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BGH · VII ZR 41/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 41/57

- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br, hat der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30* Januar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsiaenten Glanzmann und der Bundesrichter Br« Heimann-Trosxen* Br* Y/inkelmann, Erbel und H* Meyer für Recht erkannt? In. diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu xiickve rwie sen* Die Klägerin hat die Beklagte zu 1) als Vertragsgegner und den Beklagten zu 2) als deren persönlich haftenden Gesellschafter nach Erwirkung eines Teilurteils auf Zahlung von weiteren 39 200,20 DM verklagt mit der Begründung, die Beklagte zu 1) habe den Bauvertrag gekündigt« Gemäß § 649 BGB könne sie, die Klägerin, daher den vereinbarten Werklohn abzüglich ihrer Ersparnisse aus der teilweisen Nichtausführung des Vertrags verlangen» Hinzu kämen «Ansprüche wegen Mehrkosten durch von der beklagben Gesellschaft zu vertretende Verzögerungen und Erschwernisse bei Vorsorglich hat die Klägerin ihrer Klage auch eine Schadensersatzforderung wegen Verzugs zugrunde gelegt und diese damit begründet, daß sie infolge Zahlungsverzuges der Beklagten zu 1) einen gerichtlichen Stundungsvergleich habe schließen und zu dessen Erfüllung wertvolle Baugeräte zu Schleuderpreisen veräußern müssen. Die zweite Rate habe sie erst nach der Fertigstellung des Innenverputzes zu beanspruchen gehabt, der aber damals noch nicht vollständig ausgeführt gewesen sei* Somit sei die Klägerin durch die unberechtigte Einstellung der Arbeiten in Leistungsverzug gekommen, und deshalb stelle die Vergebung der Restarbeiten an die andere Baufirma keine Kündigung Somit stehe der Klägerin kein Anspruch aus § 649 BGB zu, sondern sie könne nur nach den tatsächlich erbrachten Leistungen abrechnenc Hierbei dürfe aber nicht die vereinbarte Pauschalsumme zugrunde gelegt werden. Bas Landgericht hat durch ein zweites Teilurteil die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 19 840,40 IM verurteilt* Hiergegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Zugleich haben sie der Firma Ma^^GmbBL die das Grundstück während des Rechtsstreits erv/orben hat, den Streit verkündet', weil sie deren Anspruch auf Schadloshaltung aus dem Kaufvertrag besorgen. Eas Oberlandesgericht hat unter Abänderung des landgerichtlichen Teilurteils die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 19 365,91 IM verurteilt. 1) Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zuerkannt na<?h Maßgabe des § 649 BGB und des § 8 Ziffer 1 VOB DIB 1961, weil die Beklagte zu 1) von ihrem Hecht, den Vertrag bis zur Vollendung der Leistung jederzeit zu kündigen, Gebrauch gemacht habe. a) Zwar war die Klägerin, so führt das Berufungsgericht aus, nach dem Vertrag vom 5« Juli 1952 vorleistungs-pflichtig und konnte deshalb die zweite Hate von 40 000 DM erst bei Fertigstellung des Innenverputzes verlangen. Auch war der Innenverputz, als die Klägerin von der Beklagten zu .1) die zweite Hate forderte, noch nicht vollständig ausgeführt. In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, daß die Klägerin wegen einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu weiterer Vorleistung nicht mehr verpflichtet gewesen sei. b) Die vertragliche Vorleistungspflicht der Klägerin ist nach Ansicht des Berufungsgerichts auch nach § 242 BGB entfallen, weil das Grundstück entgegen den Zusicherungen bei Vertragsschluß und in dem Brief des Beklagten zu 2) vom 2, September 1952 Belastungen von insgesamt über 35 000 DM aufgewiesen habe. Nicht nur die Leistungspflicht des Schuldners, sondern auch der jhispruch des Gläubigers richtet sich gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte- Hierdurch kann er Einschränkungen erfahren- Die Klägerin hat nach Beendigung der Arbeiten für die Beklagte einen gerichtlichen Stundungsvergleich mit ihren Gläubigern erwirken müssen- Demnach war sie schon vorher auf den pünktlichen Hingang ihrer Außenstände angewiesen« Dies ist sogar bei gutgestellten Bauunternehmern in der Regel der Fall; da sie die Arbeitslöhne, Sozialleistungen und Entgelte für die Baumaterialien laufend zu entrichten