hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13« November 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten ßlanzmann und der Bundesrichter Scheffler, Br« Heiroann-'jjrosien, Br» Winkelmann und Erbel für Recht erkannt % Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1o Zivilsenats des, Oberlandesgerichts, in Frankfurt (Main) vom 21» November 1957 wird insoweit zürückge-wiesen, als der Beklagte,verurteilt worden ist, an den Kläger 9»569,96 DM nebst 4..# Zinsen seit dem 15. Den Aufbau des dritten und vierten Stockwerks (dritter Bauabschnitt), boten die Gemeinschuldner dem Beklagten mit Schreiben vom 29. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen« Er ist der Ansicht, für die Arbeiten des dritten Bauabschnitts könne der Kläger nicht mehr als 22.000,— DM beanspruchen. Hierzu hat er angeführt, an der alsbaldigen Unterzeichnung des Vertragsentwurfs vom 5® April 1951 sei er infolge einer dringenden Geschäftsreise nach Bremen sowie wegen Erkrankung seiner Ehefrau und deren nachfolgenden Entbindung verhindert gewesen- Später hätten die Gemeinschuldner ihm den Vertragsentwurf trotz wiederholter Aufforderung nicht wieder vorgelegt. Gemeinschuldner, die schon damals ihren Verpflichtungen nicht hätten nachkommen können, Waren - und Lohngläubiger befriedigt habe und zwar in einem erheblich größeren Umfange, als er nach den Verträgen über die Bauabschnitte 1 und 2 zu zahlen verpflichtet gewesen sei- Berner hat der Beklagte geltend gemacht, die Gemeinschuldner hätten ihm für ihre Arbeiten auch sonst zu viel berechnet. Der Kläger hat erwidert, der Beklagte sei schon seit Beginn des zweiten Bauabschnitts in Geldnot gewesen« Er habe den Entwurf vom.5- 1) Durch Urteil vom 29« September 1955 7 II ZR 336/53 -hat der II0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das erste Berufungsurteil aufgehoben, weil das Oberlandesgericht nicht geprüft hatte, aus welchem Grunde der .Beklagte den Vertragsentwurf vom 5« April 1951 nicht unterzeichnet hat« Es wird darin ausgeführt, nur wenn festgestellt werde, daß der Beklagte den Tärbwurf nicht unterschrieben habe, weil er die erforderliche.Anzabl/^on .7« 500,— DM nicht habe aufbringen können oder wollen, sei die Ansicht des Berufungsgerichts zutreffend, daß ein Vertrag über die Errichtung des dritten und vierten Stockwerks zu einem Festpreise von ,22*000,— DM mangels Einhaltung der vorgesehenen Form nicht zustande ge- kommen seio Sei der Beklagte jedoch willens und in der Lage gewesen, die Anzahlung zu leisten, und habe er den Vertragsentwurf nur deshalb nicht sofort unterzeichnet, weil er durch unvorhergesehene Umstände vorübergehend daran gehindert worden sei, so würde die Berufung des Klägers auf die mangelnde Form des Vertrages gegen Treu und Glauben verstoßen» Die Gemeinschuldner und damit der Kläger müßten sich so behandeln lassen, als ob ein Vertrag über die'Ausführung der Arbeiten des dritten Bauabschnitts zu einem Festpreise gültig zustande gekommen sei» Bas Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte nach dem Sinn des Vertragsentwurfs vom 5«» April 1951 verpflichtet gewesen sei, die darin vorgesehene Anzahlung von 7.500 BK bis zu dem Beginn.der Arbeiten am dritten Bauabschnitt d.h. bis zu dem 16. Sie meint, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach § 4 der Auftrags- und Lieferungsbedingungen des Entwurfs - ebenso wie in den vorangegangenen Verträgen - die Anzahlung der 7-500 BK zu dem Einkauf von Materialien, und zur Sicherung der Böhne bestimmt gewesen sei und daß auch hei den früheren Bauabschnitten Zahlungen nicht an die Gemeinschuldner, sondern wegen deren finanziellen Schwierigkeiten unmittelbar an die Lieferanten und Lohnempfänger