BGH · VII ZR 40/66

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja BG-HZ:	,ia
BGB §§ 3205 63% 640: 64% 642, 643-645
t
a; Bor Unternehmer kann vor Fertigstellung des Werkes die Bezahlung des Uerklohns verlangen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrags grundlos und endgültig ablehnt .
b,, Der Unternehmer ist nicht auf die Rechte aus den §§ 642 643 und 645 BGB beschränkt, wenn der Besteller ihm obliegende Mitwirkungspflichten endgültig verweigert. Er kann in diesem Falle auch Erfüllung durch Vorauszahlung des Werklohns beanspruchen.
BGH, Urt. vom 16. Hai 1968 - VII ZR 40/66 - OLG Celle
IG Hannover
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
Verkündet am
16, Mai 1968 Horn»
Justiahaup t s o k
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma Otto H	KG,	Büromaschinen?
vertreten dur<H^ ihren Komplementär Willy	Ha
5
- Prozeßbevollmächtigter %
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin? '
Rechtsanwalt Br«
gegen
 die Firma Eleraentbau K ihren Komplementär Bipl.-r-Ing straße Ä'
vertreten Gl
 Prozeßbe vollmächtj.
ter;
Beklagte, Berufungskiägcrin und Revisionsbeklagte,
 Rechtsanwalt Br,
2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 1968. unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichtcr Dr. Heimann- Trosien, Rietschcl, Erbel und Hubert Meyer
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 5* November 1965 aufgehoben.	'
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3« Kammer für HandelsSachen des Landgerichts in Hannover vorn ” 1. Dezember 1.964 wird zurUckgewiesen, soweit die Beklagte zur Zah-.-lung von 59*240 DM nebst 5 Zinsen hiervon seit dem *2. Mai *964 sowie zur Tragung von 9/'0 der Kosten dos ersten Rechtszugs verurteilt worden ist.
Im übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu 9/"0 zu tragen. Über das restliche V'O hat das Berufungsgericht zu befinden.
Ton Rechts wegen
 Tatbestand;
Die Beklagte bestellte an '!3* Juli '*963 bei der Klägerin eine SOEHTRON*-IBM Abrechnungsalllage für 47-900 LM und am 14. August 1963 einige Zusatzgeräte für 11.340 DM - Lie Maschinen sollten von der Klägerin berge-stellt werden; jedoch mußte die Beklagte hierzu einige Daten erarbeiten und der Klägerin nitteilen.
Die Klägerin stellte die Geräte im wesentliche.)) fertig. Sie konnte jedoch die Arbeit nicht beenden, weil ihr die Beklagte nicht die zugesagten Daten übermittelte. Deswegen setzte ihr die Klägerin hierzu eine Frist bis zu dem 6. Januar 1964 und forderte für den Dali des fruchtlosen Ablaufs "Zahlung des Gesantkaufproiscs ... aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung". Die Beklagte hat der Klägerin die fehlenden Daten trotzdem nicht nitgoteilt.
Diese hat mit der Klage den "Kaufpreis" von 59*240 DM hebst 10 £ Zinsen seit dem 14. Februar *964 verlangt; bilfsweise hat sie die Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Lieferung der Maschinen erbeten.
Die Beklagte hat im ersten Rechtszug den Abschluß eines wirksamen Vertrags bestritten; sic hat ihn vor-
t
sorglich angefochten und ist davon zurückgctrotcn. Aus diesen Gründen hat sie auch die Abnahme der Anlage ab-gclehnt S. 2 dos Schriftsatzes vom 8. Mai '964,.
Das Landgericht hat den Hauptantrag unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes stattge -geben.
\
 
In zweiten Rcchtszuge hat die Beklagte das Zustandekommen des Vertrages nicht mehr bestritten, andererseits aber auf Präge des Gerichts eine Erklärung dar • über ausdrücklich verweigert, ob er noch als bestehend anzusehen sei. Sie hat ihre Pflicht zur Vorleistung in Abrede, gestellt. Ferner hat sie geltend gemacht, daß sie mangels geeigneter Fachkräfte bisher nicht in der Lage gewesen sei, die Daten zu erarbeiten. Schließlich hat sic die Entstehung eines Schadens bestritten.