haben« Verzögert der Bauherr die zugesagten • Zahlungen, so kann ein Bauunternehmer, der nicht über ausreichendes Eigenkapital verfügt, gegenüber seinen Gläubigern leicht in v/irtschaftliche Schwierigkeiten geraten« Das Recht, diese zu demindest dadurch nicht noch größer werden zu lassen, daß er zugesagte Vorleistungen für ein großes Baixvorhaben bei ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten des Bauherrn einstweilen verweigert, muß ihm nach Treu und Glauben zugestanden werdenDem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß sich aus den von ihm angefütoten Umständen jedenfalls nicht ganz vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten ergaben- Es kommt hinzu, daß, den Feststellungen des Berufungsgerichts zufolge, die Klägerin ihre Arbeiten nicht in der vorgesehenen Weise fortsetzen konnte, weil aus von den Beklagten zu vertretenden Gründen andere Handwerker, die zuvor fertig sein mußten, mit ihren Leistungen zurückhielten- Dieser Umstand brachte es mit sich, daß die Klägerin, wenn die vertraglichen Zahlungszeitpunkte bestehen blieben, erheblich länger auf ihr Geld warten mußte als anfänglich vorgesehen war. Dem steht nicht der von der Revision angeführte Gesichtspunkt entgegen, daß die Beklagten den der Klägerin durch das Teilurteil vom 21» Mai 1953 zuerkannten Betrag von 37 955?38 DM schließlich am 24- September 1953 bezahlt haben, Ebensowenig kann es auf den Darlehnsvertrag der Beklagten mit der schweizerischen Firma Cie- vom damals nicht nur, wie die Revision dem Schreiben des Rechtsanwalts der Klägerin vom 6« November 1952 entnehmen will? c) War die Klägerin somit nicht mehr zur Vorleistung verpflichtet, so konnte sie durch die Einstellung der Arbeiten, nicht in Verzug geraten (§ 320 BGB) Die Beklagte zu 1) konnte daher nicht der Klägerin nach Fristsetzung gemäß § 4 Ziffer 9 VOB DIN 1961 den Auftrag mit den Folgen des § 8 Ziffer 3 aaO entziehen. Vielmehr hat das Berufungsgericht mit Recht in der der Klägerin bekanntgegebenen Übertragung der Restarbeiten an die andere Baufirma eine Kündigung des Bauvertrags nach § 649 BGB erblickt, die die Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Vergütung unter Abzug ihrer ersparten Aufwendungen verpflichtet . Bie Beklagte zu 1) hat entgegen der Bestimmung § 5 Ziffer 2 VOB BIN I960 die Gesamtleistungen zu einer Pauschalsumme vergeben, ohne daß, wie sie behauptet, Art und Umfang vorher genau bestimmt waren. 2) Bie Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß die Klägerin die Beklagte zu 2) auch nicht durch überhöhte Massenangaben im Leistungsverzeichnis arglistig getäuscht hat, werden von der Revision nicht angegriffen und lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen. Bas Berufungsgericht hat den Beklagten einen Minderungsanspruch wegen Nichteinhaltung das Ebenmaßes bei Becken und Fußböden abgesprochen, v/eil die Beklagte zu 1) der Klägerin keine Frist zur Nachbesserung gesetzt habe (§ 634 BGB, § 15 Ziffer 5 VOB BIN 1961) Der Ansicht der Beklagten, eine Bri st Setzung sei überflüssig gewesen, weil die Klägerin ohnehin die "Weiterarbeit verweigert habe, ist es nicht gefolgt* Dem ist zuzustimmen. Pie Weigerung der Klägerin, die Bauarbeiten fortzusetzen, bevor die Beklagte zu 1) die zweite Rate gezahlt hat, ist mit der in § 634 Abs. 2 BGB gemeinten« eine Fristsetzung erübrigenden Weigerung des Unternehmers, einen Mangel an dem bereits geleisteten Werk zu beseitigen, nicht gleichzusetzen. Begründet ist dagegen die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe der Anschlußberufung der Klägerin in Höhe von 456,76 XM stattgegeben, ohne darzulegen, wie sich dieser Betrag errechne. ob das Landgericht in dem Teilurteil über diesen von der Klägerin in erster Linie auf § 649 BGB gestützten Anspruch bereits entschieden hat oder ob er noch bei dem Landgericht anhängig ist. Es hat den Anspruch auf die Anschlußberufung hin aus dem von der Klägerin nur vorsorglich geltend gemachten Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verzugs zugesprochen; ohne zu entscheiden? und dieses Verfahren muß* wenn das Rechtsmittelgericht in der Sache selbst entscheidet., mit einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens abgeschlossen werden.