geleistet worden seieno Das Berufungsgericht habe die in das Zeugnis der Frau gestellte Behauptung des Beklagten übergangen, die Gemein Schuldner hätten nie verlangt, daß bei der Anzahlung für den dritten Bauabschnitt anders als früher habe, verfahren werden sollen (Schriftsatz vom 2« Mai 1953 S® 14)® Hätte das Berufungsgericht diese Umstände beachtet und weiter berücksichtigt, daß bei der späteren Unterredung zwischen dem Beklagten und im Beisein des Steuerbe- raters Dr. SiMHHI und des Hechtsanwalts Dr» Schulwegen der Bezahlung des Materials und der Böhne nichts Neues vereinbart worden und daß hierbei von der Anzahlung keine Rede mehr gewesen sei, so hätte das Berufungsgericht nicht zu dem Schluß kommen dürfen, der Beklagte habe die Anzahlung nicht leisten können und habe deshalb den Vertrag nicht unterschrieben. Hiernach trifft es nicht zu,, daß der Beklagte, wie die Revision meint, die nach den Bauverträgen geschuldeten Leistungen von Anbeginn an die Lieferanten und Arbeiter bewirkt hat| sondern dies ist erst von einem erheblich späteren Zeitpunkt an geschehen. Die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Entwurf vom 5» April 1951 gibt, ist deshalb, soweit es sich um die darin vorgesehene Anzahlung handelt, nicht zu beanstanden. . Hach den fest Stellungen des Berufungsgeriehts hat der Beklagte die in dem Vertragsentwurf vom 5* April 1951 vorgesehene Anzahlung nicht geleistet. Baß dieses Abkommen den bereits bestehenden Zustand, nämlich die unmittelbare Bezahlung des Materials und der Löhne durch den Beklagten, lediglich fortsetzte, wie die Revision annimmt, steht mit den festStellungen des Berufungsgerichts nicht im Einklang* Während es nach den bis dahin geschlossenen Verträgen und nach dem Entwurf vom 5* April 1951 Sache der* Gemeinschuldner war, die von dem Beklagten bestellten Bauarbeiten auszuführen, das hierfürerforderliche Material zu beschaffen und die von ihnen bestellten Arbeiter zu entlohnen, und der Beklagte lediglich die in den Verträgen ausgeworfenen Summen an die Gemeinschuldner oder auf deren Weisung an Britte zu bezahlen hatte, übernahm der Beklagte nunmehr selbst die Verantwortung für die fertigstellung und die Finanzierung des Bauwerks» Sachverhalt den Schluß gezogen hat* zwischen den Gerne in schuld nein und dem Beklagten sei durch das vorgenannte Abkommen eine von dem "Entwurf vom 5» April 1951 abweichende Vereinbarung zustande gekommen, und wenn es in dieser Auffassung durch die Bekundungen der Zeugen und Dr„ SchflP April 1951 bei den Verhandlungen über das neue Abkommen, wie das Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß angenommen hat, gegen den Beklagten« Hs stellt also keine Verletzung der Denkgesetze dar, wenn das Berufungsgericht aus der neuen Vereinbarung und den vorangegangenen Umständen geschlossen hat, eine Unterzeichnung des Vertragsentwurfs vom 5« April 1951 sei nun nicht mehr in Frage gekommen. b) Der Revision kann nicht darin gefolgt werden, daß die Gemeinschuldner, wenn sie sich an die im Entwurf in Aussicht, genommene Vereinbarung eines Festpreises für den dritten Bauabschnitt nicht mehr halten wollten, dies dem Beklagten nach freu und Glauben hätten mitteilen müssen. hat, die in dem Vertragsentwurf vorgesehene Vorleistung nicht erfüllte, mußte er sich seihst sagen, daß er mit der ihm durch die Einräumung eines Festpreises gewährten Vergünstigung nicht werde rechnen können«, Wollte sich der Beklagte ohne Rücksicht auf die zur Ausführung des dritten Bauabschnitts getroffenen späteren Abmachungen den seinerzeit in Aussicht genommenen Festpreis sichern, wäre es seine Sache gewesen, das bei den Verhandlungen zur Sprache zu bringen. c) Die Revision meint, die Feststellung, daß