BGH

Volltext der Entscheidung

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PUr das Nachschlagewerk»'
Pür die Amtliche Sammlung l ___ _______ __ __________________________________- ■ _ _
Gsaetz^	BGB	§§	320, 633
Bechtssatzs Beim Werkvertrag steht dem Besteller, der
 Beseitigung eines Mangels verlangen kann, gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers auch noch nach der Abnahme des Werks eiri Beietungsverweigerungsrecht nach
§ 320 BOB. zu-
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Aktenzeichens YII ZI 3^/57
Urteil des BGH vom 6» pebruar 195s - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
VII..ZR 39/57,
Verkündet
 am 6. Februar 1958
Woitscheok,
 Jus tizobersekretär als Urlcundsbearater der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes
 In dem 'Rechtsstreit
 handelnden Kaufmanns
 des unter der Firma Wilhelm Wilhelm	R(
Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und
 Revisionsklägers,
- .Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Firma Wilhelm RUBI» Baugeschäft, R( Kdi^straße^p,
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und
 Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollraäcbtigter? Rechtsanwalt Br.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsideiiten Glanzmann und der Bundesrich ter Scheffler, Rietschel, "Erbel und Meyer
 für Recht erkannt?
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oherlandesgerichts in "Düsseldorf vom 30* Hovember 1956 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist, mehr als 5000 DU zu zahlen.
In ’diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht curückverniesen,
 Von Recht8 wegen
 
Tatbestand,?
Im Jahre 1953 ließ der Beklagte auf seinem Grundstück in	ein	neues Fabrikgebäude errichten. Die
 Erd- und Maurerarbeiten wurden auf Grund eines Angebots, das mit einer Summe von 35 000 DM abschloß, von der Klägerin übernommen. Außerdem erhielt die Klägerin noch den Auftrag, auf Grund eines Angebots in Höhe von 815 DM Kanalisationsarbeiten vorzunehmen Hach Beendigung der Arbeiten stellte die Klägerin folgende Rechnung auf?
a)	vertragliche Arbeiten	34	567,36	DM
b)	zusätzliche Arbeiten	2	779,39	DM
c)	Kanalisationsarbeiten	2	252.96	DM .
Summe 39	599,71	DM
Auf diese Rechnung zahlte der Beklagte 22 000 DM und lieferte für 1 858,90 DE Bederwaren, Erzeugnisse seines Fabrikbetriebs, Hach einer Vereinbarung zwischen den Parteien sollte die Klägerin nämlich verpflichtet sein, 8 bis 10 «5 der Auftragesumme an Bederwaren in Gegenrechnung zu übernehmen. Den Rest ihrer Forderung (39 599,71 abzüg-r lieh 25 858,90 DM) hat die Klägerin eingeklagt mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung von 15 740,81 DM nebst-5 i» Zinsen seit dem 2, November 1955 zu verurteilen.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Klägerin zur Zahlung von 13 619 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 4. November 1955 zu verurteilen. Hierzu hat er vorgetragen, die Klägerin könne nur die in den Angeboten enthaltenen Beträge von 35 000 + 815 DM = 35 815 DM verlangen? davon seien die bezahlten 22 000 IM sowie 3-581,50 DM (10 # von 35 815 DM) für abgenommene und noch abzunehmende Bederwaren
 
abzusetzen, so daß nur noch eine Restforderung von
10	233,50 DM verbleibe. Demgegenüber habe der Beklagte aber eine Schadensersatzforderung an die Klägerin, weil diese entgegen ihrer Zusicherung die Kellerfenster nicht einbruchsicher hergcstellt habe, infolgedessen sei ihm bei einem Einbruchdiebstahl ein Schaden von 23 852 5 50 DM entstanden, mit dem er in Höhe von 10 233,50 DM gegen die Forderung der Klägerin aufrechne5 den Rest in Höhe von
13 619 DM mache er im Wege der widerklage geltend. Außerdem hat der Beklagte noch vorgetragen, die Klägerin habe gewisse ihr obliegende Leistungen noch nicht erbracht5 die entsprechenden Beträge müßten von der Rechnung abga-setst werden.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 14 734,51 D$ stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er hat in der Berufungsinstanz noch vorgetragen, die Arbeiten der Klägerin seien mangelhaft, es hätten sich in der Zwischenzeit überr.ll Risse am Bau gezeigt, die darauf suriiek-zuführen seien, daß infolge falscher statischer Berechnung das Gebäude nicht genügend gegen yden Wind versteift worden sei. Deshalb und auch aus anderen Gründen stehe der Klägerin kein Werklohnanspruch mehr zu. Den aus dem Einbruchdiebstahl entstandenen Schadensersatzanspruch hat der Beklagte in der Berufungsinstanz auf den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 13 619 D?T beschränkt.
Das Oberlandesgericht hat der Klage in Höhe von
11	522,11 Hä stattgegeben und die Berufung im übrigen zurückgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt, soweit er verurteilt worden ist, an die Klägerin mehr
 