Zitierte Normen: § 649 BGB
BGBArbeitBerufungsgerichtZahlungAnspruchKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

VII ZR 41/57
/
Verkündet
 am 30c Januar 1958 Woitscheck, Justizoborsekretär als Urkundsb earater der Geschäftsstelle
2333 051
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
1)
2)
der Firma ”DerlÄ®	Ernst	MflU	Kommanditgesell-
schaft , iiflBHHflp X^BÄstr-Bi^^
des Immobilienkaufmanns Ernst MtflBK
Beklagten; Berufungskläger und Anscblußberufungsbeklagten, und der Firma MafB^GmbH. AflHHM’
Streithelferin der beiden Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter der Streithelferins Rechtsanwalt
 gegen
Bauunt emehmung,
 die Firma Klaus __ »tr,
.agerin, Berufungsbeklagte, Anschlußberufungsklägerin
 und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
 hat der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30* Januar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsiaenten Glanzmann und der Bundesrichter Br« Heimann-Trosxen* Br* Y/inkelmann, Erbel und H* Meyer
 für Recht erkannt?
Auf die Revision der Streithelferin wird das am 1'! - Besembßr. 1956 an Verkündungsstatt zugestellte Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München aufgehoben, soweit
1)	die Beklagten zur Zahlung von 456,76 BM verurteilt sind,
2)	die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht übertragen worden ist*
In. diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu xiickve rwie sen*
Bie
 wiesen-
weit ergehende Revision «wird
 Von Rechts wegen
 zurückge-
2
Tatbestands
 Die beklagte Kommanditgesellschaft zu 1); deren persönlich haftender Gesellschafter der im Verlauf des Berufungsverfahrens verstorbene Beklagte zu 2) war-, hat der Klägerin durch Vertrag vom 5* Juli 1952 die im Leistungsverzeichnis vom selben Tage angeführten Erd-, Beton-, Maurer- und Verputzarbeiten für den Wiederaufbau des Grundstücks IfH^stro 0in MflHlzu dem Pauschalbetrag von 100 000 DM übertragen. Pur die Ausführung und Berechnung der Arbeiten sollte laut der Vorbemerkung zu dem Leistungsverzeichnis u.a. die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) DIN I960 - 1961 gelten» Mehrungen und Minderungen der Massen sollten in jedem Palle unberücksichtigt bleiben» Der Bauherr hatte bei Pertigstellung der Maurerarbeiten und Stahlbetontreppen 20 000 DM? bei Pertigstellung des Innenverputzes 40 000 DM und bei der Gesamtfertigstellung weitere 40 000 DM zu zahlen»
Die Klägerin stellte die im Juli 1952 begonnenen und zu dem großen Teil durchgeführten Bauarbeiten Anfang November 1952 ein» Bis dahin hatte die Beklagte zu 1) 19 840,40 DM bezahlt» Die restlichen Arbeiten ließ die Beklagte zu 1) durch eine andere Baufirma zu Ende führen« 1
Die Klägerin hat die Beklagte zu 1) als Vertragsgegner und den Beklagten zu 2) als deren persönlich haftenden Gesellschafter nach Erwirkung eines Teilurteils auf Zahlung von weiteren 39 200,20 DM verklagt mit der Begründung, die Beklagte zu 1) habe den Bauvertrag gekündigt« Gemäß § 649 BGB könne sie, die Klägerin, daher den vereinbarten Werklohn abzüglich ihrer Ersparnisse aus der teilweisen Nichtausführung des Vertrags verlangen» Hinzu kämen «Ansprüche wegen Mehrkosten durch von der beklagben Gesellschaft zu vertretende Verzögerungen und Erschwernisse bei
 