der Beklagte die in dem Vertragsentwurf festgelegte Anzahlung von 7*500,— DM nicht habe leisten können, sei unter Verletzung des § 286 ZPO getroffen worden. d) Für die Entscheidung der Frage, ob der Beklagte die Ausführung der Arbeiten des dritten Bauabschnitts zu einem Festpreise beanspruchen kann, ist es unerheblich, ob die von dem Beklagten zu leistende Anzahlung Bedingung oder, wie die Revision nochmals hervorhebt, Inhalt des Vertrages gewesen ist. Es war daher, wie Jder II c Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auch für diese Instanz bindend entschieden hat, lediglich zu prüfen, ob die von dem Beklagten vorgetragenen besonderen Umstände den Schluß sulassen, daß der Kläger sich auf die mangelnde Schriftform des Vertrages über den dritten Bauabschnitt bei Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nicht berufen kann. Nach seinen, nicht zu beanstandenden Feststellungen hat der Beklagte den Vertrag nicht unterschrieben, weil er nicht imstande war., die darin vorgesehene Anzahlung zu leisten. die der Beklagte nebst den vom Oberlandesgericht zugesprochenen Zinsen Jedenfalls zu zahlen hat« Zu einer abschließenden Entscheidung über den Unterschiedsbetrag bis zu den* vom Berufungsgericht zuerkannten IOoOOO TM sieht sich der Senat nicht in der Lage, weil der Kläger als Revisionsbeklagter mit.
?II ZR 41/58 Verkündet am 13« November 1958 Woit,s check, 2338 042 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns David $ in He^BBfcstraße A Beklagten, Berufungsklägers und fievisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br» MBHHP - den Rechtsanwalt Br» l^pin TaflBfcßtraße 0, als Verwalter der Konkurse über das Vermögen des Bauingenieurs platz Äk Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter$ Rechtsanwalt Prof» Br« hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13« November 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten ßlanzmann und der Bundesrichter Scheffler, Br« Heiroann-'jjrosien, Br» Winkelmann und Erbel für Recht erkannt % Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1o Zivilsenats des, Oberlandesgerichts, in Frankfurt (Main) vom 21» November 1957 wird insoweit zürückge-wiesen, als der Beklagte,verurteilt worden ist, an den Kläger 9»569,96 DM nebst 4..# Zinsen seit dem 15. August 1951 zu zahlen» Im übrigen wird das* Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht gegen Heinrich des Polie nehmens 6 zurückverwiesen Von Rechts wegen I 'I Der Kläger ist Verwalter des Konkurses fiber das Vermögen der Inhabe? des Bauunternehmens Gebr. das im Jahre 1951 für den Beklagten das Haus WeflHBNtraße fli in (IMMK) wieder auf gebaut hat. Für die Bauab- schnitte 1 und 2 (Erdgeschoß, erstes und zweites Stockwerk) hatten die Beteiligten - abgesehen von gewissen Sonderarbeiten - Festpreise von 40.300, und 14.000,— XU vereinbart. Den Aufbau des dritten und vierten Stockwerks (dritter Bauabschnitt), boten die Gemeinschuldner dem Beklagten mit Schreiben vom 29. März 1951,für 24.338,00 DM an. Der Beklagte verhandelte darauf mit den Gemeinschuldnern über die » >. * Herabsetzung des W.erklohns auf einen Festpreis von 22.000,— DM. Entsprechend demJSrgebnis dieser Verhandlungen fertigten die . Gemeinschuldner unter dem 5» April 1951 den Entwurf zu einem schriftlichen Vertrage an. Danach sollte der Werklohn für den dritten Bauabschnitt 22.000.— TU betragen. tt2um Einkauf. von Materialien und Sicherstellung der Dohne11 sollte der Beklagte eine Anzahlung von 7.500.