d) Der Auftraggeber kann den Auftrag nach § 4 Nr. 7 auch ohne Fristsetzung entziehen, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder vom Auftragnehmer ernsthaft und endgültig verweigert wird, ferner dann, wenn der Auftragnehmei’ durch seine mangelhafte Arbeit das Vertrauen des Auftraggebers so erschüttert hat, daß diesem die Fortsetzung des Vertrags nicht zuzu demuten ist. Ein von ihr beauftragter Rechtsanwalt teilte dem Kläger mit Schreiben vom 26, Juli 1962 mit, die Beklagte lehne die Erfüllung des Vertrags ab und verlange Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil der Kläger ihr Vertrauen erschüttert habe und ihr nicht zuzu demuten sei, den Vertrag fortzusetzen. Sie hat Widerklage auf Feststellung erhoben, daß der Kläger verpflichtet sei, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr infolge der Mängel des vom Kläger errichteten Bauwerks, insbesondere auch durch den von ihr durchgeführten Abbruch desselben und aus Anlaß des Wiederaufbaus entstanden sei oder entstehen werde. Nach den Bestimmungen der VOB Teil B sind deshalb die Ansprüche zu beurteilen, welche die Beklagte: wegen mangelhafter Bauloistung dem Vergütungsanspruch des Klägers entgegensetzt und mit der V/idorklage verfolgt. Für das Berufungsgericht bestand jedoch kein Anlaß, von einer Abnahme in Sinne des § 13 VOB auszugehen und die Ansprüche der Beklagten nach diesex^ Vorschrift zu beurteileno Für eine solche Abnahme spricht nichts. Sie kommt grundsätzlich erst in Betracht, wenn das Werk fcrtigge-stellt ist, und bedeutet dann, daß der Auftraggeber die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annimmt <> Die Überlegung des Berufungsgerichts, ob die Beklagte "auf die sich aus § 13 VOB/B ergebenden Rechte beschränkt" sei, hat demnach keine Grundlage* Der Schadensersatzanspruch war nicht nach § 13 VOB zu beurteilen, weil es sich nicht um ein fertiggestelltes und abgenorame-nes Werk handelt. § 8 Nr* 3 VOB, zu beurteilen* Daß die Leistungen des Klägers mangelhaft und vertragswidrig waren, hat sich "schon während der Ausführung" (§ 4 Nr* 7 VOB) gezeigt* Der dort so umschriebene Zeitraum reicht bis zu dem Tage, an dem die Leistung abnahmereif fertiggestellt ist (vgl* Hereth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 213). 1») In dieser Zeit als mangelhaft oder vertragsv/id-rig erkannte Leistungen hat der Auftragnehmer durch mangelfreie zu ersetzen (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB)* Hat er den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen (§4 Nr* 7 Satz 2 VOB)* Beseitigt er den Mangel nicht, so kann der Auftraggeber nach Fristsetzung den Auftrag entziehen (kündigen); § 8 Nr* 3 Abs. 2 VOB regelt die dann bestehenden Ansprüche des Auftraggebers, unter ihnen einen Anspruch auf "Schadensersatz wegen Nichterfüllung", jegliche Zahlung zu verweigern und gegebenenfalls noch weiteren Schaden geltend zu machen (BGHZ 27> 215)» Auch im Pall des § 13 Nr, 7 Abs* 2 VOB kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats dem Auftraggeber ein Anspruch dieses Inhalts zustehen (Betrieb 1963, 1213; VersR 1964? Daß aber § 4 Nr, 7 Satz 2 einen solchen Anspruch nicht einräumt, geht daraus hervor, daß nur bei berechtigter Entziehung des Auftrags ein Anspruch auf Schadensersatz v/egen Nichterfüllung vorgesehen ist, und auch dann nur unter der Voraussetzung, daß die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung geführt haben, für den Auftraggeber kein Interesse mehr hat (§ 4 Nr, 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr, 3 Abs» 2 Satz 2 VOB), Diese Regelung wäre schwer erklärlich, wenn Schadensersatz wegen Nichterfüllung schon von § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB erfaßt würde, c) Das kann schon deshalb nicht zutreffen, weil in § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB zunächst an den Ersatz des Schadens gedacht ist, der bei weiterbestehendem Vertrag trotz der Mängelbeseitigung verbleibt. Die Vorschrift gewährt