgschaft insoweit gegen den Beklagten Vorgehen, als ihr Guthaben die Höhe der gesicherten Forderung erreichte.- Ergibt sich auch nur einmal bei Abschluß einer Rechnungs-Periode, daß der Teil, dem die in das Kontokorrent auf-genommene, durch Bürgschaft gesicherte Forderung zustar^ kein Guthaben hat, so erlischt der Anspruch aus der Bürgschaft. V. Die Revision macht geltend, der Beklagte könne sich, was die Erklärung vom 31* Dezember 1950 angehe, auf das Pehlen der Porm des § 766 BGB nicht ohne Arglist berufen. Gmbif nur Kredit gewährt habe, weil sie geglaubt habe, daß eine gültige Bürgenverpflichtung des Beklagten vorliege, uncl der Beklagte sei als Gesellscharber der GmV-' durch die von der Klägerin in diesem Glauben gewährter. Jedoch ist es in der Rechtsprechung einer Partei namentlich daun verwehrt worden, sich auf die Formnichtigkeit eines Geschäfts zu berufen, wenn die Partei das Geschäft längere Zeit hindurch als gültig behandelt und Vorteile aus dem Geschäft gezogen hat. Für den Bürgen, der in der Regel durch die Bürgschaft nur mit dem Din st eilen für eine fremde Schuld belastet wird, ergibt sich eine solche -Lage meist nicht; deshalb wird > den Bürgen im Regelfall nicht entgegengehalten werden können,er verstoße gegen Treu und Glauben, wenn er sich weigert, bei nichtiger Bürgschaft zu leisten (vgl. 1275 abgedruckte Urteil des erkennenden Senats)« In dem hier zu entscheidenden Pall ist aber, wie die Revision mit Recht ausftthrt, die Kreditgewährung an die GmbH dem Beklagten als deren Gesellschafter mittelbar zugute gekommen und zwar über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg. 71 o Auf den hilfsweise geltend gemachten Klage-grund der unerlaubten Handlung ist das Berufungsgericht sachlich nicht eingegangen mit der Begründungr es liege eine Klageänderung vor» der der Beklagte widersprochen habe und die nicht sachdienlich sei.

Zitierte Normen: § 766 BGB § 356 HGB § 766 BGB
BGBForderungBürgschaftBerufungsgerichtKreditKlägerinBank

Volltext der Entscheidung

Für das Nac h s c h 1 agewer k <;f Für die Amtliche Sammlung.
1} Gesetze „ BGB § 766
Reehtssa:bz_j_ Die für die Bürgschafiserklarimg erfordern.
liehe ■' Schriftform ist nicht gewahrt.,, wenn der Verbürgungswille nicht aus der Bürgschaft urkunde,<•sondern erst .aus einer darin in Bezug. genommenen anderen Urkunde .zu’ erkennen
 ist of
?) Gesetz*. BGB §§ A01 , 528, 76b
Hechts satz^s a) ijb ergibt eine Bank ihre - Geschäft sverhin-’ düngen an ein anderes Kreditinstitut unter Abtretung ihrer Ansprüche aus Bestehenden . Kredityerhaltnissent so erstreckt sich eine Bürgschaft- die der abtretenden Bank gegenüber für su gewährende Kredite eingegangen , worden war, nicht ohne weiteres auf Kredite., die nunmehr das die Geschäftsverbindung fort-setzende Kreditinstitut- gewährt0
o) Schon bei Übernahme einer Kreditbürgschaft kann aber vereinbart werden, daß die Bürgschaft- auch zugunsten eines Nachfolgers des Kreditgebers gelten soll, der das Kreditverhältnis' fortsetzt„ Der Wille, die Bürgschaft auch auf Forderungen des neuen Kreditgebers zu erstrecken, muß in der -Bürgschaftsur3umde wenigstens angedeutet sein»
c) Wird nachträglich vereinbart, daß die Bürg schuft sich auch auf von dein neuen Kreditgeber zu .gewahrende Kredite erstrecken so1.!, so bedarf diese Vereinbarung der Form des § 766 BGBl
 Gesetz^ HG-B § 5 56
ÜFr-F^FffFF. Bür. eine in die laufende Rechnung aufgenom- ■ mene Forderung haftet der Bürge gemäß § 555 HC-B, wenn der Saldo mehrfach nacheinander festgestellt v.iicl nur bis zur Höhe des niedrigsten Saldos der Zwischenzeit (Bestätigung von RGZ 76, 530)=
4) Gesetz^ , BGB §§ 766., 24'2 •.