als 5 000 DM nebst 5 cß> Zinsen seit dem 2< November 1953 su zahlenv In diesem Umfang beantragt er Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Ent sehe idungsgründei
1) Das Berufungsgericht hat folgende Berechnung aufgestellt g
vertragliche Arbeiten	34 567,36 DM
zusätzliche Arbeiten	2 779,59 DM
Kanalisationsarbeiten	2 022,56 DM
Summe	59 359,3'. DK
Abzug für Schäden 1 490 DK (Riß-bildungen) -t 1 492 DK (verschiedene Schäden;	2 982,— DK
Zahlungen 22 000,-	36 387,31 DK
gelieferte und noch abzunehmende Lederwaren 2 865 ?-	24 865,— DM
Urteilssuinme	11 522,31 DK
Die mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzforderung wegen des Einbruchdiebstahls hat es abgewiesen.
2) Die Revision erhebt, wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt wurde, gegen die Abrechnung des Berufungsgerichts nur noch insoweit Eimvende, als das Berufungsgericht wegen der Rißbildungen an dem Gebäude einen Schadensbetrag von nur 1 490 DK bewilligt hat. Im Streit steht also nur noch, ob und inwieweit der Beklagte berechtigt ist, wegen der von ihm beanstandeten Bißbildungen die Zahlung weiterer 6 522,31 DK su verweigern-
 
5) Hierzu hat das Berufungsgericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Kalveram festgestellt, daß das Gebäude nicht genügend gegen den Wind versteift ist und daß darauf die zahlreicheni.von der Beklagten beanstandeten Rißbildungen zurückzufühlen sind Dieser Feh-ler liege, so führt das Berufungsgericht aus- an der statischen Berechnung, für die die Klägerin verantwortlich sei» Die Klägerin sei deshalb dem Beklagten zu dem Schadensersatz verpflichtet» Der Schaden» den der Beklagte erlitten habe, bestehe aber nicht darin, daß er nunmehr eine Konstruktion anbringen müsse, die das Gebäude versteife§ denn diese Kosten wären ihm auch bei richtiger statischer Berechnung entstanden- Geschädigt sei der Beklagte nur um die Mehrkosten, die durch den verspäteten Einbau dieser Konstruktion entständen» Diese Kosten veranschlagt das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen auf insgesamt 1 490 DM5 in dieser Höhe könne der Beklagte mit einer Schadensersatzforderung aufrechnen..
4) Hiergegen wenden sich die Angriffe der Revision-
a)	Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe keine Feststellung getroffen, ob das Gebäude überhaupt abgenommen worden sei,und leugnet deshalb die Fälligkeit der Forderung» Diese Rüge ist nicht begründet. Der Beklagte ist nach seinem eigenen Vortrag spätestens am 1- November 1953 in das Gebäude eingezogen5 er hat auch; abgesehen von den gelieferten Waren, bereits Zahlung in Höhe von 22 000 DK geleistet. In diesem Verhalten des Beklagten ist nach Lage des Falles eine Abnahme des Gebäudes und der Arbeit der Klägerin zu sehen. Der Beklagte hat auch nichts dafür vorgetragen, daß er trotz des 'Einzugs 111 das Gebäude sich die endgültige Abnahme noch Vorbehalten habe. Die geringfügigen .Beanstandungen, die der
 
Beklagte in der ersten Instanz geltend gemacht hatte, sind inzwischen behoben worden und nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits. Unter diesen Umständen hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung, die Abnahme des Gebäudes ausdrücklich festzustellen.
b)	Die Revision macht weiter geltend, zugunsten des Beklagten komme nach dem Gesetz nicht nur der vom Berufungsgericht angenommene Schadensersatzanspruch in Betracht$ es könnten ihm noch weiterreichende Rechtsbehelfe zustehen-Das Berufungsurteil enthalte nicht die zur Beurteilung dieser Frage notwendigen Feststellungen.
Biese Rüge ist begründet.
aa) Schon die Annahme, daß dem Beklagten wegen der Hangei des Werkes ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehe, wird von den Feststellungen des Urteils nicht getragen. Die von dem Beklagten beanstandeten Mängel beruhen zwar auf einem von der Klägerin zu vertretenden Umstand, so daß insoweit die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB gegeben wären. Bieser Anspruch kann aber erst geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen des § 634 BGB erfüllt sind. Bazu gehört, daß der Unternehmer trotz Frists et zung-: keine Nachbesserung vorgenommen hat oder daß die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder von dem Unternehmer verweigert wird oder daß die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf (Wandlung, Minderung oder) Schadensersatz durch ein besonderes.Interesse des Bestellers gerechtfertigt wird (RGZ 56, 81). Bin Gleiches würde auch nach §13 der Verdingungsordnung für Bauleietungen Teil B (VOB) gelten, falls deren Anwendung von den Parteien vereinbart worden sein sollte (Hereth-Ludwig-Naschold, Anm. 293 zu § 13)-
 