— DM leisten. Die Vereinbarung war schriftlich dhzuerkennen. Erst damit sollte der Vertrag seine Bestätigung erhalten. Diesen Vertrag unterschrieb der Beklagte nicht. Der Bau des Hauses wurde 3edo<h einschließlich des dritten und vierten Stockwerks fertiggestelit. ' ' ' • ' / % x Wach einer . Susamenstellung von Rechmmgender Gemein- ' Schuldner vom 15 •./August.,1951. errechneie der. Kläger für die drei Bauabschnitte, für. Arbeiten am Dachgeschoß’und für Sonderleistungen; eine. Gesamtvergütung von 104.308,58 DM? Darin sind für die Errichtung des dritten und vierten Stocks Beträge von 16.207,48 und.l6.668,42 DM enthalten. Hierauf rechnete der Kläger Zählungen des Beklagten in Höhe von A, . - . ' * 69*854 »02 TM an. Er .ist der Meinung,,, der Beklagte schulde der Konkursmasse noch mindestens 30.000,— DM« . . Er hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 30-000,— DM nebst 5 Zinsen seit dem 1 - April 1951 zu zahlen« Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen« Er ist der Ansicht, für die Arbeiten des dritten Bauabschnitts könne der Kläger nicht mehr als 22.000,— DM beanspruchen. Hierzu hat er angeführt, an der alsbaldigen Unterzeichnung des Vertragsentwurfs vom 5® April 1951 sei er infolge einer dringenden Geschäftsreise nach Bremen sowie wegen Erkrankung seiner Ehefrau und deren nachfolgenden Entbindung verhindert gewesen- Später hätten die Gemeinschuldner ihm den Vertragsentwurf trotz wiederholter Aufforderung nicht wieder vorgelegt. Die in dem Entwurf vorgesehene Anzahlung von 7-500,— DM habe er dadurch geleistet, daß er für die / Gemeinschuldner, die schon damals ihren Verpflichtungen nicht hätten nachkommen können, Waren - und Lohngläubiger befriedigt habe und zwar in einem erheblich größeren Umfange, als er nach den Verträgen über die Bauabschnitte 1 und 2 zu zahlen verpflichtet gewesen sei- Berner hat der Beklagte geltend gemacht, die Gemeinschuldner hätten ihm für ihre Arbeiten auch sonst zu viel berechnet. Er hat eine Minderung des Werklohns teils wegen mangelhaft äusgeführ-ter teils wegen Unterlassung im'Vertrag vorgesehener Arbeiten verlangt und schließlich gegenüber der Klageforderung mit' einer Reihe von Gegenansprüchen auf gerechnet. Der Kläger hat erwidert, der Beklagte sei schon seit Beginn des zweiten Bauabschnitts in Geldnot gewesen« Er habe den Entwurf vom.5- April ,1951 nicht unterschrieben, weil er die darin vorgesehene Anzahlung von 7.500,— DM nicht habe auf bringen können. Unmittelbare Zahlungen an Lieferanten und Arbeiter habe der Beklagte erst viel später geleistet. ~ 4 ^ ' Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil zur Zahlung von IOoOOO«— DM nebst 4 % Zinsen seit dem Io April 1951 verurteilt. Das Oberlandesgeribht hat diese Entscheidung wegen des Hauptanspruchs bestätigt, wegen ^ der Zinsen jedoch aufgehoben und den Hechtsstreit insoweit an das Landgericht zurückverwiesen* Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurte il aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen worden« Das Berufungsgericht hat nach' einer Beweisaufnahme die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts erneut zurückgewiesen * Zinsen hat es dem Kläger erst seit dem 15- August 1951 zuerkannt« Mit seiner wiederholt eingelegten Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter« Der Kläger bittet um Zurückweisung des'Rechtsmittels. Rntscheidungsgründe % 1) Durch Urteil vom 29« September 1955 7 II ZR 336/53 -hat der II0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das erste Berufungsurteil aufgehoben, weil das Oberlandesgericht nicht geprüft hatte, aus welchem Grunde der .Beklagte den Vertragsentwurf vom 5« April 1951 nicht unterzeichnet hat« Es wird darin ausgeführt, nur wenn festgestellt werde, daß der Beklagte den Tärbwurf nicht unterschrieben habe, weil er die erforderliche.Anzabl/^on .7« 500,— DM nicht habe aufbringen können oder wollen, sei die Ansicht des Berufungsgerichts