^schtssatzj^ Auf Formnichtigkeit der Bürgschaft kann sich ein Bürge nicht berufen, der dem Gläubiger gegenüber die Bürgschaft mehrere Jahre hindurch als gültig behandelt und in dieser Zeit aus dem Darlehen, das, wie er wußte,, der Gläubiger iin Vertrauen auf die Bürgschaft
 gewährt hat, mittelbar selbst Vorteile er..
langt hat,
 Aktenzeichens VII ZR 4-2/57	LG Köln
 Urteil des BGH vom 28, November 1957 OLG Köln
VJI_ZH 4|/57 Veri&ndei'
am 28. November 1957 V/oitscheck, Justizobersekretär als Urlomdsbeamter der Geschäftsstelle
T m Namen des Volkes Jn dem Rechtsstreit
 der Y/esb deutschen Bank für Landwirtschaft AG in BafliBstr. #, vertreten durch ihren Vorstand, die
 Direktoren Dr.
und
 Klägerin, Berufungsbeklagten und Re vi s i onsklägerin,
- ?x-o e ^ ßb ex 0 llinüe ht igt erg
 Rechtsanwalt Dr.
gegen
 Georg
in Firma Michael Straße
 Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten.
- ?rozeßbevollm&chtigtersv Rechtsanwalt Prof .Dr
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 1957 untei Mitwirkung des SenatsPräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimenn-Trosien, Dr. Uinkelraann, ilrbel und E» Weyer
 für Recht erkannt?
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesge-richts in Köln vom 10. Januar 1957 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Re-visiovi, an das Berufungsgericht zurückverwie-sen.
Von Rechts wegen
; • 2 -
Tatbestanda
»»»»Mw»—'•» *»*»• —
Die Firma Handelsgesellschaft für	F#[^.
IflU ^bll in	(weiterhin GmbH genannt)
stand mit der Dank für Landwirtschaft AG, Filiale Kfl). in Geschäftsverbindung. Durch Bürgschaftsurkunde vom 27p Oktober 1950 verbürgten sich die Gesellschafter der GmbH, nämlich der Beklagte und Carl Hermann Kr^D~ selbstschuldnerisch für alle Ansprüche und Forderungen, die die Bank für Landwirtschaft AG gegen die GmbH
"aus laufender Rechnung, aus Wechseln,aus gewährten und noch zu gewährenden Krediten irgendwelcher Art oder aus sonstigem Rechtsgrunde erworben haben oder noch erwerben sollte, bis zu einem Höchstbetrage von IM 100.000,—”,
In der ßürgseh&ffcsurkunde heißt es weiters
"Die Bürgschaft erlischt nicht durch vorübergehende Rückzahlung des Kredits bei Fortbestehen des Tvontokorrentverhältnisses. Sie bleibt auch bei einem etwaigen Viechsei der Inhaber oder bei einer jjidevung der Rechtsform der Firma des Haupt-schuldncrs bestehen”•
i.,it Wirkung vom 31. Dezember 1950 gab die Bank für Landwirtschaft AG ihre Geschäftsverbindungen an die Klä gerin ab und teilte dies mit einem Rundschreiben vom 15. Dezember. ’950 ihren Kunden, darunter der GmbH, mit. In diesem Rundschreiben heißt ess
"Die uns aus der Geschäftsverbindung mit Ihnen
• ■ 3 -
am 31* Dezember 1950 zustehenden Forderungen und Ansprüche jeder Art gehen mit Wirkung vom 1, Januar 1951 ab auf die Westdeutsche Bank für Landwirtschaft Aktiengesellschaft über* Darüber hinaus erfolgt auch der Übergang des zwischen Ihnen und uns bestehenden Kreditverhältnisses.