der Ausführung der Bauarbeiten sowie Ansprüche wegen nachträglich in Auftrag gegebener Arbeiten, Die eingeklagte Forderung hat die Klägerin zuletzt v/ie folgt errechnets
 Geleistete Yertragsarbeiten Mehrkosten durch Verzögerung und Erschwernisse
 Nachträglich in Auftrag gegebene Arbeiten
 Entgangener Gewinn aus den nicht ausgeführten Vertragsarbeiten
DM 87 895,84 m 6 218s14 DM 785,70
m 2 096,50
m 96 955,98
abzüglich der vor Klagerhebung gezahlten	19	840,40
und der auf Grund des Teilurteils vom 21o5»53
gezahlten	37 955,38	 DM	5,7	795*78
DM 39 200520
Vorsorglich hat die Klägerin ihrer Klage auch eine Schadensersatzforderung wegen Verzugs zugrunde gelegt und diese damit begründet, daß sie infolge Zahlungsverzuges der Beklagten zu 1) einen gerichtlichen Stundungsvergleich habe schließen und zu dessen Erfüllung wertvolle Baugeräte zu Schleuderpreisen veräußern müssen.
Die Beklagten haben zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, die Klägerin habe zu Unrecht die Portführung der Bauarbeiten von der Zahlung der zweiten Hate über 40 000 DM abhängig gemacht. Die zweite Rate habe sie erst nach der Fertigstellung des Innenverputzes zu beanspruchen gehabt, der aber damals noch nicht vollständig ausgeführt gewesen sei* Somit sei die Klägerin durch die unberechtigte Einstellung der Arbeiten in Leistungsverzug gekommen, und deshalb stelle die Vergebung der Restarbeiten an die andere Baufirma keine Kündigung
 
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nach § 649 BGB? sondern den Rücktritt vom Vertrag wegen unbegründeter Leistungsverweigerung der Klägerin dar.
Somit stehe der Klägerin kein Anspruch aus § 649 BGB zu, sondern sie könne nur nach den tatsächlich erbrachten Leistungen abrechnenc Hierbei dürfe aber nicht die vereinbarte Pauschalsumme zugrunde gelegt werden. Die Verein- / barung hierüber sei nichtig, weil entgegen der VOB DIN I960 § 5 Ziffer 2 Art und Umfang der zu vergebenden Lei-/
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stungen nicht vor der Vergebung des Auftrags genau bestimmt, im Leistungsverzeichnis vielmehr einzelne Massenberechnungen um 27 # übersetzt gewesen seien^ Die Klägerin habe nach ihren tatsächlichen Leistungen nur einen Gesamtwerklohn von 64 217,99 DM zu beanspruchen, von dem ein vereinbartes Abgebot von 10 also 6 421,79 DM abzuziehen seien, so daß ein Betrag von 57 796,20 DM verbleibe. Dieser sei durch die Zählungen von (19 840,40 DM + 37 955,80 DM =)
57 796,20 DM beglichen.
Die Beklagten haben auch die Arbeiten der Klägerin beanstandet. Die Treppen seien nicht abgedeckt, und die Decken hätten nicht in der Waage gelegen, weshalb beim Deckenputz und auf den Fußböden Auflagen durch Ausgleichsbeton notwendig geworden seien. Dieserhalb haben sie gemindert .
