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BGH · VII ZR 37/76

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 37/76

Eine vorbehaltlose Annahme der SchlußZahlung liegt nicht vor, wenn in Zeitpunkt der Schlußzahlung die Mehrforderung bereits gerichtlich anhängig ist. Der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die nündliche Verhandlung von 20* Dezenber 1976 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt und die Richter Dr. Girisch, Meise, Dr. Recken und Obenhaus für Recht erkannt: Die Klägerin erteilte der Beklagten darüber eine Rechnung von 13« August 1973 (für Innenarbeiten) über 11.536,91 DM und drei Rechnungen von 10. Mit Schreiben von 9« November 1973 hat sie die nit ihren Prüfungsvernerken versehenen Rechnungen der Klägerin an diese zurückgeschickt und erklärt, die Restforderung aus der Rechnung von 13« August 1973 sei verjährt, die Forderungen aus den drei Rechnungen vom 10. Vegen der Restforderung aus der Rechnung von 15* August 1973 hat sie sich auf Verjährung berufen, weil die Innenarbeiten sämtlich bereits in Jahre 1970 beendet worden seien. Das Landgericht hat der Klägerin auf die drei Rechnungen von 10« September 1973 insgesamt 2. Der zur Vermeidung dieses Ausschlusses erforderliche Vorbehalt bei oder in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Schlußzahlung sei nicht dadurch entbehrlich, daß die Klägerin bereits vor Schlußzahlung und vor Rechnungsprüfung die bei Erteilung der Schlußrechnungen verlangte Vergütung durch den Zahlungsbefehl vom 3* November 1973 geltend gemacht habe. Die Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, Bait der Überweisung der 3.666,97 DM in Januar 1974 Schlußzah-lung in Sinne von § 16 Nr* 2 VOB/B (1932) geleistet* a) Eine Schlußzahlung liegt nach erteilter Schlußrechnung vor, wenn der Auftraggeber bei der Zahlung klar erkennbar nacht, daß er danit seine nach seiner Auffassung noch bestehende (Rest-)Schuld tilgen und darüber hinaus nichts mehr zahlen will* Ob eine Zahlung als Schlußzahlung gelten soll, bestimmt somit der Auftraggeber, der dies gegenüber den Auftragnehmer zun Ausdruck bringen muß (vgl* BGH NJV 1965, 536; 1970, 706; 1972, 51; Urteil von 13. b) Eine für die Klägerin klar erkennbare Bestinnung als Schlußzahlung für alle Leistungen der Klägerin beim Bauvorhaben der Beklagten traf die Beklagte hier mit ihren Vermerk auf den Überweisungsträger, indem sie darin die Zahlung ausdrücklich als "Schluß-Zahlung” bezeichnete, auf das Bauvorhaben der Beklagten ("Betr*: BV GUHHHHStr* B") Bezug nahm und die einzelnen Beträge angab, die sie bereits in ihren Schreiben von 9. Die Klägerin hat außergerichtlich weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erklärt, daß sie auf Bezahlung der vollen Vergütung bestehe. Es kommt daher darauf an, ob das von der Klägerin vor Rechnungsprüfung und Schlußzahlung eingeleitete Hahnverfahren den Vorbehalt entbehrlich nachte. August 1973 (Schäfer/Finnern Z 2.310 Bl. 32 ff, nit zustinnender Annerkung von Hochstein aaO Bl. 37) die Einrede vorbehaltlos angenonnener Schlußzahlung (§ 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B) dann für unzulässig angesehen, wenn der Auftragnehmer in Zeitpunkt der Schlußzahlung bereits Zahlungsklage eingereicht hatte. Dabei wird auch darüber gestritten, ob die Entscheidung BGHZ 62, 328 vergleichbar ist, nach der es eines Vorbehalts, die Vertragsstrafe zu verlangen (§ 341 Abs.3 BGB), bei der Annahne der Leistung dann nicht bedarf, wenn in diesen Zeitpunkt der Anspruch in Prozeßweg verfolgt wird. b) Der Senat ist der Auffassung, daß nach Sinn und Zweck des § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) eine vor- Dasselbe Ziel ist aber auch dann erreicht, wenn der Auftragnehmer seine Forderung in Zeitpunkt der Schlußzahlung bereits gerichtlich geltend genacht hat. lungsbefehl stehe es für den Schuldner noch keineswegs fest, wie sich der Gläubiger auf die spätere -nach Zustellung des Zahlungsbefehls geleistete -Schlußzahlung verhalten werde und ob er nur deswegen, weil er seine Forderung bereits im Mahnverfahren anhängig gemacht habe, an dieser Forderung in der die Schluß Zahlung übersteigenden ursprünglichen Höhe unabänderlich festhalten werde. Sie verkennen, daß ein Zahlungsbefehl nicht nur eine besonders eindringliche Mahnung darstellt, sondern in seiner Bedeutung - durch die Inanspruchnahme des Gerichts zur Durchsetziing der Forderung - ein erheblich größeres Gewicht hat und in einigen Auswirkungen der Klageerhebung gleichsteht, so z. Daß bei einem durch Klageerhebung rechtshängigen Anspruch eine Vorbehaltserklärung nicht erforderlich ist, nimmt anscheinend auch das Berufungsgericht an. Der Schuldner kann nicht annehmen, die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs durch Zahlungsbefehl sei vom Gläubiger weniger ernst gemeint, als wenn der Gläubiger Klage erhebt. d) Im Zeitpunkt der Schlußzahlung war hier auch noch der Teil der in Rechnung gestellten Vergütung anhängig, den die Beklagte bestritten und mit der zwischenzeitlichen Schlußzahlung nicht getilt hatte. e) Es kann dahinstehen, ob und inwieweit auch bei gerichtlicher Geltendmachung des Vergütungsanspruchs § 16 Nr. 2 Abs.3 VOB/B (1932) eingreift, wonach der Vorbehalt hinfällig wird, wenn nicht innerhalb von 12 Werktagen nach Annahme der Schlußzahlung eine prüfungsfähige Rechnung über die vorbehaltene Forderung eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird. Biner Begründung des Vorbehalts bedarf es nämlich entgegen der Ansicht der Revisionsbeklagten, dann nicht, wenn eine auch die Mehrforderungen enthaltende prüfungsfähige Rechnung bereits erteilt ist (vgl. Bedeutung (als Forderung aus einem Einzelvertrag über die Innenarbeiten) haben sollte, gemäß § 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (1932) nicht schon mit der Abnahme der Bauleistung, sondern erst nach Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung, spätestens zwei Monate nach deren Einreichung, fällig geworden ist.