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Dieser Rechtsuoergang erstreckt sich auch auf alle von Ihnen oder zu Ihren Gunsten bestellten Sicherheiten, insbesondere ...... Bürgschaften
 Unsere Forderungen am 31.12*1950 und das bestehende Kreditverhältnis werden also derart übergeleitet, daß die hierfür gegebenen Sicherheiten sowohl zur Sicherung aller am 1.1,1951 bestehenden als auch in Zukunft noch entstehenden Ansprüche und Forderungen aus Kredit- und Geschäftsverkehr, Wechseln, Bürgschaften oder ans irgendeinem Rechtsgrunde in gleicher T.eise wie bisher für die Bank für Landwirtschaft Ak-tiet\gösellschaft alsdann für die Westdeutsche Bank für Landwirtschaft Aktiengesellschaft dienen sollen,n
Bin Stück dieses Rundschreibens übersandte die Bank für Landwirtschaft AG dem Beklagten unter Bezugnahme auf seine Bürgschaftserklärung vom 27. Oktober 1950 mit einem Begleitschreiben vom 19. Dezember 1950- In diesem Begleitschreiben heißt es:
Mföit der Abtretung unserer Forderung gehen gemäß § 401 BGB auch die Rechte aus der von Ihnen geleisteten Bürgschaft auf die Westdeutsche Bank
 für Landwirtschaft Aktiengesellschaft über* y/iir bitten, durch Vollziehung der Anlage zu best St igen, daß die von Ihnen gegebene Bürgschaftserklärung sowohl zur Sicherstellung der am 1,1,1951 bestehenden als auch aller in Zukunft noch entstehenden Ansprüche und Forderungen der Westdeutschen Bank für Landwirtschaft Aktiengesellschaft wirksam bleibt”c
Der Beklagte unterschrieb die dem Begleitschreiben beigegebene Anlage und sandte sie an die Klägerin» Diese •vom Beklagten unterschriebene Erklärung lautets
"An die Westdeutsche Bank für Landwirtschaft Aktiengesellschaft.
ßetr,s iileine Bürgschaft für die Verpflichtungen der -O'irma Huadelsges» für	F#^..	L^^^	mbH.
Ich bestätige den Empfang des Schreibens der Bank fiir Landwirtschaft Aktiengesellschaft, Filiale vom 19.12.1950 sowie einer Ausfertigung des Handschreibens vom 15.12.1950 und erkläre mich mit dein Inhalt in allen Funkten einverstanden.
gez
r, den 31 Georg
 Dez.
1950.
it
 Die ‘Bank für Landwirtschaft AG hatte der GmbH ein laufendes Konto eingerichtet. Am 31. Dezember 1950 wies dieses einen Saldo zugunsten der Bank in Höhe von 57 473»— DM auf. Daneben unterhielt die Bank für die GmbH ein sog. Trattenkonto für Wechsel, welche von der GmbH ausgestellt und von der Bank akzeptiert wurden. Auf diesem Konto war die GmbH am 31. Dezember 1950 mit 50 000.— DU belastet.
Hach dem 31« Dezember 1950 setzte die Klägerin die Ge schältsverbindung mit der GmbH in derselben Weise fort wie bisher die Bank für Landwirtschaft. Jedoch kam das Trattenkonto am 7» Juli 1953 dadurch zu dem Erlöschen.-daß die Klägerin im Frühjahr 1953 im Gegensatz zu früher dazu überging» zur Kreditbeschaffung für die GmbH Wechsel selbst auszustellen und von der GmbH akzeptieren zu lassen. Diese Wechsel wurden nicht kontenmäßig erfaßt» sondern von der Klägerin lediglich (zur Kenntlichmachung ihres Wechselobligos) intern gebuchts
 Das laufende Konto wies am 31. Dezember 1953 eine Saldo zugunsten der GmbH in Höhe von 230,17 DM aus.,
Anfang September 1954 geriet die GmbH in Konkurse Ihre Schuld bei der Klägerin beläuft sich nach deren Darstellung auf mindestens 100 000,— DM.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte hafte ihr als Bärge für diese Schuld aus der Bürgschaft vom 27. Oktober 1950, aber auch aus seiner Erklärung vom 31.- Dezember 1950. Er habe auch später seine BürgschaftsVerpflichtung mehrfach mündlich und schriftlich anerkannt, Sie klagt auf Zahlung eines Teilbetrages von 10.000-- DU nebst Zinsen.
Der Beklagte beruft sich darauf, daß er sich nur gegenüber der Bank für Landwirtschaft AG verbürgt habe. Aus der dieser gegenüber am 17. Oktober 1950 übernommenen Bürgschaft könne die Klägerin keine Rechte herleit-en. Die Forderung, die die Bank für Landwirtschaft AG am 31 • Dezember 1950 gegen ihn gehabt habe, sei längst getilgt. Aus seiner Erklärung vom 31. Dezember 1950 hafte er nichT. weil diese keine forragültige Bürgschaft darstelle
 Das Landgericht hat. gegen den Beklagten Versäumnisurteil nach dem Klageantrag erlassen* Nachdem der Beklagte Einspruch eingelegt hatte, hat die Klägerin ihren Klageantrag hilfsweise damit begründet, daß der Beklagte sie durch betrügerische Scheckreiterei geschädigt habe und ihr aus unerlaubter Handlung schadenser-3at2p.Clich.tig sei* Der Geltendmachung eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung hat der Beklagte widersprochen.; weil es sich um eine unzulässige Klageänderung handele« Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufrecht erhalten«
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klägerin mit der Klage abgewiesen«
Mit der Revision bittet die Klägerin, dos TJrtei] des Landgerichts wieder herzustellen.
Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-
sen«
Ent s che i dungsgründe 3
In Das Berufungsgericht hat geprüft, ob das Schreiben des Beklagten vom 51, Dezember 1950 eine wirksame Dlirgschsi't serklärmig enthält, die für sich allein die Haftung für die neu gewährten Kredite begründet. Diese Rrage hat es mit Recht verneint.
Nicht zu folgen ist allerdings der Meinung des Berufungsgerichts, ein Bürgschaftsvertrag sei schon deshalb nicht zustande gekommen, weil vom Beklagten eine Bürg-
Schaftserkläi’uog nicht gefordert worden sei und er selbe c auch nicht den Wi.].len gehabt habe, sich der Klägerin gegenüber zu verbürgen» Die Dank für Landwirtschaft AG hat zwar geglaubt, daß der Beklagte schon aus seiner alten Bürgschaft auch für die in der neuen Geschäftsverbindung entstehende Schuld hafte, und der Beklagte hat mit seinem Schreiben vom 31» Dezember 1950 dieser Auffassung sugestimmt. Das besagt aber nicht, daß dieses Schreiben nur die Kundgabe einer Rechtsansicht und keine Willenserklärung bedeute. Die Bank für Landwirtschaft AG hatte mit ihrem Schreiben vom Beklagten verlangt, er solle durch seine Unterschrift bestätigen, daß die Bürgschaft für alle bestehenden und in Zukunft noch entstehenden Ansprüche der Klägerin gelten solle, und in der Antwort dos Beklagten ist bei Berücksichtigung $enes Schreibens uor Ban.1; car Ausdruck seines Willens zu finden, für diese i’ordyrvuigen e insu stehen..
Gleichwohl liegt eine gültige .Bürgschaftserklärung nicht vor, weil dieser Wille des Beklagten nicht in der durch § 766 BGB vorgeschriebenen Jj’orm erklärt worden ist* Das Erfordernis der Schriftform gilt für alle wesen blichen Teile einer Bürgschaftserklärung» Die Person des Gläubigers, der Verbürgungswille und die Schuld, für die gebürgt werden soll, müssen aus der Bürgschaftsurkunde zu erkennen sein» Unklarheiten können freilich durch Auslegung behoben werden, bei der auch Umstände, die außerhalb der Urkunde liegen, berücksichtigt werden dürfen. PLir den durch solche Auslegung ermittelten Willen muß aber irgend ein Anhalt in der Urkunde zu finden sein. Die Schriftform ist nicht gewahrt, wenn sich dieser Wille nur durch Umstände außerhalb der Urkunde ermitteln läßt (vgl. RGZ 145» 229» Urteil des erkennenden Senats VT7 ZR 410/56 vom 27» Hai 1957 - WH 1957, 1222).. Insbe-
sondere genügt es nicht, wenn erst aus einem anderen 3chriftstü.ck, auf das die Bürgschaftsurkunde Bezug nimmt, die Erklärung als Bürgschaft erkannt werden kann (RGZ 57$ 258; 76, 303).
In dem Schreiben vom 31. Dezember 1950 fehlen wesentliche Erfordernisse einer Bürgschaftserklärung.
Vor allem ist die Erklärung des Y/illens, für eine fremde Schuld einzustehen, in der Urkunde nicht zu dem Ausdruck gekommen. Man kann aus dem Schreiben nur entnehmen, daß es eine Bürgschaft des Beklagten betrifft, aber nicht, daß eine Bürgschaft übernommen werden soll. Auch die Person des Gläubigers ist nicht erkennbar; aus dem Umstand allein, daß das Schreiben an die Klägerin gerichtet ist. ergibt sich entgegen der Meinung der Revision ihre Gläubigerstellung nicht.