Hierzu hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit-Recht bemängelt, keine Feststellungen getroffen. Der Beklagte hat nicht behauptet, daß er die Klägerin unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert hat oder daß er ein besonderes Interesse an der sofortigen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs habe- Hs fehlt auch an einer Feststellung, daß die Beseitigung des Mangels unmöglich ist« im Gegenteils der Sachverständige gibt in seinem Gutachten die Mittel und Wege zur Beseitigung an, Ebenso fehlt es auch an einer Feststellung darüber, daß die Klägerin die Nachbesserung verweigert hat, 2wor kann ein Bescreiten des Mangels im Prozeß als eine Weigerung aufgefaßt werden und eine Fristsetzung möglicherweise entbehrlich machen (RG3 64, 2945 RG Warn 1919 Wr, 159)
Die Klägerin hat aber das Vorhandensein der beanstandeten Mängel nicht bestritten, sondern nur ihre Verantwortlichkeit hierfür in Abrede gestellt, sie hat aber auch insoweit noch keine endgültige Stellung eingenommen, sondern lediglich eine ßrgänzung des Gutachtens de„s Sachverständigen beantragt. Nachdem diese eingegangen war, hat sich die Klägerin nicht mehr geäußert. Aus dem Verhalten der Klägerin im Rechtsstreit kann daher noch nicht ohne
\Veitere Feststellungen auf eine Weigerung, die erforderliche Nachbesserung vorzunehmen, geschlossen werden. Umgekehrt kann in Ermangelung irgendwelcher Feststellungen aber auch noch nicht gesagt werden, daß die Klägerin bereit ist, die erforderlichen Nachbesserungen vorzunehmen
 bb) Nun ist allerdings der Beklagte, der allein das Urteil angegriffen hat, nicht schon dadurch beschwert, daß , ihm das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch zugebilligt hat, ohne dessen gesetzliche Voraussetzungen daroulegen. Dem Tatbestand des Urteils ist jedoch nicht
 
