Die Beklagte hat zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsv/oise, die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Aushändigung des Forschungsberichts nebst Zeichnungen und Konstruktionsunterlagen auszusprechen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung des vom Kläger für sie angefertigten Forschungsberichts nebst Zeichnungen und sonstigen zugehörigen Unterlagen verpflichtet sei. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben, soweit sie zur Zahlung von mehr als 103,20 DM (Reisekosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage abzuweisen; hilfsweise hat sie beantragt, die Verurteilung nur auszusprechen Zug um Zug gegen Aushändigung des vom Kläger für die Beklagte angefertigten Forschungsberichts nebst Zeichnungen und sonstigen zugehörigen Unterlagen und_ gegen_ Aushändigung^ e ine s_ funkt ions fährt gon_ Modelle.^ 1«) a) Das Berufungsgericht stellt auf Grund der schriftlichen Verträge und des zu dem Inhalt dieser Verträge gemachten Arbeitsprogramms des Klägers fest, daß dieser nur die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten mit dem Ziel der Herstellung eines funktionsfähigen Modells, nicht aber die Erreichung eines entsprechenden Erfolgs versprochen hat* Es sieht daher in den vertraglichen Beziehungen der Parteien nicht einen Werkvertrag, sondern einen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zu dem Inhalt hat. Diese Rüge ist nicht begründet» Das Berufungsgericht hat fcstgestollt, der Kläger habe schon ein halbes Jahr vor dem Abschluß der schriftlichen Verträge der Beklagten ein Vertrags-angobot übersandt, das mit dem Inhalt der Verträge wörtlich üboreinstimmte, und die Beklagte habe selbst schon in einem Schreiben vom 26» Januar 1957 geäußert, dieses Angebot entspreche ihren Zwecken. Ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß der Kläger keinen bestimmten Erfolg versprochen hat, so kommt es in diesem Zusammenhang auf die in einer Hilfsbegründung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger ein funktionsfähiges Modell tatsächlich hergestollt habe, und die hiergegen erhobenen Revisionsrügen nicht an» 5 ff vorgetragen, bereits im Februar 1958 sei ein Versuch mit einem Tcilmodcll fehlgeschlagen» Später habe der Sachbearbeiter des Klägers, Dipl.Ing. Kolter, dem Ingenieur Gafl^ der Beklagten gegenüber geäußert, daß die Lösung eines elektrisch gesteuerten Automaten nicht möglich sei» Dies sei aber erforderlich gewesen, denn, sobald der Kläger erkannt habe, daß seine Arbeiten keine Aussicht auf Erfolg haben, hätte er die Beklagte hiervon sofort in Kenntnis setzen müssen und die Arbeiten nicht mehr fortsetzen dürfen, um weitere unnütze Kosten zu vermeiden. Unstreitig haben die Parteien am 4» Juni 1958 die Ver-tragedauer um v/eitere 6 Monate verlängert» Ferner waren nach der von der Beklagten nicht bestrittenen Kostenaufstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 4» November 1959 S» 7 zu diesem Zeitpunkt bereits Kosten von mehr als 48»000 DM entstanden. Sollte die angebliche Aussprache Koflpp mit dem Ingenieur der Beklagten Ga^^ schon vor dem 4» Juni 1958 stattgefunden haben, wäre sie schon deshalb rechtlich nicht erheblich, weil die Beklagte den Vertrag trotzdem verlängert hat. Eine spätere Äußerung des Dipl »Ing» Ko^Bl, es sei nicht möglich, einen Erfolg zu erreichen, könnte nur dann von Bedeutung sein, v/enn außerdem feststünde, daß er schon längere Zeit vorher, als nämlich die Kostengrenze von 48.000 DM noch nicht erreicht war, dies gev/ußt und der Beklagten verschv/iegen hätte. Der Umstand, daß, v/ie die Beklagte behauptet, schon im Februar 1958 ein Versuch mißglückt ist, läßt für sich allein noch nicht den Schluß zu, daß dao angeotrobto Ziel nicht erreicht v/erden konnte, noch viel weniger, daß der Kläger darum gewußt hat. Unter diesen Umständen kommt es auch hierfür auf die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe ein funktionsfähiges Modell fertiggestellt, und die hiergegen gerichteten Ver fahrenorügen der Beklagten nicht mehr an.