Schadenersatzansprüche auch, wenn der Auftrag entzogen v/ird (Hereth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 241); daß in diesem Pall Ansprüche auf Grund des § 4 Nr, 7 Satz 2 VOB bestehen bleiben, ergibt sich aus § 8 Nr, 3 Abs, 2 Satz 1 VOB (Hereth-ludwig-Nasehold § 8 Ez 87), d) Da § 4 Hr. 7 Satz 2 VOB grundsätzlich vollen Schadensersatz gewährt, ist cs denkbar, daß hieraus im Einzelfall ein Anspruch erwächst, der eich dem Umfang nach mit den Anspruch auf Schadensersatz wogen Nichterfüllung des ganzen Vertrags weitgehend deckt. So ist etwa bei einem völlig unbrauchbaren Bauwerk der Schaden möglicherweise nur dadurch aussugleichen, daß das Bauwerk abgerissen und neu gebaut wird; dann braucht der Auftragnehmer für die wertlose Leistung keine Vergütung zu zahlen. Es stellt nicht fest, daß die Beseitigung dieses Mangels unmöglich war, sondern nur, daß sie nach dem Vortrag des Klägers sehr erhebliche Kosten erfordert hätte» Die übrigen Mängel waren, jeweils für sich betrachtet, nicht allzu schwcrwiegend, wie das Berufungsgericht feststellt» Inwieweit sie behoben oder nicht behoben werden konnten, läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen» Es bemerkt nur in einem Nebensatz allgemein, die Beseitigung der Mängel ohne Abbruch des Gebäudes wäre nur zu dem Teil möglich gewesen» Seine Ausführungen zu den einzelnen Mängeln (Entscheidungsgründe unter 2 b bb) bis pp)) enthalten hierzu aber nichts» Nach dem Gutachten des Sachverständigen Szauer, auf das Berufungsurteil und Revision Bezug nehmen, waren jene v/eiteren Mängel fast ausnahmslos nachzubessern, und zwar mit verhältnismäßig geringen Kosten» Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang allenfalls der Mangel Nr» 25? f) Die Beklagte hat allerdings noch behauptet, die Beseitigung der Mängel würde mehr gekostet haben als ein völliger Neubau unter Abbruch des vom Kläger errichteten Bauwerks. g) Demnach steht, wenn die bisherigen Feststellungen zugrundegelcgt werden, nicht fest, daß die Beklagte auf Grund des § 4 Nr, 7 Satz 2 VOB einen Schadensersatzanspruch in dem vom Berufungsgericht bejahten Umfange hat, Eine dem § 4 Nr. 7 Satz 2 entsprechende Fristsetzung ist hier der Entziehung des Auftrags nicht vorausgegangen, wie das Berufungsgericht festotollt. 20 BU erörterten Vortrag des Klägers im Rechtsstreit» Wie dort erwähnt ist, hat der Kläger vorgetragen, er sei zu einer nur unter Aufwendung sehr erheblicher Kosten möglichen Beseitigung des Mangels - hier der Neuherstellung vertragsgemäßer Fundamente - nicht verpflichtet» Biese Stelle des Urteils bezieht sich auf Rechtsausführungen, die der Kläger unter Berufung auf das Schrifttum (Hereth-Ludv/ig-Naschold § 4 Ez 223, 225; Ingenstau-Korbion § 4 Rnndziff» 150) gemacht hat (vgl» S» 3 f des Schriftsatzes vom 13» Oktober 1965)» Nach der dort vertretenen Ansicht kann der Auftragnehmer auch im Rahmen der ihn nach § 4 Nrt 7 treffenden Pflicht eine Mängelbeseitigung - so wie nach § 633 Abs» 2 Satz 2 BGB und § 13 Nr» 6 VOB - verweigern, die einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde; dem Auftraggeber soll dann entsprechend § 13 Nr» 6 VOB ein Minderungsrecht zustehen; seiner Schadensersatzpflicht für zu ■vertretende Mängel entgeht er aber nicht (Hereth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 225)o Aus dieser Rechtaverteidigung im Prozeß ist nicht zu entnehmen, daß der Kläger die Beseitigung der Mängol der Fundamente verweigert hätte. bb) Außer bei Unmöglichkeit oder Verweigerung der Mängelbeseitigung kann unter Umständen eine Fristsetzung auch dann entbehrlich sein, wenn der Auftragnehmer durch seine mangelhafte Arbeit den Vertragszweck so gefährdet und das Vertrauen in vertragsgerechte Arbeit so ei*sehüt-tert hat, daß den Auftraggeber ein Festhalten am Vertrage auf keinen Pall zuzu demuton ist» Das Berufungsgericht sagt, die festgestellten Mängel ließen die Leistung des Klägers als ungewöhnlich schlecht erscheinen und zeugten von einem