Gegenüber diesen Ausführungen hat die Klägerin u.a. vorgetragen, die anderen Bauhandwerker hätten infolge der säumigen Zahlungsweise der Beklagten zu 1) mit ihren Arbeiten zurückgehalten. Dadurch hätten sich ihre eigenen Arbeiten um mindestens zwei Monate verzögert. Sie habe daher die zweite Rate zu beanspruchen gehabt. Ihre vertraglich vereinbarte Vorleistungspflicht sei auch deshalb entfallen, v/eil das Grundstück entgegen der zugesicherten Lastenfreiheit mit zwei Sicherungshypotheken in
 
Höhe von 31 330,75 EM und 2 035,92 IM belastet gewesen sei.
Bas Landgericht hat durch ein zweites Teilurteil die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 19 840,40 IM verurteilt* Hiergegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Zugleich haben sie der Firma Ma^^GmbBL die das Grundstück während des Rechtsstreits erv/orben hat, den Streit verkündet', weil sie deren Anspruch auf Schadloshaltung aus dem Kaufvertrag besorgen. Eie Firma Maf^|ist den Beklagten als Streithelferin beigetrefcen.
Eie Klägerin hat wegen eines ihr vom Landgericht angeblich aberkannten Betrages von 456,76 EM Anschlußberufung eingelegt.
Eas Oberlandesgericht hat unter Abänderung des landgerichtlichen Teilurteils die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 19 365,91 IM verurteilt. Eabei hat es einen die Beklagten belastenden Rechenfehler des Landgerichts Liber 681,25 EM berücksichtigt, der Klägerin den . mit der Anschlußberufung verfolgten Anspruch Uber 456,76 EM zugesprochen und ihr auf die Mängelrügen der Beklagten hin einen Betrag von 250 EM aberkannt sowie in Höhe dieses Betrags von 250 EM die Klage abgewiesen. Eie Kostenentscheidung ha.ti4.es dem Schlußurteil Vorbehalten.
Hiergegen hat die Streithelferin Revision eingelegt. Sie erstrebt die Abweisung der Klage, soweit ihr in dem angefochtenen Urteil entsprochen ist. Eie Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.
Ent s che iflungsgründe s
I.
1) Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zuerkannt na<?h Maßgabe des § 649 BGB und des § 8 Ziffer 1 VOB DIB 1961, weil die Beklagte zu 1) von ihrem Hecht, den Vertrag bis zur Vollendung der Leistung jederzeit zu kündigen, Gebrauch gemacht habe. Es hat gleichzeitig verneint; daß. die Beklagte zu 1) im November 1952 der Klägerin wegen Leistungsverweigerung gemäß .§ 8 Ziffer 3 VOB DIN 1961 den Auftrag habe entziehen dürfen.
a)	Zwar war die Klägerin, so führt das Berufungsgericht aus, nach dem Vertrag vom 5« Juli 1952 vorleistungs-pflichtig und konnte deshalb die zweite Hate von 40 000 DM erst bei Fertigstellung des Innenverputzes verlangen. Auch war der Innenverputz, als die Klägerin von der Beklagten zu .1) die zweite Hate forderte, noch nicht vollständig ausgeführt. In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, daß die Klägerin wegen einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu weiterer Vorleistung nicht mehr verpflichtet gewesen sei. Es stellt fest, daß die Dachdecker ihre Arbeiten wiederholt unterbrochen und die Fortführung ‘.von weiteren Zahlungen der Beklagten abhängig gemacht sowie daß die Zimmerleute ihre Arbeiten mit der Begründung hinausgezögert haben, daß es mit der Bezahlung nicht recht stimme und es ihnen deshalb nicht eile. Die Dachdecker seien auch mißtrauisch geworden, weil die künftigen Mieter der Beklagten, die Baukostenzuschüsse bezahlt hatten, immer wieder am Bau erschienen seien. Weiter habe der Angestellte Halides Beklagten zu 2) dem Bauführer der Klägerin erklärt, es beständen Schwierigkeiten mit der
 
ersten Hypothek, unter diesen Umständen könnten die Ratenzahlungen nicht mit Sicherheit in Aussicht gestellt werden und er müsse es der Klägerin überlassen; ob sie Weiterarbeiten wolle«. Das Berufungsgericht hat ferner berücksichtigt; daß die Beklagten selbst in ihrem Brief vom 7. November 1952 der Klägerin gegenüber die Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Hypothek zugegeben und sich in dem Brief vom 11, November 1952 bereit erklärt haben, für die verzögerte Auszahlung der 40 000 UM die banküblichen Zinsen zu zahlen» Aus diesen Umständen hat es den Schluß gezogen, daß die Beklagten zwar die erste Rate offenbar ohne Schwierigkeiten hätten bezahlen können, daß aber danach in der Finanzierung des Baues Schwierigkeiten aufgetreten seien. Die Klägerin sei daher nach § 321 BGB berechtigt gewesen, bis zur Zahlung der zweiten Rate weitere Leistungen zu verweigern«.