Das Oberlandesgericht hat die Klage abgev/iesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
EntscheidungSATünde;
I.
Das Berufungsgericht hat durch Anordnung des Vorsitzenden den Betriebsleiter der Firma IWB in HJBBMP, M^Bl, als Sachverständigen geladen und alsdann in Verhandlungstermin angchört, "um sich über technische Begriffe zwecks Verdeutlichung des Parteivorbringens zu informieren". Es sagt in dem Urteil, daß es keinen Beweis erhoben bace ,S. 7 d. Urt.. .
Die Revision weist darauf hin, daß das Ergebnis der Anhörung nirgends mitgeteilt sei; darin erblickt sic einen Verstoß gegen § 3"3 ZPO.
Eines Eingehens hierauf bedarf es nicht, weil der Revision ohnehin auf die Sachrüge stattzugeben ist.
XI.
Dio Klägerin hat erklärt, sie halte an Vertrag fest und stütze ihren Anspruch nicht auf die §§• 642 ff BGB; vielmehr verlange sie Erfüllung durch Entrichtung des Werklohns; in -zweiten Rechtszuge hat sie das nochmals ausdrücklich bestätigt. Das Berufungsgericht geht hiernach ohne Rechtsirrtum davon aus, daß das'Vertrags-Verhältnis fortdauert.	,
Es hält die Klage aber für unbegründet, weil die Klägerin zur Vorleistung verpflichtet sei. Die Beklagte habe, so führt es aus, nicht gegen eine Schuldnerver-pflichtüng verstoßen. Sic habe 'zwar ihre Mitwirkung bei Herstellung des Werks verweigert; das sei aber die Verletzung einer Gläubigerobliegenheit, die nicht, geeignet sei, die.unbedingte Zahlungspflicht auszulösen. Auch aus dem Verhalten der Beklagten im ersten Rechtszuge ergebe sich keine nachhaltige Verweigerung ihrer Vertragspflichten; es habe sich dabei nur um ein "prozeßtaktisches Verhalten" gehandelt, das sie in der Berufungsinstanz aufgegeben habe. Unter diesen Umständen sei die Klägerin auf die Rechte aus dem § 643 BGB angewiesen, die sic aber nicht geltend gemacht habe.
Diese Beurteilung ist rechtlich fehlerhaft.
“., Bei dem hier vorliegenden Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache war grundsätzlich die Klägerin als Unternehmerin vorlsistungspfliehtig, soweit es sich um die Herstellung des Werks handelte; die Abnahme hatte Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns zu erfolgen u.a» RGZ “7% 287, 30' .
6
a,. Diese Rechtslage ändert sich, wenn der Besteller die Abnahme endgültig ablehnt, die Vergütung überhaupt nicht zahlen will und erklärt, daß er den Vertrag als nicht bestehend ansieht.
Ein solches Verhalten kann je nach dem besonderen Inhalt der Erklärungen verschiedene Bedeutung haben. Es kann, wenn ec auf Vertragsverletzungen des Unternehmers gestützt wird, als Rücktritt oder Wande-lung angesehen werden; ferner kann es eine Kündigung gemäß dem § 649 BGB enthalten. Danach richten sich dann die jeweiligen Rechtsfolgen.
Alles dies kommt hier nicht in Betracht. Die Beklagte hat im ersten Rechtszuge unmißverständlich . und unzweideutig erklärt, daß sic keine vertraglichen Pflichten übernommen habe; hierauf hat sie ihre Weigerung gestützt. Dazu hatte sie, wie sie später eingeschen hat, kein Recht; dasselbe gilt für die von ihr zunächst ausgesprochene Anfechtung ^BU S. 4,.