ungewöhnlich großen Mangel an Sorgfalt«, Es sei daher zu befürchten gewesen, daß auch seine künftigen Leistungen in erheblichem Maße Grund zu Beanstandungen geben würden«, Die Beklagte habe kein Vertrauen mehr in soine Leistungen haben können« Die Erreichung des Vertragszwecks sei in solchem Maße gefährdet gewesen, daß der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzu demuten gewesen sei« b) Damit ist aber noch nicht gesagt, daß sie berechtigt ist, dem Kläger für die bisher ausgeführten Arbeiten jede Vergütung zu verweigern und ferner die Abbrüchigsten sowie den Ersatz weiteren Schadens zu verlangen* Auch bei berechtigter Entziehung des Auftrags kann der Auftragnehmer grundsätzlich die Vergütung der bisher von ihm erbrachten Leistungen verlangen (vglo § 8 Nr, 3 Abs, 4 VOB)o Hieraus läßt sich ein Recht, den bereits ausgeführten Teil der Leistung zu beseitigen und die Zahlung einer Vergütung dafür abzulehnen, nicht herleiten. Ein derartiger Anspruch kann sich aber wie ausgeführt (oben II 2 d) schon aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB ergeben, wenn es zur Beseitigung des Mangels erforderlich ist, das bisher erstellte Bauwerk abzureissen» Schließlich kann nach § 8 Nr, 3 Satz 2 VOB der .Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat. Ob sie an einer Ausführung durchsden^Kläger kein Interesse mehr hatte, ist unerheblich; auf den Wegfall dieses Interesses kann es für § 8 Nr. 3 Satz 2 YOB deshalb nicht ankomnien, weil für den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung überhaupt Voraussetzung ist, daß dem Auftragnehmer der Auftrag entzogen v/orden ist. § 4 Nr. 7 und § 8 Nr. 3 VOB enthalten eine abschließende Regelung der Ansprüche auf Ersatz des Schadens aus Mängeln, die sich vor der Vollendung des Baues gezeigt haben (wenn der Bau nicht abgenommen worden ist). Es geht deshalb nicht an, mangelhafte Leistungen als positive Vertragsverletzung zu werten etwa mit der Folge, daß der Auftraggeber einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung erwirbt, ohne daß grundsätzlich, von den unter II 3 a erörterten Ausnahmen abgesehen, der in § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB vorge-
Nachschlogev/erks ja BGHZs ja 20&6 q1$ VOB Toil B §§ 4 ITr. 7? 8 Nr. 3, 12 Nr. 2, 13 a) Zur Wirkung einer Teilabnahme» b) Nach § 13 bestimmt sich die Haftung für Mängel, wenn die Go o ant 3.ei stung oder in sich abgeschlossene feile der Leistung ausgeführt und abgenomraen sind. Für Mängel einer nicht fertiggestellten Leistung gilt § 4 Hr. 7 Satz 2, bei Entziehung des Auftrags ferner § 8 Nr, 3 Abo. 2« Hierfür geben diese Vorschriften eine abschließende Regelunge c) § 4 Nr. 7 Satz 2 gewährt keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrags. d) Der Auftraggeber kann den Auftrag nach § 4 Nr. 7 auch ohne Fristsetzung entziehen, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder vom Auftragnehmer ernsthaft und endgültig verweigert wird, ferner dann, wenn der Auftragnehmei’ durch seine mangelhafte Arbeit das Vertrauen des Auftraggebers so erschüttert hat, daß diesem die Fortsetzung des Vertrags nicht zuzu demuten ist. BGH, Urto V. 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66 - OLG München LG München I BUNDESGERICHTSHOF [M NAMEN DES VOLKES 2H- zr_2IM URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 6. Mai 1968 Horn, Justizhauptsekretä als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle de3 Bauunternehmers Eduard A^HHIBstraßc 5 - Prozeßbevollmächtigtors Klägers, Widerbeklagten, Berufungs-beklagten, Anschlußberufungsklägers und Revisionsklägers, Rechtsanv/alt Dr» gegen Sekretärin Maria Straße i geb„ 0 - Prozoßbevollmächtigtcr; Beklagte, Yliderklägerin, Berufungsklägerin, Anschlußberufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanv/alt Dr. 2 Dor VIIo Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 60 Mai 1968 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Grlanzraann und der