b)	Die vertragliche Vorleistungspflicht der Klägerin ist nach Ansicht des Berufungsgerichts auch nach § 242 BGB entfallen, weil das Grundstück entgegen den Zusicherungen bei Vertragsschluß und in dem Brief des Beklagten zu 2) vom 2, September 1952 Belastungen von insgesamt über 35 000 DM aufgewiesen habe.
2) Bie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision erweisen sich im Ergebnis als unbegründet.
a) Ob die Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichen, um eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten im Sinn des § 321 BGB annehmen zu können - wogegen sich die Revision wendet -, kann dahingestellt bleiben. Die Vorschrift des § 321 BGB enthält nur einen besonderen Anwendungsfall der umfassenderen Vorschrift des § 242 BGB. Sie hindert nicht, aus anderen Gründen
 
dem § 242 Beschränkungen der Vorleistungspflicht des einen Vertragsteils zu entnehmen. Nicht nur die Leistungspflicht des Schuldners, sondern auch der jhispruch des Gläubigers richtet sich gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte- Hierdurch kann er Einschränkungen erfahren- Die Klägerin hat nach Beendigung der Arbeiten für die Beklagte einen gerichtlichen Stundungsvergleich mit ihren Gläubigern erwirken müssen- Demnach war sie schon vorher auf den pünktlichen Hingang ihrer Außenstände angewiesen« Dies ist sogar bei gutgestellten Bauunternehmern in der Regel der Fall; da sie die Arbeitslöhne, Sozialleistungen und Entgelte für die Baumaterialien laufend zu entrichten haben« Verzögert der Bauherr die zugesagten • Zahlungen, so kann ein Bauunternehmer, der nicht über ausreichendes Eigenkapital verfügt, gegenüber seinen Gläubigern leicht in v/irtschaftliche Schwierigkeiten geraten« Das Recht, diese zu demindest dadurch nicht noch größer werden zu lassen, daß er zugesagte Vorleistungen für ein großes Baixvorhaben bei ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten des Bauherrn einstweilen verweigert, muß ihm nach Treu und Glauben zugestanden werdenDem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß sich aus den von ihm angefütoten Umständen jedenfalls nicht ganz vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten ergaben- Es kommt hinzu, daß, den Feststellungen des Berufungsgerichts zufolge, die Klägerin ihre Arbeiten nicht in der vorgesehenen Weise fortsetzen konnte, weil aus von den Beklagten zu vertretenden Gründen andere Handwerker, die zuvor fertig sein mußten, mit ihren Leistungen zurückhielten- Dieser Umstand brachte es mit sich, daß die Klägerin, wenn die vertraglichen Zahlungszeitpunkte bestehen blieben, erheblich länger auf ihr Geld warten mußte als anfänglich vorgesehen war. Bei dieser Sachlage ist mit dem Berufungsgericht anzunehmen- daß die Vorleistungspflicht der Klägerin entfiel.