zutreffend, daß ein Vertrag über die Errichtung des dritten und vierten Stockwerks zu einem Festpreise von ,22*000,— DM mangels Einhaltung der vorgesehenen Form nicht zustande ge- t kommen seio Sei der Beklagte jedoch willens und in der Lage gewesen, die Anzahlung zu leisten, und habe er den Vertragsentwurf nur deshalb nicht sofort unterzeichnet, weil er durch unvorhergesehene Umstände vorübergehend daran gehindert worden sei, so würde die Berufung des Klägers auf die mangelnde Form des Vertrages gegen Treu und Glauben verstoßen» Die Gemeinschuldner und damit der Kläger müßten sich so behandeln lassen, als ob ein Vertrag über die'Ausführung der Arbeiten des dritten Bauabschnitts zu einem Festpreise gültig zustande gekommen sei» Bas Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte nach dem Sinn des Vertragsentwurfs vom 5«» April 1951 verpflichtet gewesen sei, die darin vorgesehene Anzahlung von 7.500 BK bis zu dem Beginn.der Arbeiten am dritten Bauabschnitt d.h. bis zu dem 16. April 1951, zu zahlen. Fs hat an Hand der von dem Kläger zu den Akten eingereichten Zahlungsaufstellungen festgestellt, daß der Kläger diese Zahlung nicht geleistet hat» Es ist ferner auf Grund der von ihm erhobenen Beweise zu der Überzeugung gelangt, daß der Beklagte in der fraglichen Zeit nicht in der läge war. größere Beträge für den Bau aufzubringen, und daß er den Vertragsentwurf aus diesem Grunde nicht unterschrieben hat. a) Bie Eevision bekämpft diese Feststellungen. Sie meint, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach § 4 der Auftrags- und Lieferungsbedingungen des Entwurfs - ebenso wie in den vorangegangenen Verträgen - die Anzahlung der 7-500 BK zu dem Einkauf von Materialien, und zur Sicherung der Böhne bestimmt gewesen sei und daß auch hei den früheren Bauabschnitten Zahlungen nicht an die Gemeinschuldner, sondern wegen deren finanziellen Schwierigkeiten unmittelbar an die Lieferanten und Lohnempfänger geleistet worden seieno Das Berufungsgericht habe die in das Zeugnis der Frau gestellte Behauptung des Beklagten übergangen, die Gemein Schuldner hätten nie verlangt, daß bei der Anzahlung für den dritten Bauabschnitt anders als früher habe, verfahren werden sollen (Schriftsatz vom 2« Mai 1953 S® 14)® Hätte das Berufungsgericht diese Umstände beachtet und weiter berücksichtigt, daß bei der späteren Unterredung zwischen dem Beklagten und im Beisein des Steuerbe- raters Dr. SiMHHI und des Hechtsanwalts Dr» Schulwegen der Bezahlung des Materials und der Böhne nichts Neues vereinbart worden und daß hierbei von der Anzahlung keine Rede mehr gewesen sei, so hätte das Berufungsgericht nicht zu dem Schluß kommen dürfen, der Beklagte habe die Anzahlung nicht leisten können und habe deshalb den Vertrag nicht unterschrieben. * t Diese Ausführungen können die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erschüttern« Sie sind hierzu vor allem deshalb nicht geeignet, weil die tatsächlichen Voraussetsungen, von denen sie ausgehen, in dem Vorbringen der Parteien in den $ at Sacheninstanzen und in den tatsächlichen Feststellungen ^es Berufungsgerichts keine hinreichende Stütze finden« •> Daß er an die* Gerneinschüldner wegen ihrer Zahlungsunfähigkeit von Anfang an keine Zahlungen geleistet und alle den Bau'betreffenden Rechnungen selbst an . die Lieferanten bezahlt habe, hat nicht einmal der.Beklagte behauptet-. jRr hat sich vielmehr, dahin geäußert , daß er wegen der schlechten Wirtschaftliehen Lage der ßemeinschuldner im Laufe des Monats März 1951: dazu übergegangen sei, die Lieferanten von Baumäteriali.unmitteibar zu bezahlen (Schriftsatz vom 17. April 1952, S. 2), und daß er sofort nach Beginn de« dritten Bauabschnitts alle Löhne und