II. Die Revision führt aus, die Erklärung des geklagten sei als Schuldbeitritt zu werten und verpflichtex ihn deshalb, ohne daß es auf die Form der Erklärung ankomme. Sie weist darauf hin, daß der Beklagte als Gesellschafter der GmbH die als Bürgschaft bezcichnete Verpflichtung auch im eigenen Interesse eingegangen sei.
«
Dieser Vortrag widerspricht dem Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen; dort hat sie sich stets nur auf eine Bürgenhaftung des Beklagten berufen. Als Bürgschaft ist die Verpflichtung des Beklagten auch vor dem Prozeß von den Beteiligten stets bezeichnet worden. Im Rechtsverkehr ist es vielfach üblich, daß Gesellschafter einer GmbH sich für die von der Gesellschaft auigenommenen Bankkredite verbürgen; gehen sie eine solche Verpflichtung ein, so wird dies im Verkehr allgemein
 als echte Bürgschaft und nicht als Schuldbeitritt an gesehen« Auch im vorliegenden Falle sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, in der Verpflichtung des Beklagten etwas anderes als eine Bürgschaft zu sehen.
III. Die Frage, ob der Beklagte aus der alten Bürgschaftserklärung vom 27. Oktober 1950 haftet, ist mit dem Berufungsgericht zu verneinen.
1) Sie Bank für Landwirtschaft AG hat zwar bei der Übertragung ihrer Geschäftsverbindungen zu dem 31. Dezember 1950 alle Forderungen gegen die GmbH an die Klägerin abgetreten. Mit der Abtretung sind auch die Rechte aus der für diese Forderungen bestellten Bürgschaft nach § 401 BGB auf die Klägerin übergegangen.
Deswegen deckt die Bürgschaft aber noch nicht die Forderungen, die erst ab 1, Januar 1951 durch von der Klägerin selbst an die GmbH gewährte Kredite entstanden sind. Zwar sollte die Abtretung, wie aus dem Rundschreiben vom 15c Dezember 1950 hervorgeht, alle Rechte umfassen, die der Bank für Landwirtschaft AG gegen die GmbH zustonden, auch etwa künftig noch entstehende Forderungen. Die Abtretung künftiger Forderungen ist auch rechtlich zulässig.Hier liegt es aber so, daß für die Bank für Landwirtschaft AG eine Forderung aus in Zukunft zu gewährendem Kredit überhaupt nicht mehr entstehen konnte. Bor Tatbestand, der eine solche Forderung entstehen ließ, verwirklichte sich.von vornherein in der Person der Klägerin, nicht in derjenigen der Bank für Landwirtschaft AG. Die Forderungen aus den nach dem 1. Januar 1951 gewährten Krediten hat die Klägerin erworben, weil sie selbst den Kredit gewährt hat, und nicht kraft einer von der Bank für Landwirtschaft AG erklärten
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Abtretung« Da es sich also bei den durch die spätere Kreditgewährung entstandenen Ansprüchen nicht um solche handelt; die der Klägerin nach § 398 BGB übertragen wovciej; sind., kommt insoweit auch kein Übergang der Rechte aus der- Bürgschaft nach § 401 BGB in Betracht«
Auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat aus diesem Grunde verneint, daß eine Bürgschaft, die für den innerhalb einer Geschäftsverbindung au gewährenden Kredit übernommen worden war, einem Rechtsnachfolger des Gläubigers zugute kommt, der diese Geschäftsverbindung fortsetzt und nun selbst in deren Rahmen Kredit gewährt (vgl» Warn 1914 Kr-, 184 und Gruch Bd« 54 So 407'
Die vom Reichsgericht in diesen Entscheidungen vertretene Auffassung ist im Schrifttum teils gebilligt* teils abgelehnt worden. Von der Gegenmeinung (vgl, lürin-ger-Hachenburg HGB 3» Aufl. § 25 Anm« 24; Staudinger 10*
Auf1i Vorbcm« 26 vor § 765 BGB) wird - für Fälle des § 25 HOB - hervorgehoben, daß der Rachfolger des Gläubige-.« auf Gr’Jnd eines von dem Vorgänger abgegebenen Kreditversprechens zur Kreditgewährung verpflichtet sei und es sich ieslialb um dasselbe Schuldverhältnis handele, für des die Bürgschaft eingegangen worden sei» Bas ändert aber nichts daran, daß dem alten Gläubiger, ungeachtet seines Kredit Versprechens, zur Zeit der Abtretung oder des sonstigen Rechtsiibergangs Forderungen doch nur zustehen, soweit Kredit bereits gewährt worden ist; und auch nur insoweit hat er Rechte aus der Bürgschaft» Spätere Kreditgewährung durch den neuen Gläubiger begründet weitere Ansprüche für diesen kraft der eigenen Kreditgewährung, nicht kraft einer Abtretung«
2) jerstreckt sich danach die Kreditbürgschaft nicht schon nach § 401 BGB auf Forderungen, die der
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Rechtsnachfolger des Gläubigers durch eigene Kreditgewährung erwirbt, so kann doch schon bei Übernahme der Kreditbürgschaft wirksam vereinbart werden, sie solle bei einem Gläubigerwechsel auch für solche Forderungen gelten (vgl. die angeführte Entscheidung des Reichsgerichts in Tarn 1914 Kr. 184; OLG Dresden in SA 65 Nr.