 
Dem steht nicht der von der Revision angeführte Gesichtspunkt entgegen, daß die Beklagten den der Klägerin durch das Teilurteil vom 21» Mai 1953 zuerkannten Betrag von 37 955?38 DM schließlich am 24- September 1953 bezahlt haben, Ebensowenig kann es auf den Darlehnsvertrag der Beklagten mit der schweizerischen Firma	Cie-	vom
13« Juni 1952 ankommen» Aus ihm ergibt sich nicht, daß die Beklagten Anfang November 1952 bereits über die zur Bezahlung der Klägerin erforderlichen Beträge verfügen konnten.
b)	Die Klägerin hat ihre Weigerung, *vor Zahlung der zweiten Rate weitere Bauleistungen zu erbringen? damals nicht nur, wie die Revision dem Schreiben des Rechtsanwalts der Klägerin vom 6« November 1952 entnehmen will? mit den dem Fortgang ihrer eigenen Arbeiten entgegenstehenden Verzögerungen anderer Handwerker begründet. Das Gegenteil ergeben die Schreiben der Beklagten vom 7. und 11c Nov. 1952, in denen die beklagte Gesellschaft die Klägerin gebeten hat? trotz der aufgeführten Finanzierungsschwierigkeiten die Bauarbeiten fortzusetzen.
c)	War die Klägerin somit nicht mehr zur Vorleistung verpflichtet, so konnte sie durch die Einstellung der Arbeiten, nicht in Verzug geraten (§ 320 BGB) Die Beklagte zu 1) konnte daher nicht der Klägerin nach Fristsetzung gemäß § 4 Ziffer 9 VOB DIN 1961 den Auftrag mit den Folgen des § 8 Ziffer 3 aaO entziehen. Vielmehr hat das Berufungsgericht mit Recht in der der Klägerin bekanntgegebenen Übertragung der Restarbeiten an die andere Baufirma eine Kündigung des Bauvertrags nach § 649 BGB erblickt, die die Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Vergütung unter Abzug ihrer ersparten Aufwendungen verpflichtet .
1)	Als die der Klägerin nach § 649 3GB zustehende vertragliche Vergütung hat das Berufungsgericht die vereinba te Pauschalsumme angesehen. Auch darin ist ihm im Ergebnis zuzustimmen. Zu Unrecht beruft sich die Revision demgegenüber auf VOB BIN I960. § 5 Ziffer 2. Die den Teil A der VOB bildenden “Allgemeinen Bestimmungen für die Vergebung von Bauleistungen BIN 1960” regeln das Verfahren; das bei Ausschreibungen angewandt werden soll. Sie wenden sich in erster Linie an Behörden als Auftraggeber.
Sie werden nicht selbst Bestandteil des abzuschließenden Vertrags«. Bedeutung haben sie für die Zeit vor Abschluß des Vertrags. Hat sich ein Bauherr bei der Vergabe von Bauleistungen selbst nicht an die Allgemeinen Bestimmungen BIN I960 gehalten, so kann er daraus keine Ansprüche herleiten. So liegt der Sachverhalt hier. Bie Beklagte zu 1) hat entgegen der Bestimmung § 5 Ziffer 2 VOB BIN I960 die Gesamtleistungen zu einer Pauschalsumme vergeben, ohne daß, wie sie behauptet, Art und Umfang vorher genau bestimmt waren. Baß die Vereinbarung Uber die Pauschalsumme deshalb für nichtig zu erachten wäre, kann aus § 5 Ziffer 2 aaO somit nicht gefolgert werden.
2)	Bie Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß die Klägerin die Beklagte zu 2) auch nicht durch überhöhte Massenangaben im Leistungsverzeichnis arglistig getäuscht hat, werden von der Revision nicht angegriffen und lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen.
III.