Lieferanten- forderungen beglichen habe, weil FejflHHBIt und Pabst zu dieser Zeit nicht mehr in der Lage gewesen seien, ihren Verpflichtungen insoweit nachzukommen (Schriftsatz vom 21c Februar 1956*, So 4)- Mit dieser Einlassung stimmen die vom Kläger zu de» Akten gereichten, vom Beklagten als richtig anerkannten Zahlungsaufstellungen in «etwa überein. .Sie lassen erkennen, daß der Beklagte bis in den April 1951 hinein Zahlungen geleistet hat, die schon nach den eingesetzten runden Beträgen nicht zur. unmittelbaren Beglei-chung von Rechnungen bestimmt gewesen sein ;kÖnnen» Es mag sein, daß sich unter den auf geführten Zahlungen auch solche befinden, die der unmittelbaren Befriedigung von Lieferanten dienten« Aber die ausschließliche Leistung an Handwerker und Lieferanten hat ersichtlich erst einige Zeit später eingesetzt. (vgl o auch diä mit Schriftsatz des Beklagten vom 13o April 1956 eingereichte Aufstellung)« Hiernach trifft es nicht zu,, daß der Beklagte, wie die Revision meint, die nach den Bauverträgen geschuldeten Leistungen von Anbeginn an die Lieferanten und Arbeiter bewirkt hat| sondern dies ist erst von einem erheblich späteren Zeitpunkt an geschehen. Die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Entwurf vom 5» April 1951 gibt, ist deshalb, soweit es sich um die darin vorgesehene Anzahlung handelt, nicht zu beanstanden. Bas Berufungsgericht gehrt ohne Rechtsirrtum davon aus, daß die Anzahlung es den Gerne inschul dnem ermöglichen sollte, die zur Fortführung des Baues erforderlichen Materialien zu beschaffen und die laufenden Löhne und Unkosten zu bestreiten. Wollte der Beklagte das Geld den Gemeinschuldnern selbst nicht anvertrauen, weil er bei deren Verschuldung die zweckentsprechende Verwendung ^seiner Zählungen nicht für gesichert hielt, so hätte nichts im “Wege gestanden, daß er unmittelbar an die Gläubiger der GerneinSchuldner leistete. . Hach den fest Stellungen des Berufungsgeriehts hat der Beklagte die in dem Vertragsentwurf vom 5* April 1951 vorgesehene Anzahlung nicht geleistet. . Da die zur Entlohnung der Arbeiter erforderlichen Summen den Gemeinschuldnern nicht zur Verfügung standen, drohte,der Bau ins Stocken zu geratene ln dieser Lage*wurde in Gegenwart des Steuerberaters Br• SiflBHB und des Rechtsanwalts Br« Scholz zwischen feuerbach und dem Beklagten eine neue Abrede getroffen» Die Beteiligten kamen dahin überein, daß der Bau weitergeführt werden, und daß der Beklagte das Material kaufen und Jede Woche die Böhne für die Arbeiter zur Verfügung stellen sollte• Baß dieses Abkommen den bereits bestehenden Zustand, nämlich die unmittelbare Bezahlung des Materials und der Löhne durch den Beklagten, lediglich fortsetzte, wie die Revision annimmt, steht mit den festStellungen des Berufungsgerichts nicht im Einklang* Während es nach den bis dahin geschlossenen Verträgen und nach dem Entwurf vom 5* April 1951 Sache der* Gemeinschuldner war, die von dem Beklagten bestellten Bauarbeiten auszuführen, das hierfürerforderliche Material zu beschaffen und die von ihnen bestellten Arbeiter zu entlohnen, und der Beklagte lediglich die in den Verträgen ausgeworfenen Summen an die Gemeinschuldner oder auf deren Weisung an Britte zu bezahlen hatte, übernahm der Beklagte nunmehr selbst die Verantwortung für die fertigstellung und die Finanzierung des Bauwerks» Hiernach trifft “die Auffassung der Revision nicht zu, daß der bisherige Vertragszustand, durch die Regelung in der in Gegenwart des Steuerberaters Br« Sl^MB^ und des Rechtsanwalts Br» SchMB^getroffenen Abrede lediglich fortgesetzt worden sei» Vielmehr läßt sich vom Rechtsstandpunkt aus nicht beanstanden, wenn das Berufungsgericht aas diesem I u * Sachverhalt den