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2087 080 BUNDESGERICHTSHOF a / IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 21. Januar 1965 Jodas, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle JIL2S.ii/62 URTEIL in dem Rechtsstreit der Firma MeflHBHHHB Co®MMHftJ^cckin^inäustriali S.F.A. in Busto AiMHB, Provinz VM^ Via per Pagnano QM^, vertreten durch ihren Verwaltungsrat Melchiorro in Busto AflBIfe, Via Mag^^ (, Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen den eingetragenen Verein in PflHHD (Mfl®) 9 Straße, vertreten durch seinen Vorstand Ohemiker Bertram B. TflBP, Avenue, CoflHp (0|9)? USA, Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 2 f * r Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 1965 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundes-richtcr Hietschel, Erbel, Dr. Vogt und Dr. Pinke für Rocht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das am 26o Oktober 1962 an Verkündungs Statt zugestellte Urteil des 7» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Prankfurt/Main wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger beschäftigt sich mit Porschungs- und Entwicklungsarbeiten. Die Beklagte unterhält in der Umgebung von zwei Fabriken, in welchen sie u.a. Stickmaschinen hcrotollt, die mit mechanischen Lochstreifenautoraaten gesteuert werden. Durch zwei Verträge vom 15./18. Mai 1957 übernahm der Kläger für die Beklagte "die Durchführung von Porschungs- und Entwicklungsarbeiten über die Entwicklung des Lochstreifenautomaten für industrielle Stickmaschinen des Auftraggebers auf elektromechanischem und elektrohydraulischem Wege unter Beibehaltung des bisherigen Lochstreifensystems und der Konstruktion der Stickmaschine". In Ziffer 2 der (gleichlautenden) Verträge heißt es u.a.: Die Gesamtkosten dürfen 48.000 DM nicht ohne Zustimmung des Auftraggebers überschreiten. Bei Erreichen dieser Kostengrenze wird, falls ein befriedigendes Resultat noch nicht erreicht sein sollte, auf Grund der bis dahin erzielten Ergebnisse die Entscheidung des Auftraggebers herbeigeführt, ob find v/ic die Arbeiten fortgesetzt werden sollen. ...” Die Beklagte hat an den Kläger bisher 40.000 DM bezahlt. Mit der Klage begehrt der Kläger die restlichen 8.000 DM sowie 103,20 DM Reisekosten nebst Zinsen. Die Beklagte hat zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsv/oise, die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Aushändigung des Forschungsberichts nebst Zeichnungen und Konstruktionsunterlagen auszusprechen. Sie hat dazu vorgetragen, der Kläger habe es vertraglich übernommen, ein funktionsfähiges Modell herzustellen. Da ihr das nicht gelungen und es auch nach den Angaben des Dipl.Ing. Kofl|p des Klägers nicht möglich sei, sei die Beklagte zu v/eiteren Zahlungen nicht verpflichtet. Das Landgericht hat die Beklagte dem Antrag des Klägers entsprechend verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung des vom Kläger für sie angefertigten Forschungsberichts nebst Zeichnungen und sonstigen zugehörigen Unterlagen verpflichtet sei. 1 Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben, soweit sie zur Zahlung von mehr als 103,20 DM (Reisekosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage abzuweisen; hilfsweise hat sie beantragt, die Verurteilung nur auszusprechen Zug um Zug gegen Aushändigung des vom Kläger für die Beklagte angefertigten Forschungsberichts nebst Zeichnungen und sonstigen zugehörigen Unterlagen und_ gegen_ Aushändigung^ e ine s_ funkt ions fährt gon_ Modelle.^ Der Kläger hat beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: 1«) a) Das Berufungsgericht stellt auf Grund der schriftlichen Verträge und des zu dem Inhalt dieser Verträge gemachten Arbeitsprogramms des Klägers fest, daß dieser nur die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten mit dem Ziel der Herstellung eines funktionsfähigen Modells, nicht aber die Erreichung eines entsprechenden Erfolgs versprochen hat* Es sieht daher in den vertraglichen Beziehungen der Parteien nicht einen Werkvertrag, sondern einen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zu dem Inhalt hat. Der Kläger könne daher nach dem Vertrag Ersatz seiner Kosten bis zur Höchstgrenze von 48.000 DM verlangen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Kläger ein funktionsfähiges Modell entwickelt habe. Diese Vertragsauolegung läßt keinen Rechtsfehler erkennen und ist deshalb für das Revisionsgericht bindend. Die Beklagte rügt hierzu nur, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zu dem Inhalt der mündlichen Vorverhandlungen getroffen. Dort habe nämlich der Kläger einen