Bei einer solchen Sachund Rechtslage kann der Besteller dem Verlangen des Unternehmers auf Zahlung dos Wcrklohns, wie allgemein anerkannt ist, nicht dio Einrede der mangelnden Fälligkeit oder des nicht erfüllten Vertrags entgegensetzen. Denn es wäre widersinnig, dem Besteller zu Lasten des Unternehmers Rechte zuzubilligen, deren Ausübung er von vornherein ablehnt ,'u.a. RG aaO; Urt. d. Sen. vom ,54« April "960 VII ZR 63/59; RGRK BGB ” . Auf l. § 320 Anm. ; 0. .
Allerdings hält das Berufungsgericht der Beklagten zugute, daß sie sich nur aus "prozeßtaktischen Gründen" so verhalten habe. Es ist aber nicht zu er-
7
kennen, was das an dc-r Rechtslage ändern soll. Rer Vortrag der Eeklagtcn war seinen Wortlaut, Sinn und Zweck nach eindeutig. Sie beabsichtigte, damit die Forderung der KlHgerin.su Fall zu bringen; hierzu waren ihre Einwendungen auch geeignet, wenn sie- erwiesen wurden.
Bei einer dem § 157 BGB entsprechenden Auslegung ist demnach nur der Schluß möglich, daß die Beklagte in ersten Rechtszuge.ohne Grund ernsthaft und endgültig die Abnahme verweigert und die vertragliche Übernahme von Pflichten geleugnet hat. Daraus folgt nach dem Gesagten,- daß jedenfalls damals die Klage begründet war.
b Im zweiten Rechtszuge hat die Beklagte das Zustandekommen dos Vertrags allerdings nicht mehr bestritten.
Es. kann dahinsteben, ob die Beklagte durch ein nachträgliches Bekenntnis zu ihren Pflichten die 'Höchts Stellung wieder erlangen konnte, die sie durch ihr Verhalten im ersten Rechtszuge verloren hatte. Denn in jedem Falle wäre zu verlangen, daß dieses Bekenntnis vorbehaltlos und uneingeschränkt ausgesprochen wurde.
Daran fehlt e.s hier. Die Beklagte hat noch im Berufungsverfahren offen gelassen, ob der Vertrag als förtbestohehd anzuseben oder ob eine Kündigung nach § 649 BGB erfolgt sei. Daraus folgt, daß sic nach wie vor nicht vorbehaltlos zu den von ihr übernommenen Pflichten steht.
8 -
Ein solches Verhalten ist in keiner. Falle ge~. eignet, die Wirkungen ihrer bisherigen Erfüllungsvcr-weigerung zu beseitigen. Jedenfalls war und ist der Klägerin nach Treu und Glauben eine Vorleistung gegenüber einem Schuldner nicht zuzu demuten, der sich als so unzuverlässig erv/iesen hat. Auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags muß der Beklagten aus den angegebenen Gründen verschlossen bleiben.
2. Bas Berufungsgericht meint, die Hitwirkungs-pflicht der Beklagten sei eine Gläubigcrobliegenhcit. Deren Verletzung sei nur geeignet, die Rechte des Unternehmers aus den §§ 642, 643 und 645 BGB auszulösqn; sie könne aber nicht dazu führen, ihm einen Anspruch auf vorbehaltlose Erfüllung des Vertrags zu gewähren. ...
Dabei übersieht das Oberlandesgericht zunächst, daß die Beklagte nicht nur die Mitwirkung bei Erarbeitung der Daten verweigert hat, sondern auch die Abnahme und die Zahlung des Werklohns.
Abgesehen hiervon ist aber auch die Ansicht unrichtig, daß der Unternehmer bei Nichterfüllung der dem Besteller obliegenden Mitwirkungspflicht auf die Rechte aus den §§ 642 ff BGB beschränkt ist. Wie in der Entscheidung BGHZ * , 80 dargolcgt worden ist, gehören zu den Verbindlichkeiten aus einem Schuldvorhältnis auch die im § 642 BGE erwähnten Gläubigorobliegenbeiten. Ihre Verletzung gewährt daher dem Unternehmer alle die Rechts-behelfe, die ihm bei Zuwiderhandlungen des Vertragspartners gegen sonstige Verbindlichkeiten zustohen; daneben hat er noch die zusätzlichen Rechte aus den §§ 642 ff BGB BGH aaO..