Schluß gezogen hat* zwischen den Gerne in schuld nein und dem Beklagten sei durch das vorgenannte Abkommen eine von dem "Entwurf vom 5» April 1951 abweichende Vereinbarung zustande gekommen, und wenn es in dieser Auffassung durch die Bekundungen der Zeugen und Dr„ SchflP bestärkt worden ist, von der Anzahlxtng der 7.500 DM und der Unterzeichnung des Vertragsentwurfs vom 5. April 1951 sei bei den Verhandlungen nicht die Bede gewesen. Hatte aber die ursprünglich beabsichtigte Begelung keine Bedeutung mehr, und kann der Feststellung des Berufungsgerichts, die seinerzeit in dem Vertragsentwurf vorgesehene Anzahlung von 7-500 M sei nicht fristgemäß bewirkt worden, nicht entgegengetreten werden, so spricht die Nichterwähnung der Anzahlung und des Vertragsentwurfs vom 5. April 1951 bei den Verhandlungen über das neue Abkommen, wie das Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß angenommen hat, gegen den Beklagten« Hs stellt also keine Verletzung der Denkgesetze dar, wenn das Berufungsgericht aus der neuen Vereinbarung und den vorangegangenen Umständen geschlossen hat, eine Unterzeichnung des Vertragsentwurfs vom 5« April 1951 sei nun nicht mehr in Frage gekommen. Auch der durch Benennung der Ehefrau des Beklagten angetretene Beweis brauchte nicht erhoben zu werden, da das Berufungsgericht die in deren Zeug-i nis gestellte Behauptung als richtig unterstellen konnte, ohne daß sich dadurch an der Beurteilung der Sachlage etwas änderte. *4 * i; b) Der Revision kann nicht darin gefolgt werden, daß die Gemeinschuldner, wenn sie sich an die im Entwurf in Aussicht, genommene Vereinbarung eines Festpreises für den dritten Bauabschnitt nicht mehr halten wollten, dies dem Beklagten nach freu und Glauben hätten mitteilen müssen. Wenn de* Beklagte, wie das Berufungsgericht festgestellt i '***». hat, die in dem Vertragsentwurf vorgesehene Vorleistung nicht erfüllte, mußte er sich seihst sagen, daß er mit der ihm durch die Einräumung eines Festpreises gewährten Vergünstigung nicht werde rechnen können«, Wollte sich der Beklagte ohne Rücksicht auf die zur Ausführung des dritten Bauabschnitts getroffenen späteren Abmachungen den seinerzeit in Aussicht genommenen Festpreis sichern, wäre es seine Sache gewesen, das bei den Verhandlungen zur Sprache zu bringen. Daß dies nicht geschehen ist, kann den Gerne in- Schuldnern nicht als ein Verstoß gegen freu und Glauben * ♦ ' zur Last gelegt werden, zu demal nichts dafür ersichtlich ist, daß der Gemeinschuldner Fe^MNfr bei der Vereinbarung in Anwesenheit des Dr, tmd des Dr, SchflU die beab- sichtigte Regelung arglistig nicht zur ^Sprache gebracht hato c) Die Revision meint, die Feststellung, daß der Beklagte die in dem Vertragsentwurf festgelegte Anzahlung von 7*500,— DM nicht habe leisten können, sei unter Verletzung des § 286 ZPO getroffen worden. Das. Berufungsgericht habe seinen Vortrag übergangen, daß er in jener Zeit über genügende Bankguthaben verfügt habe, um die Anzahlung sofort bewirken zu können. Das Berufungsgericht brauchte auf diesen Vortrag und den damit verbundenen -Beweisantritt nicht einzugehenc Abgesehen davon, daß. es sich hierbei um eine lange zurückliegende, im ersten Berufungsrechtszug .aufgestellte Behauptung handelt,. auf die der Beklagte später nicht wieder zurüek- , ' ■ •* • •• , - - ^ gekommen ist., besagt die Tatsache, daß die Konten des Beklagten bei üer Volksbank (&MIW- und bei der im Marz bzw. April '1951 Guthaben aufwiesen, nichts dafür, daß die genannten Beträge zur Bezahlung des Werklohns für den Bäu Wef^pstraße fB zur Verfügung standen, Denn der Beklagte hätte damals zugestandenermaßen meh- - 11 > rere Unternehmungen und Bauvorhaben, die gleichfalls erhebliches