Zitierte Normen: § 16 VOBB § 341 BGB § 16 VOBB § 209 BGB
ZeitpunktForderungRechnungVorbehaltVOB/BBerufungsgerichtSchlußzahlungKlägerin

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Ja BGHZ: ___________Ja
VOB/B (1952) § 16 Nr. 2 Abs. 2
Eine vorbehaltlose Annahme der SchlußZahlung liegt nicht vor, wenn in Zeitpunkt der Schlußzahlung die Mehrforderung bereits gerichtlich anhängig ist. Dazu genügt die Anhängigkeit in Mahnverfahren.
BGH, ürt. v. 20. Dezenber 1976 - VII ZR 37/76 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
L
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 37/76	URTEIL	Verkündet	am
20« Dezember 1976 Blust
 Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma C. ¥•	Bauten-	und Eisenschutz KG,
vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Hermann FflHHK 4HH^Ruhr, ZflBveg
 Klägerin, Berufungsklägerin, Anschlußberufungsbeklagte and Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dar*
gegen
 Frau Elke
 fcuhr.
Straße 0,
Beklagte, Berufungsbeklagte, Anschlußberufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
IK
2 -
Der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die nündliche Verhandlung von 20* Dezenber 1976 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt und die Richter Dr. Girisch, Meise, Dr. Recken und Obenhaus
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf von 27. Januar 1976 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Klägerin führte in den Jahren 1970/71 in
 StraSe Anstreicherarbeiten aus. Die Geltung der VOB/B (1952) war vereinbart. Die Klägerin erteilte der Beklagten darüber eine Rechnung von 13« August 1973 (für Innenarbeiten) über 11.536,91 DM und drei Rechnungen von 10. Septenber 1973 (für AuBen- sowie Renovierungsarbeiten) über 5.409»35 DM, 486,16 DM und 475,72 DM. Unter Anrechnung einer Abschlagszahlung von 8.300 DM auf die Rechnung von 15* August 1973 verlangte sie nit Anwaltsschreiben von 10. Septenber 1973
Von Rechts wegen
 Tatbestand
und an Haus der Beklagten in
 Ruhr,
 