237i Staudinger aaO; RGRK 10, Aufl. § 765 Anm, 2). Der Bürgschaftsvertrag enthält dann neben der Bürgschafts-Übernahme gegenüber dem gegenwärtigen Gläubiger einen Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328 BGB), nämlich des Nachfolgers des Gläubigers (vgl. OLG Dresden aaO; Stau-dinger § 766 Anm. 9; ferner für den Fall der Verbürgung zugunsten eines Wechselinhabers und zugleich der später“1 -Erwerber des Wechsels RG Warn 1915 Nr. 9)*
Ob eine Kreditbürgschaft sich in dieser Weise ei'u. auf Ansprüche des die Kredit Verbindung fort setzenden Hcc." -folgere des ursprünglichen Gläubigers erstrecken soll, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, wobei auch das spätere Verhalten des Bürgen mit berücksichtigt -.»erden kann (RG Y/arn 1914 Nr. 184; OLG Dresden aaO).
a) Das Berufungsgericht hat unter Beachtung dieser Grundsätze geprüft, ob die Bürgschaftserklärung vom 27- Oktober 1950 dahin ausgelegt werden kann, daß sie auch künftig entstehende Forderungen eines neuen Kreditgebers decken sollte. Es hat ausgeführt, für einen dahin gebenden Willen des Beklagten sei nichts dargetan. In der Bürgschaftsurkunde sei ausdrücklich vereinbart worden, daß die Bürgschaft bei einem Wechsel der Inhaber oder bei einer Änderung der Rechtsform der Firma des HauptSchuldners bestehen bleiben solle; es fehle aber eine entsprechende Bestimmung für den Fall, daß die Poi-
son des Kreditgebers wechsele
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Die Auslegung, die das Berufungsgericht der Bürgschaft serklärung gegeben hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden» Die Bürgschaftsurkunde jedenfalls läßt von dem 'Willen, die Bürgschaft auch auf Forderungen eines neuen Kreditgebers zu erstrecken, nichts erkennen, Ein solcher Wille müßte aber wegen der Vorschrift des § 766 BGB in der schriftlichen Bürgschaftserklärung mindestens angedeutet sein»
b) Die Erstreckung der Bürgschaft auf die von der Klägerin gewährten Kredite hätte auch nachträglich vereinbart werden können« In dem Schreiben der Bank für Landwirtschaft AG vom 19» Dezember 1950 kann deren Angebot an den Beklagten gesehen werden, den Bürgschaftsvertrag in dieser Einsicht abzuändera« Das Berufungsgericht verneint das zu Unrecht$ es begründet seine Auffassung mit zwei Erwägungen»
Einmal soll nach der Absicht des Berufungsgericht * dieses Schreiben deshalb nicht als Angebot auf Abänderung des Bürgschaftsvertragos angesehen werden können, weil die Bank für Landwirtschaft AG davon ausgegangen sei, daß die Bürgschaft nach § 401 BGB ohnehin für die neu entstehenden Forderungen der Klägerin gelte» Der Umsiarc, daß die Bank für Landwirtschaft AG die Rechtslage sc beurteilte, hindert aber, wie schon unter 1) cvsgeführt, nicht, in ihrem Schreiben den Ausdruck ihres Willens zu sehen, durch Vereinbarung mit dem Beklagten sein Einstehen für die Ansprüche der Klägerin aus künftiger Kreditgewährung herbeizuführen,
 Leiter will das Berufungsgericht das Schreiben vom 19- Dezember 1950 deshalb nicht als Angebot auf Abänderung des Biirgschaftsvertrags gelten lassen, weil