zu entnehmen; daß der Beklagte überhaupt eine Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt hat» Bei dieser Sachlage mußte das Berufungsgericht prüfen» ob dem Beklagten nicht das Hecht zustand, die Zahlung des eingeklagten Werklohns überhaupt bis auf weiteres zu
 verweigern. Bas ist	der	Fall, solange er nach §
♦
633 Abs. 2 BGB verlangen kann, daß die Klägerin die Mängel des Bauwerks beseitigt. Es hätte deshalb, wie die Revision zutreffend rügt, geprüft werden müssen, ob in dem Vorbringen des Beklagten die Erhebung dieser ihm nach-§ 320 BGB zustehenden Einrede enthalten war und ob deren rechtliche Voraussetzungen gegeben waren, In diesem Falle hätte der Beklagte zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Nachbesserung der beanstandeten Mängel verurteilt werden können (§ 322 BGB).
Einem Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten nach § 320 BGB stehen die Sondervorschriften über die Gewährleistung beim Werkvertrag nicht entgegen. Denn das Gesetz eröffnet die eigentlichen Gewährleistungsansprüche (auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz) erst in zweiter Linie; zunächst gibt es - anders als beim Kauf - dem Besteller den Anspruch auf Beseitigung der Mängel (§§ 633 bis 635 BGB). Dieser Anspruch ist ein echter Erfüllungsanspruch er entspricht dem Anspruch des Bestellers auf “Herstellung des versprochenen ?/erkes« (§ 632 Abs. 1 BGB). Das gilt auch dann, wenn das Werk schon abgenommen worden ist. Freilich besteht dann der Anspruch auf “Herstellung des Volkes” nicht mehr schlechthin; der Anspruch hat sich vielmehr auf das abgenommene konkrete Werk in der Weise beschränkt, daß der Unternehmer dessen Mängel abzustellen hat. Dahin geht .nunmehr.der Erfüllungsanspruch des Bestellers; deshalb darf er, bis diesem Anspruch Genüge getan, d« h. der Mangel beseitigt ist, nach § 320 BGB seinerseits die Erfüllung.:
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d* h. die Zahlung des Werklohns verweigern (vgl. hierzu Korintenberg, Erfüllung und Gewährleistung beim Werkvertrag 8* 176-187? Staudinger BGB 10. Aufl. Anm. 7 zu § 653 BGB? Soergel BGB 8. Auf 1. Anm. 7 zu § 633 BGB, OLG Hamburg in OLG 34, 35)«
Bach § 320 *Abs. 2 BGB kann freilich, wenn der Unternehmer teilweise geleistet hat, der Besteller die Gegenleistung insoweit nicht verweigern, als die Verweigerung gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Hier hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Mangel des Bauwerkes dem Beklagten nur bis zu einem Betrage von 1 490 DM zu dem Schaden gereicht. Auf die von der Revision hiergegen vorgetragenen Bedenken braucht nicht eingegangen zu werden. Denn es kann nicht gesagt werden, daß die Präge, inwieweit die Erhebung der Einrede aus § 320 BGB mit Treu und Glauben vereinbar sei, sich mit der Präge decke, inwieweit der Mangel des Werkes den Besteller schädige. Die Einrede soll vor allem als Druckmittel auf den Unternehmer wirken, seiner Pflicht zur Herstellung eines mangelfreien Werkes nachzukcmmen. Hier kommt hinzu, daß der Beklagte von der Gesamtforderung der 'Klägerin von etwa 56 000.- DM fast 30 000j- DM befriedigt hat. Das Revisionsgericht kann deshalb keineswegs annehmen, daß eine Leistungsverweigerung hinsichtlich des ganzen noch ausstehenden Betrags von vornherein gegen Treu und Glauben verstoße. Dem steht auch nicht entgegen, daß sich die Klägerin nach dem Urteil des Oberlandesgerichts wegen der Kachbesserungskosten bereits 1 490 DM als Schadensersatz hat anrechnen lassen müssen. Da die Klägerin keine AnschlußreviBion eingelegt hat, muß das Urteil allerdings insofern hingenoramen werden. Der Beklagte darf dadurch aber nicht in der Weise belastet werden, daß
 
ihm infolgedessen ein etwaiger Nachbesserungsanspruch gegen die Klägerin und ein sich daraus ergebendes Beistunge-verweigorungsreoht abgeschnitten werden. Dartiber, wie der der Klägerin bereits aberkannte Betrag von 1 490 DM im Falle einer späteren Nachbesserung oder eines später noch geltend gemachten Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen wäre, braucht hier nicht befunden zu werden.
c)	Der Beklagte hat in der Revision noch geltend gemacht, daß das Haus auch nach einer etwaigen Nachbesserung noch — einen Minderwert aufweisen werde. Die sich möglicherweise hieraus ergebenden Rechte sind aber erst in der Revisionsinstanz geltend gemacht worden. 73s kann deshalb nicht darauf eingegangen werden. Der Schriftsatz des Beklagten vom 6., November 1956, auf den sich die Revision bezieht, ist erst nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingereicht worden und kann daher nicht berücksichtigt werden. Zwar weist der Beklagte sm Eingang dieses Schriftsatzes darauf hin, er mache nur aktenkundig, was er in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen habe. Das genügt aber nicht, um den Inhalt dieses Schriftsatzes als Proseßatoff berücksichtigen zu können, denn dieser angebliche Vortrag ist weder im Protokoll noch im Urteil aufgenommen worden., 3ine Berichtigung (Ergänzung) des Tatbestands in dieser Richtung hat der Beklagte nicht beantragt..
5) Nach dem oben unter 4 b) Dargelegten kann das ange-fochtene Urteil, soweit es noch zur Beurteilung durch das Revisionsgericht steht, mit der bisher gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden. 33s ist in diesem Umfang und hinsichtlich der Kostenentscheidung aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht suriiekzuverweisen, das noch die erforderlichen
 PestStellungen zu treffen haben wird, ob die Voraussetzungen für einen Ncchbesserungsanspruch uhd ein sich daraus ergebendes Leistungsverweigerungsrecht oder für einen Schadensersatzanspruch -des Beklagten gegeben sind- Auf das weitere Vorbringen der Revision braucht unter diesen Umständen nicht mehr eiqgegangen zu werden«
Ulansmann Scheffler Hietsohel Erbel Meyer