r 9 -
Diese Grundsätze gelten nicht nur dann, wenn der Unternehmer neben den Rechten aus den §§ 642 BGB solche aus positiver Vertragsverletzung hcrlcitct, v/ic sic in der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs erörtert worden sind. Vielmehr sind sie auch anzuwenden, wenn der Unternehmer Erfüllung verlangt Staudinger, 1". Aufl., § 642 Anm. 2 a?. Die Interessenla-gen unterscheiden sich insoweit nicht von einander. Es wäre auch ein unerträgliches und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes Ergebnis, wenn es dem Besteller froistehen sollte, durch willkürliche Nichterfüllung seiner Glüubigerobliegenheitcn den Unternehmer zur Kündigung des Vertrags zu zwingen.
Dieser Beurteilung steht die von der Revisions-beklagten angeführte Entscheidung des Senats vom '5. November 1962 VII ZR 113/61 nicht entgegen. In ihr ist der § 643 BGB nur insoweit als Sondervorschrift angesehen worden, als es sich um die Voraussetzungen für die Kündigung des Unternehmers handelte ähnlich Staudinger aaÖ, § 643 Anm. 1'. . Eine solche Kündigung steht hier nicht in Rede.
3.; Danach ist die Beklagte zur Zahlung des der Höhe nach unstreitigen Werklobns zu verurteilen § 565 Abs. 3 Nr. 2 ZPO., ohne daß es eines Eingehens■darauf bedarf, ob sich die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht entsprechend den aus den §§ '’62 und 242 BGB folgenden Rechtsgrundsätzen so behandeln lassen muß, als wären die Fertigstellung und die Abnahme erfolgt.
Der Senat ist jedoch nicht in der Lage, über den gesamten Zinsanspruch zu befinden.
1., Die Klägerin hat als Verzugsschaden 0 i> Zinsen seit dem 14. Februar ''964 mit der Begründung ver langt, daß sie infolge der Nichtzahlung Bankkredit habe in Anspruch nehmen müssen.
Die Beklagte hatte in ersten Rechtszuge keine Einwendungen gegen den Zinssatz erhoben. Jedoch hat sie in zweiter Instanz S. 9 des Schriftsatzes vom :7- März 1965 dagegen Stellung genommen. Der Senat ist bei dieser ungeklärten Lage nicht befugt, der Klägerin mehr als die ihr gemäß den § 288 BGB, § 352 HGB zustehenden 5 $ zuzusprechen.
2.) Auch die Frage, von wann ab die Zinspflicht läuft, steht noch offen.
Sicher ist allerdings, daß sich die Beklagte seit dem Zeitpunkt in Verzüge befand, zu dem sie die Abnahme, Mitwirkung bei Erstellung der Daten Und die Entrichtung der Vergütung endgültig verweigerte. Das hat sie mit Schriftsatz vom 8. Mai 1964 getan, der spätestens am 12. Mai “964 der Klägerin vorlag. Ihre Zinspflicht von diesem Tage an kann somit nicht bezweifelt werden.'
Dagegen ist ungeklärt, ob die Beklagte schon vorher die Gültigkeit dos Vertrags bestritten hat. Das muß der Tatrichtcr ermitteln. Gegebenenfalls könnte der Vorzug der Beklagten auch daraus bergeleitet werden, daß sie die Erstellung der Daten vor dem '2. Mai '964 i?£!2!^dh|af£ verweigert hat.
Soweit dor Senat in dor Sache erkannt hat, öinü der Beklagten die Kosten der ersten und dritten In0^ailtJ ■gemäß den §§ 9" und 92 ZPO auferlegt worden. Da nicht feototeht, oh die restlichen Zinsen zugesproeben werc.on hat der Senat die Kostentschoidung in diesem Umfange dem Berufungsgericht überlassen BCtH IM § 92 ZPO Nr. 7.
Glanzmann	Heimann-Trosien	Rietsehe 1
Bundesrichter Erbel hat seinen Urlaub angetreten und kann deshalb nicht unterschreiben
 Glanzmann
Meyer