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die von» Beklagten erbetene Bestätigung nicht an die Bank für Landwirtschaft AG, sondern an die Klägerin gesandt werden sollte. Auch dieser Umstand würde der Annahme nicht entlegensteben, daß eine Abänderung des Bürgschaftsvertrags gewollt war. Die Bank für Landwirtschaft AG konnte darauf verzichten, daß die Annahme des Angebots ihr gegenüber erklärt wurde (§ 151 BGB), und den Beklagten bitten, das Angebot durch Erklärung gegenüber der Klägerin anzunehmen (vgl. auch RGZ 129, 109, 113)»
Eine Abänderung des BUrgschaftsvertrages in «c. von der Bank für Landwirtschaft AG angestrebten Sinne ist aber deshalb nicht zustande gekommen, weil die Annahme erklärung des Beklagten der Form des § 766 BGB ermangelt. 3a es sich nur um eine Abänderung der Bürg sein.-nüinlioh um ihre Ausdehnung auf die in Zukunft entstehe!: den Forderungen der Klägerin handelte, kann zwar zur Wahrung der Form nicht gefordert werden, daß der Beklagte eine vollständige, alle wesentlichen Teile einer Bürgschaft enthaltende Erklärung abgegeben hätte. Es würde n. B. ausgareicht haben, wenn er geschrieben hätte, seine Bürgschaft vom 27. Oktober 1950 solle sich auch auf Forderungen der Klägerin aus von dieser zu gewährendem Kredit erstrecken. Aber dieser Wille ist aus dem Text des Schreibens das Beklagten vom 31. Dezember 1950 nicht zu ontn Ghiüen.
XT. Danach haftet der Beklagte der Klägerin aus seiner Bürgschaft vom 27. Oktober 1950 nach § 401 BGB nur, soweit Forderungen der Bank für Landwirtschaft AG am 31. Dezember -1950 bestanden haben, auf die Klägerin tibergegangen sind und heute noch bestehen.
 
\?ie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. ge hört su diesen Forderungen auch der Anspruch aus dem zu dem 31 - Dezember 1950 anerkannten Kontokorrent saldo.- Dieser Saldo wurde oei Beginn der Geschäftsverbindung mit der Klägerin in das nunmehr von dieser fortgeführte Kontokorrent als durch Bürgschaft gesicherter Posten ausgenommen r Eine inB Kontokorrent auf genommene Einze-lforde-rung geht bei der Saldoziehung unter, und es besteht dann nur noch ein Anspruch aus dem S.aldoanerkenntniso Nach § 356 HGB konnte die Klägerin gleichwohl aus der Bürgschaft insoweit gegen den Beklagten Vorgehen, als ihr Guthaben die Höhe der gesicherten Forderung erreichte.- üiid aber der Saldo mehrfach hintereinander festgestellt, s-haftet der Bürge, wie das Berufungsgericht im Einklang mit Rechtsprechung und Schrifttum annimmt (vgl. RGZ 76r 330, 333), nur bis zur Höhe des niedrigsten Saldos. Ergibt sich auch nur einmal bei Abschluß einer Rechnungs-Periode, daß der Teil, dem die in das Kontokorrent auf-genommene, durch Bürgschaft gesicherte Forderung zustar^ kein Guthaben hat, so erlischt der Anspruch aus der Bürgschaft.
Das Berufungsgericht stellt fest, daß das laufende Konto am 31. Dezember 1953 ein Guthaben der GmbH auf-gewiesen habe und zu diesem Zeitpunkt alle ’drei Jahre vorher auf die Klägerin übergegangenen Forderungen erloschen gewesen seien. Deshalb bestehe kein Anspruch mehr aus der Bürgschaft vom 27. Oktober 1950. Demgegenüber macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß am 31. Dezember <955 noch eir.e Schuld von 12.000 JM aus Finanzwechseln bestanden habe
 Der Senat kann von der Prüfung absehen, ob diese
.Rüge begründet ist. Aus den sogleich unter V. zu erörternden Gründen muß das engefochtene (Jrteil ohnehin aufgehoben v.erden. In der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht kann die Klägerin die Frage, wie hoch der Kontokorrentsaldo zu dem 31« Dezember 1953 war, wieder aufgreifen.