unter Androhung der Klageerhebung kurzfristige Zahlung von 3*036,91 DH Rest der Rechnung von 13* August 1973 9 sowie der Beträge der drei Rechnungen von 10. Septenber 1973*
Uber den Gesamtbetrag von 9*408,64 DM nebst Zinsen hat sie der Beklagten an 7« November 1973 einen Zahlungsbefehl zustellen lassen. Die Beklagte hat Viderspruch erhoben. Mit Schreiben von 9« November 1973 hat sie die nit ihren Prüfungsvernerken versehenen Rechnungen der Klägerin an diese zurückgeschickt und erklärt, die Restforderung aus der Rechnung von 13« August 1973 sei verjährt, die Forderungen aus den drei Rechnungen vom 10. September 1973 seien nur in Höhe von 2.984,15 DM, 368,45 DM und 314,37 DM berechtigt. Den sich daraus ergebenden Gesamtbetrag von 3*666,97 DM hat sie am 14. Januar 1974 an die Klägerin überwiesen. Auf dem Uberweisungsträger ist vermerkt: "Betr.: BY G^HHHIB Str. - Schlußzahlung - •••”• Darunter sind die von ihr gekürzten Beträge der drei Rechnungen von 10. Septenber 1973 auf geführt.
Die Parteien haben den Rechtsstreit in Höhe von 3*666,97 DM in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat beantragt, die restliche Klage abzuweisen, weil die Klägerin die Schlußzahlung vorbehaltlos angenonnen habe. Vegen der Restforderung aus der Rechnung von 15* August 1973 hat sie sich auf Verjährung berufen, weil die Innenarbeiten sämtlich bereits in Jahre 1970 beendet worden seien. Schließlich hat sie die Forderungen auch der Höhe nach bestritten.
Das Landgericht hat der Klägerin auf die drei Rechnungen von 10« September 1973 insgesamt 2. 143,72 DM nebst Zinsen zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die An-schluBberufung der Beklagten die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch in Höhe von 3*230,63 DM nebst Zinsen weiter, nämlich in Höhe der vom Landgericht zuerkannten 2.143,72 DM sowie von 3*086,91 DM /richtig: 3.0^6,91 DM7 aus der Rechnung vom 13* August 1973.
Bntsch* idtmflggründe
I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe durch die Banküberweisung im Januar 1974 Schlußzahlung geleistet. Die Klägerin habe die Schlußzahlung vorbehaltlos angenommen und sei deshalb gemäß § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1932) mit der streitigen Restforderung ausgeschlossen. Der zur Vermeidung dieses Ausschlusses erforderliche Vorbehalt bei oder in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Schlußzahlung sei nicht dadurch entbehrlich, daß die Klägerin bereits vor Schlußzahlung und vor Rechnungsprüfung die bei Erteilung der Schlußrechnungen verlangte Vergütung durch den Zahlungsbefehl vom 3* November 1973 geltend gemacht habe.
 