Bas Berufungsgericht hat den Beklagten einen Minderungsanspruch wegen Nichteinhaltung das Ebenmaßes bei Becken und Fußböden abgesprochen, v/eil die Beklagte zu 1) der Klägerin keine Frist zur Nachbesserung gesetzt
 habe (§ 634 BGB, § 15 Ziffer 5 VOB BIN 1961) Der Ansicht der Beklagten, eine Bri st Setzung sei überflüssig gewesen, weil die Klägerin ohnehin die "Weiterarbeit verweigert habe, ist es nicht gefolgt* Dem ist zuzustimmen. Pie Weigerung der Klägerin, die Bauarbeiten fortzusetzen, bevor die Beklagte zu 1) die zweite Rate gezahlt hat, ist mit der in § 634 Abs. 2 BGB gemeinten« eine Fristsetzung erübrigenden Weigerung des Unternehmers, einen Mangel an dem bereits geleisteten Werk zu beseitigen, nicht gleichzusetzen. Die Revision meint, daß ein die Fortsetzung von Sauarbeiten verweigernder Unternehmer vermutlich auch Rachbesserungsarbeiten verweigern werde-Ein solcher Erfahrungssatz besteht jedoch nicht.
IV.
Begründet ist dagegen die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe der Anschlußberufung der Klägerin in Höhe von 456,76 XM stattgegeben, ohne darzulegen, wie sich dieser Betrag errechne. Bas angefochtene Urteil ist insofern nicht in sich verständlich- Zwar entspricht der genannte Betrag offenbar der von der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 18. Märs 1954 ($. 6) und 9»
August 1955 (S. 4 - 6 ) und von der Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 17. August 1955 (S. 5) behandelten Differenz zwischen dem von der Klägerin für die Vertragsleistungen insgesamt beanspruchten Betrag von 87 895,84 DM und dem in dem Gutachten des Sachverständigen Mendler vom 3. September 1953 errechneten Betrag von 87.439>08 DM* Das hätte jedoch in den Entscheidungsgründen dargelegt werden müssen.
Das Berufungsgericht hat zudem dahingestellt gelassen
 
ob das Landgericht in dem Teilurteil über diesen von der Klägerin in erster Linie auf § 649 BGB gestützten Anspruch bereits entschieden hat oder ob er noch bei dem Landgericht anhängig ist. Es hat den Anspruch auf die Anschlußberufung hin aus dem von der Klägerin nur vorsorglich geltend gemachten Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verzugs zugesprochen; ohne zu entscheiden? ob er sich nicht ebenfalls aus § 649 BGB ergab. Infolgedessen bleibt unklar? ob die Klägerin in dem weiteren Verfahren vor dem Landgericht möglicherweise einen Betrag von 456?76 UM auch noch aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 649 BGB beanspruchen kann. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin den Betrag von 456?76 TM als Schadensersatz wegen Verzugs zugesprochen hat? läßt das angefochtene Urteil auch jede Ausführung zur Schadenshöhe vermissen. Auch stand das Verfahren des Berufungsgerichts nicht mit dem Gesetz in Einklang. Bas Berufungsgericht hat durch Beschluß vom 12.
Juli 1956 statt auf Grund der mündlichen Verhandlung eine Entscheidung zu treffen? das schriftliche Verfahren angeordnet (vgl. BGH in HJW 1955? 988, 1357)* Infolgedessen bestehen Bedenken, ob das Berufungsgericht, wie die Be-vision rügt? die Bestimmung des § 279 BP0 richtig angewandt hat..
V.
Bas Landgericht hat die Kostenentscheidung dem Schlußurteil Vorbehalten. Bas war richtig, denn mit einem Teilurteil kann die Entscheidung über die Verfahrenskosten nicht verbunden werden, da hei seinem Erlaß noch nicht feststeht, in welchem Umfang die eine oder andere Partei endgültig unterliegen wird. Gleiches gilt jedoch nicht, wenn gegen das Teilurteil ein Rechtsmittel eingelegt wird.
 
Für das Rechtsmittelgericht steht alsdann nur der in dem angefochtenen Urteil behandelte Teil der Klage zur Entscheidung. und dieses Verfahren muß* wenn das Rechtsmittelgericht in der Sache selbst entscheidet., mit einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens abgeschlossen werden. Ras Berufungsgericht wird deshalb auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden haben,
 Ra die Revision der Streithelferin zu dem Teil Erfolg hatte, war die Entscheidung über die Kosten der Revision ebenfalls dem Berufungsgericht vorzubehalten.
Ulanzmann Heimann-Trosien Br. Winkelmann Erbel Meyer