V. Die Revision macht geltend, der Beklagte könne sich, was die Erklärung vom 31* Dezember 1950 angehe, auf das Pehlen der Porm des § 766 BGB nicht ohne Arglist berufen. Denn er habe gewußt, daß’ die Klägerin ce. Gmbif nur Kredit gewährt habe, weil sie geglaubt habe, daß eine gültige Bürgenverpflichtung des Beklagten vorliege, uncl der Beklagte sei als Gesellscharber der GmV-' durch die von der Klägerin in diesem Glauben gewährter. Kredite mi tbegünstigt worden
 In der Tat drängt sich bei dem hier gegebenen Sachverhalt die Frage auf, ob der Beklagte nicht gege^ Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, wenn er sich der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft unter Berufung auf deu Formmangel entzieht. Zwar kann, wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, der Formmangel nur ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung als unbeachtlich angesehen werden. Jedoch ist es in der Rechtsprechung einer Partei namentlich daun verwehrt worden, sich auf die Formnichtigkeit eines Geschäfts zu berufen, wenn die Partei das Geschäft längere Zeit hindurch als gültig behandelt und Vorteile aus dem Geschäft gezogen hat. Für den Bürgen, der in der Regel durch die Bürgschaft nur mit dem Din st eilen für eine fremde Schuld belastet wird, ergibt sich eine solche -Lage meist nicht; deshalb wird > den Bürgen im Regelfall nicht entgegengehalten werden können,er verstoße gegen Treu und Glauben, wenn er sich
 weigert, bei nichtiger Bürgschaft zu leisten (vgl. das in iOT 1957 S. 1275 abgedruckte Urteil des erkennenden Senats)« In dem hier zu entscheidenden Pall ist aber, wie die Revision mit Recht ausftthrt, die Kreditgewährung an die GmbH dem Beklagten als deren Gesellschafter mittelbar zugute gekommen und zwar über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg. Es spricht auch alles dafür, daß diese Kredite nicht gewährt worden wären, wenn die Klägerin nicht au.f den Bestand der Burgschaftsverpflichtung vertraut hätte. Die Klägerin hat ferner behauptet, daß der Beklagte seine BürgschaftsVerpflichtung wiederholt mündlich und schriftlich anerkannt habe (S« 7 d, Urt.)$ und 30 liegt die Annahme nahe, daß solche Erklärungen des Beklagten die Klägerin zur Gewährung weiteren Kredits veranlagt haben.
Diese Umstände sprechen dafür, es dem Beklagtem zu versagen, sich auf den Pormmangel der Bürgschaft zu berufen. Der Senat ist jedoch nicht in der Lage, diese Frage selbst schon endgültig zu entscheiden. Ob ein formnichtiges Geschäft ausnahmsweise nach dem Grundsatz von Treu und Glauben wie ein gültiges zu behandeln ist. fcann sich nur aus einer YTürdigung aller Umstände des Eiv -zelfalles ergeben. Im vorliegenden Fall kann für diese Y/Lirdigung auch der vom Berufungsgericht nicht erörterte Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 3«. April 1956 von Bedeutung sein, nach dem die Verluste der Klägerin darauf beruhen sollen, daß sie unter Verletzung banküblicher Sorgfalt von dem Prokuristen Kupp ausgestellte, ungedeckte Schecks entgegengenommen habe. Bei dieser Lage muß' das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zv neuer Verhandlung an das Berufungsgericht zurück-V-? xvvi~ 5 sn -3 rden „
71 o Auf den hilfsweise geltend gemachten Klage-grund der unerlaubten Handlung ist das Berufungsgericht sachlich nicht eingegangen mit der Begründungr es liege eine Klageänderung vor» der der Beklagte widersprochen habe und die nicht sachdienlich sei. Die Revision rügt Verletzung der $§ 269 und 264 ZPO*
Der Senat kann von der Behandlung dieser Prozeßrüge absehen- Die Präge der äachdienlicbkeit der Klageänderung wird in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht praktisch nicht mehr von Bedeutung sein. Die unerlaubte Handlung, auf die die Klägerin hilfsv/eise da^ Elagebsgehren gestützt hat, erblickt die Klägerin in , Beteiligung des Beklagten an den Vorgängen, die zur Stellung der von Rf^ Unterzeichneten ungedeckten Schee' geführt haben., Mit diesen Vorgängen muß sich das Bei ■. fungsgerieht, wie oben unter V ausgeführt, ohnehin bei der Beurteilung des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung befassen, falls es der Klage sonst nicht stattgeben kann« Damit fallen die Gründe weg, aus denen das Berufung gericht die Sachdienlichkeit der Klageänderung verneint hat a
C-lanzmann
 Heimann-frosien	Dr. Winkelmann
 Erbel	Meyer