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsirrtun*
1.	Die Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, Bait der Überweisung der 3.666,97 DM in Januar 1974 Schlußzah-lung in Sinne von § 16 Nr* 2 VOB/B (1932) geleistet*
a)	Eine Schlußzahlung liegt nach erteilter Schlußrechnung vor, wenn der Auftraggeber bei der Zahlung klar erkennbar nacht, daß er danit seine nach seiner Auffassung noch bestehende (Rest-)Schuld tilgen und darüber hinaus nichts mehr zahlen will* Ob eine Zahlung als Schlußzahlung gelten soll, bestimmt somit der Auftraggeber, der dies gegenüber den Auftragnehmer zun Ausdruck bringen muß (vgl* BGH NJV 1965, 536; 1970, 706; 1972, 51; Urteil von 13. Februar 1975 - VII ZR 120/74 - BauR 1975, 282).
b)	Eine für die Klägerin klar erkennbare Bestinnung als Schlußzahlung für alle Leistungen der Klägerin beim Bauvorhaben der Beklagten traf die Beklagte hier mit ihren Vermerk auf den Überweisungsträger, indem sie darin die Zahlung ausdrücklich als "Schluß-Zahlung” bezeichnete, auf das Bauvorhaben der Beklagten ("Betr*: BV GUHHHHStr* B") Bezug nahm und die einzelnen Beträge angab, die sie bereits in ihren Schreiben von 9. November 1973 als Restschulden bezeichnet hatte*
Diese von Berufungsgericht getroffene Auslegung läßt keinen Rechtsfehler erkennen* Es durfte auch für unerheblich ansehen, daß die Beklagte in den Vermerk
 die Rechnung vom 15. August 1973 nicht erwähnte; denn auf diese Rechnung wollte sie nichts mehr bezahlen.
2.	Die Klägerin hat außergerichtlich weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erklärt, daß sie auf Bezahlung der vollen Vergütung bestehe.
Es kommt daher darauf an, ob das von der Klägerin vor Rechnungsprüfung und Schlußzahlung eingeleitete Hahnverfahren den Vorbehalt entbehrlich nachte. Das ist zu bejahen.
a)	Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage bisher nicht Stellung genonnen. Das Oberlandesgericht Hann hat in der Entscheidung von 31. August 1973 (Schäfer/Finnern Z 2.310 Bl. 32 ff, nit zustinnender Annerkung von Hochstein aaO Bl. 37) die Einrede vorbehaltlos angenonnener Schlußzahlung (§ 16 Nr. 2
 Abs. 2 VOB/B) dann für unzulässig angesehen, wenn der Auftragnehmer in Zeitpunkt der Schlußzahlung bereits Zahlungsklage eingereicht hatte. Diese Entscheidung hat in Schrifttum Zustimmung (vgl. Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 1976, Rn. 365 a.E.; Kaiser, BauR 1976, 232, 236), aber auch Ablehnung (Jagenburg, NJV 1975, 2041, 2043; derselbe, BauR 1975> 356, 357) gefunden. Dabei wird auch darüber gestritten, ob die Entscheidung BGHZ 62, 328 vergleichbar ist, nach der es eines Vorbehalts, die Vertragsstrafe zu verlangen (§ 341 Abs. 3 BGB), bei der Annahne der Leistung dann nicht bedarf, wenn in diesen Zeitpunkt der Anspruch in Prozeßweg verfolgt wird.
b)	Der Senat ist der Auffassung, daß nach Sinn und Zweck des § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) eine vor-
 
behalt lose Annahme der Schlußzahlung dann nicht vorliegt, wenn in Zeitpunkt der Schlußzahlung der Anspruch bereits gerichtlich anhängig ist. Dazu genügt die Anhängigkeit in Mahnverfahren.
Die genannte Bestinnung soll schnell Klarheit und Rechtsfrieden schaffen. Das kann nieht nehr erreicht werden, wenn der Auftragnehmer den Vergütungsanspruch bereits gerichtlich geltend gemacht hat. Der Vorbehalt stellt klar, daß der Auftragnehmer auch nach der Schlußzahlung seine Mehrforderung weiterhin verfolgen und sie notfalls gerichtlich geltend nachen will. Dasselbe Ziel ist aber auch dann erreicht, wenn der Auftragnehmer seine Forderung in Zeitpunkt der Schlußzahlung bereits gerichtlich geltend genacht hat. Ein Vorbehalt ist dann nicht nehr nötig. Die gerichtliche Geltendmachung ist nämlich die stärkste Verwirklichung eines Vorbehalts.
c)	Eine gerichtliche Geltendnachung in diesen Sinne ist auch dann gegeben, wenn das Verfahren auf Grund eines Zahlungsbefehls bei Gericht anhängig ist. Die Anhängigkeit nimmt einer in dieser Zeit geleisteten Schlußzahlung die in § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (1932) vorgesehene Präklusionswirkung. Es ist also nicht so, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, daß der vor der Schlußzahlung erlassene Zahlungsbefehl im Zeitpunkt der Schlußzahlung einen Vorbehalt nicht mehr ersetzen könnte.
Das Berufungsgericht meint allerdings, die Geltendmachung im Mahnverfahren reiche auch aus einem
 weiteren Grunde als Vorbehalt nicht aus. Mit dem Zah-
od?
 