bestimmten Erfolg zugesichert. Das hätte das Berufungsgericht bei der Auslegung der schriftlichen Verträge berücksichtigen müssen. Diese Rüge ist nicht begründet» Das Berufungsgericht hat fcstgestollt, der Kläger habe schon ein halbes Jahr vor dem Abschluß der schriftlichen Verträge der Beklagten ein Vertrags-angobot übersandt, das mit dem Inhalt der Verträge wörtlich üboreinstimmte, und die Beklagte habe selbst schon in einem Schreiben vom 26» Januar 1957 geäußert, dieses Angebot entspreche ihren Zwecken. Hieraus durfte das Berufungsgericht ohne Rechtoirrtum folgern, daß ausschließlich die schriftlichen Verträge maßgebend sein sollten und ihrem Inhalt etwa entgegenstohonde mündliche 'Voa?besprechungen überholt sind» Ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß der Kläger keinen bestimmten Erfolg versprochen hat, so kommt es in diesem Zusammenhang auf die in einer Hilfsbegründung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger ein funktionsfähiges Modell tatsächlich hergestollt habe, und die hiergegen erhobenen Revisionsrügen nicht an» 2») a) Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 50» Januar 1962 S. 5 ff vorgetragen, bereits im Februar 1958 sei ein Versuch mit einem Tcilmodcll fehlgeschlagen» Später habe der Sachbearbeiter des Klägers, Dipl.Ing. Kolter, dem Ingenieur Gafl^ der Beklagten gegenüber geäußert, daß die Lösung eines elektrisch gesteuerten Automaten nicht möglich sei» Sie rügt, das Berufungsgericht habe das nicht berücksichtigt und die angebotenen Beweise nicht erhoben. Dies sei aber erforderlich gewesen, denn, sobald der Kläger erkannt habe, daß seine Arbeiten keine Aussicht auf Erfolg haben, hätte er die Beklagte hiervon sofort in Kenntnis setzen müssen und die Arbeiten nicht mehr fortsetzen dürfen, um weitere unnütze Kosten zu vermeiden. Vielmehr hätte er dann erst weitere Weisungen der Beklagten abwarten müssen. - 6 b) Diese Rüge ist nicht begründet» Selbst v/enn die unter Bev/eis gestellte angebliche Äußerung des Dipl»Ing» Ko^PP gefallen sein sollte, könnte die Beklagte daraus keine Rechte für sich herleiten» Unstreitig haben die Parteien am 4» Juni 1958 die Ver-tragedauer um v/eitere 6 Monate verlängert» Ferner waren nach der von der Beklagten nicht bestrittenen Kostenaufstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 4» November 1959 S» 7 zu diesem Zeitpunkt bereits Kosten von mehr als 48»000 DM entstanden. Sollte die angebliche Aussprache Koflpp mit dem Ingenieur der Beklagten Ga^^ schon vor dem 4» Juni 1958 stattgefunden haben, wäre sie schon deshalb rechtlich nicht erheblich, weil die Beklagte den Vertrag trotzdem verlängert hat. Eine spätere Äußerung des Dipl »Ing» Ko^Bl, es sei nicht möglich, einen Erfolg zu erreichen, könnte nur dann von Bedeutung sein, v/enn außerdem feststünde, daß er schon längere Zeit vorher, als nämlich die Kostengrenze von 48.000 DM noch nicht erreicht war, dies gev/ußt und der Beklagten verschv/iegen hätte. Eine dahin gehende Behauptung der Beklagten ist jedoch ihrem Vortrag (aaO) nicht zu entnehmen. Der Umstand, daß, v/ie die Beklagte behauptet, schon im Februar 1958 ein Versuch mißglückt ist, läßt für sich allein noch nicht den Schluß zu, daß dao angeotrobto Ziel nicht erreicht v/erden konnte, noch viel weniger, daß der Kläger darum gewußt hat. Unter diesen Umständen kommt es auch hierfür auf die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe ein funktionsfähiges Modell fertiggestellt, und die hiergegen gerichteten Ver fahrenorügen der Beklagten nicht mehr an. 3») Der in der Revisionsinstanz von der Beklagten gestellte Hilfsantrag auf Verurteilung Zug um Zug gegen Aushändigung iÖUfULjpnRfähigen_Modell^ ist unzulässig. Das Be- rufungsgericht hatte dem hei ihm gestellten Hilfsantrag der Beklagten voll entsprochen* Der jetzige Antrag ist eine in der Revisionsinstanz unzulässige Erweiterung des bisherigen Hilfsantrags * Der Auffassung der Beklagten, es handle sich in-sov/eit nur um eine Klarstellung, vermag der Senat nicht beizutreten; denn ein Modell, insbesondere ein funktionsfähiges Modell, kann nicht als "Konstruktionsunterlagen im Sinne des früheren Hilfsantrags der Beklagten aufgefaßt werden* 4o) Die Revision der Beklagten ist daher als unbegründet zurückzuweisen* Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO» Glanzmann Vogt Rietschel Pinke Erbel