Kapital erforderten, Daxs Vorhandensein von einigen Tausend M Bankguthaben brauchte deshalb vom'Berufungsgericht nicht als hinreichender Nachweis dafür angesehen . zu werden, daß der Beklagte in der Lage gewesen sei, seine finanziellen Verpflichtungen hinsichtlich des Baues Westendstraße 15 vereinbarungsgemäß zu erfüllen. d) Für die Entscheidung der Frage, ob der Beklagte die Ausführung der Arbeiten des dritten Bauabschnitts zu einem Festpreise beanspruchen kann, ist es unerheblich, ob die von dem Beklagten zu leistende Anzahlung Bedingung oder, wie die Revision nochmals hervorhebt, Inhalt des Vertrages gewesen ist. Der Beklagte hat den Vertragsentwurf unstreitig nicht unterschrieben. Zu einem formgerechten Vertragsabschluß ist es mithin nicht gekommen. Es war daher, wie Jder II c Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auch für diese Instanz bindend entschieden hat, lediglich zu prüfen, ob die von dem Beklagten vorgetragenen besonderen Umstände den Schluß sulassen, daß der Kläger sich auf die mangelnde Schriftform des Vertrages über den dritten Bauabschnitt bei Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nicht berufen kann. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht vorgenommen. Nach seinen, nicht zu beanstandenden Feststellungen hat der Beklagte den Vertrag nicht unterschrieben, weil er nicht imstande war., die darin vorgesehene Anzahlung zu leisten. Das Berufungsgericht konnte daher das Recht des Beklagten, die Ausführung der Arbeiten zu einem Festpreise zu verlangen, verneinen, ohne die Frage erörtern zu müssen, ob die Anzahlung Voraussetzung für die Gewährung des Festpreises oder Inhalt des abzuschließenden Vertrages gewesen i'Sti, ' - 2) Können die Beanstandungen, der5 Revision gegen das. ange~ fochtene Urteil hiernach insgesamt' nicht als begründet angesehen werden, so ist die Revision des Beklagten im wesentlichen zurückzuweisen« Bern Kläger kann allerdings - in Abweichung von den bisher erlassenen Entscheidungen in ,öen Tats.acheninstanzen - die zuerkannte Teilforderung von IOoOOO DM nicht in vollem Umfange zugesprochen werden,« Der j Kläger hat als rückständigen Werklohn insgesamt 50«000 DM j geltend gemacht« Bas Berufungsgericht errechnet in Überein- j Stimmung mit dem Landgericht nach dem Gutachten des Archi- ’ \ tekten SjUP unter Berücksichtigung der in dem.Prüfungs- ; bericht des Architekten vom *16. Oktober 1951 gemach- | ten Abzüge ein Guthaben des Klägers von .27*679*96 DM« Es j kürzt dieses jedoch im Gegensatz zu der landgerichtlichen i ' , * * . * * I Entscheidung um die im Kostenanschlag vorgesehenen 2 «310 BM j für das Abfahren von Trümmerschutt« Auf Grund der Einlas- j sung des. Beklagten hat das Landgericht weitere bisher nicht geklärte Abzüge von höchstens 15-800 BML für möglich gehal- * \ teni insoweit ist der Rechtsstreit im ersten R&chtszuge anhängig geblieben« Daher verbleiben von den 10«000 EM, die dem Kläger von den beiden Vorinstanzen zuerkannt worden sind, nur noch 9o5.69,96 DM? die der Beklagte nebst den vom Oberlandesgericht zugesprochenen Zinsen Jedenfalls zu zahlen hat« Zu einer abschließenden Entscheidung über den Unterschiedsbetrag bis zu den* vom Berufungsgericht zuerkannten IOoOOO TM sieht sich der Senat nicht in der Lage, weil der Kläger als Revisionsbeklagter mit. etwaigen Einv/endungen in diesem Rechtszüge nicht ausreichend gehört werden kann«. Bas ahgefoehtene Urteil war daher wegen des Unter-schiedsbetrageS' sowie wegender kostenentscheidung aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen« » 13 ~ ■*.v Die ISntscheidung über die Kosten der Revision ist dem Berufungsgericht Vorbehalten worden« Glanzmann Scheffler Heimann-Trbsien Dr« Winkelmann Drbel