lungsbefehl stehe es für den Schuldner noch keineswegs fest, wie sich der Gläubiger auf die spätere -nach Zustellung des Zahlungsbefehls geleistete -Schlußzahlung verhalten werde und ob er nur deswegen, weil er seine Forderung bereits im Mahnverfahren anhängig gemacht habe, an dieser Forderung in der die Schluß Zahlung übersteigenden ursprünglichen Höhe unabänderlich festhalten werde.
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Sie verkennen, daß ein Zahlungsbefehl nicht nur eine besonders eindringliche Mahnung darstellt, sondern in seiner Bedeutung - durch die Inanspruchnahme des Gerichts zur Durchsetziing der Forderung - ein erheblich größeres Gewicht hat und in einigen Auswirkungen der Klageerhebung gleichsteht, so z. B. für die Unterbrechung der Verjährung (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Daß bei einem durch Klageerhebung rechtshängigen Anspruch eine Vorbehaltserklärung nicht erforderlich ist, nimmt anscheinend auch das Berufungsgericht an. Dann kann aber verständigerweise der Zustellung eines Zahlungsbefehls keine geringere Wirkung beigenessen werden.
Der Schuldner kann nicht annehmen, die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs durch Zahlungsbefehl sei vom Gläubiger weniger ernst gemeint, als wenn der Gläubiger Klage erhebt. Denn das Zahlungsbefehlsverfahren geht in den Fällen, in denen der Schuldner Widerspruch erhebt, ins normale Prozeßverfahren über.
Im Interesse der Rechtsklarheit ist hier eine gewisse Schematisierung geboten, welcher Zeitpunkt maßgebend sein soll. Das ist sinnvollerweise der Zeitpunkt der Klagezustellung bzw. der Zustellung des Zahlungsbefehls; denn in diesem Zeitpunkt erfährt der Schuldner, daß
 
der Gläubiger nunmehr seine Forderung gerichtlich durchsetzen will*
d)	Im Zeitpunkt der Schlußzahlung war hier auch noch der Teil der in Rechnung gestellten Vergütung anhängig, den die Beklagte bestritten und mit der zwischenzeitlichen Schlußzahlung nicht getilt hatte. Daher war ein Vorbehalt im Zeitpunkt der Schlußrechnung entbehrlich.
e)	Es kann dahinstehen, ob und inwieweit auch bei gerichtlicher Geltendmachung des Vergütungsanspruchs § 16 Nr. 2 Abs. 3 VOB/B (1932) eingreift, wonach der Vorbehalt hinfällig wird, wenn nicht innerhalb von 12 Werktagen nach Annahme der Schlußzahlung eine prüfungsfähige Rechnung über die vorbehaltene Forderung eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird. Biner Begründung des Vorbehalts bedarf es nämlich entgegen der Ansicht der Revisionsbeklagten, dann nicht, wenn eine auch die Mehrforderungen enthaltende prüfungsfähige Rechnung bereits erteilt ist (vgl. BGH NJW 1963, 336). Das ist hier der Fall. Die geltendgemachten Mehrforderungen sind in den Rechnungen vom
13* August 1973 und 10. September 1973 aufgeführt.
Die Prüfungsfähigkeit dieser von der Beklagten geprüften Rechnungen steht nicht in Frage.
3.	Die Beklagte hat, soweit die Klägerin aus der Rechnung vom 13* August 1973 noch 3*086,91 DM /richtig: 3.036,91 DM7 verlangt, die Einrede der Verjährung erhoben. Auch das führt nicht dazu, das ange-fochtene Urteil in diesem Umfange aufrecht zu erhalten. Die Einrede ist nicht begründet. Die Beklagte übersieht, daß diese Forderung, auch wenn sie selbständige
ZS
 
Bedeutung (als Forderung aus einem Einzelvertrag über die Innenarbeiten) haben sollte, gemäß § 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (1932) nicht schon mit der Abnahme der Bauleistung, sondern erst nach Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung, spätestens zwei Monate nach deren Einreichung, fällig geworden ist. Die Verjährung hätte daher erst mit dem Ende des Jahres 1973 beginnen können (§§ 197 Abs. 1 Nr. 1, 201 BGB; vgl. u. a. BGHZ 33, 222, 223). Die Restforderung war aber zu dieser Zeit durch Zustellung des Zahlungsbefehls bereits anhängig und wurde kurze Zelt nach Verweisung des Rechtsstreits ans Landgericht bei diesem rechtshängig. Sie konnte daher nicht verjähren.
II.
Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin die bestrittenen Leistungen erbracht und zutreffend abgerechnet hat.
Vogt
 Recken
Girisch
 Obenhaus
Meise