Eundesrichter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer und Dr» Vogt für Recht erkannt: Io Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 16» November 1965 aufgehoben, soweit es Io die Klage in Höhe von 21»449,46 DM nebst Zinsen abgewiesen^ 2, der Widerklage stattgegeben, 3o über die Kosten entschieden hat-, IIo In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der’ Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen0 Von Rechts wegen Tatbestands Mit schriftlichem Vertrag vom 26» Mai 1962 beauftragte die Beklagte den Kläger, den Rohbau eines Wohnhauses zu erstellen» Das vom Kläger abgegebene Angebot schloß mit der Summe von 41-328 DM ab. Die Beklagte sollte je IOoOOO DM nach Fertigstellung und Abnahme der Stahlbetondecke über dem Kellergeschoß sowie über dem Erdgeschoß zahleno Der Kläger führte den Bau bis zur Stahlbetondecke über dem Erdgeschoß auf und begann mit dem Mauerwerk des Obergeschosseso Die Beklagte zahlte nichts. Ein von ihr beauftragter Rechtsanwalt teilte dem Kläger mit Schreiben vom 26, Juli 1962 mit, die Beklagte lehne die Erfüllung des Vertrags ab und verlange Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil der Kläger ihr Vertrauen erschüttert habe und ihr nicht zuzu demuten sei, den Vertrag fortzusetzen. Der Kläger stellte daraufhin die Bauarbeiten ein und hat als Y/erklohn für die ausgeführten Arbeiten 24o127920 DM nebst Zinsen eingeklagt. Die Beklagte ließ das unfertige Haus während des Rechtsstreits abbrechen. Sie hat Widerklage auf Feststellung erhoben, daß der Kläger verpflichtet sei, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr infolge der Mängel des vom Kläger errichteten Bauwerks, insbesondere auch durch den von ihr durchgeführten Abbruch desselben und aus Anlaß des Wiederaufbaus entstanden sei oder entstehen werde. Sie macht geltend, daß die Fundamente nicht die vertraglich vereinbarte Betongütc B 160, sondern nur die Güte B 50 hätten und das Bauwerk noch zahlreiche andere Mängel aufv/eise. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, 20.641920 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Y/iderklage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Kläger', der im zweiten Rechtszug weitere 2.431 DM nebst Zinsen beansprucht hat. mit der Klage in vollen Umfang abgewieseno Der Widerklage bat es hinsichtlich dos Schadens stattgegeben, der den betrag von 1.125»11 DM (dem Kläger für die Erdarbei-ten zugebilligte Vergütung) übersteigt. Miü der Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 21.449»46 DM nebst Zinsen und die völlige Abweisung der Widerklage«, Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisenQ Entscheidungsgründe s ' Io Wie das Berufungsgericht feststellt, ist die VOB Teil B Bestandteil des Bauvertrags der Parteien geworden. Nach den Bestimmungen der VOB Teil B sind deshalb die Ansprüche zu beurteilen, welche die Beklagte: wegen mangelhafter Bauloistung dem Vergütungsanspruch des Klägers entgegensetzt und mit der V/idorklage verfolgt. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Arbeiten abgenommen worden seien. Dann ständen dor Beklagten, so führt es aus, weil die Fundamente vertragswidrig ausgeführt seien, Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 7 Abs.2 VOB zu. Dies begründet es näher. Sodann bemerkt es kurz, bei Anwendung des § 4 Nr. 7 VOB würden der Beklagten jedenfalls keine geringeren Ansprüche als nach § 13 Nr. 7 VOB zustehen. Für das Berufungsgericht bestand jedoch kein Anlaß, von einer Abnahme in Sinne des § 13 VOB auszugehen und die Ansprüche der Beklagten nach diesex^ Vorschrift zu beurteileno Für eine solche Abnahme spricht nichts. Sie kommt grundsätzlich erst in Betracht, wenn das Werk fcrtigge-stellt ist, und bedeutet dann, daß der Auftraggeber die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annimmt <> Freilich kennt die VOB auch die Abnahme von Teilen der Leistung und regelt sie in § 12 Nr. 2. Danach sind auf Verlangen besonders abzunehmen a) in sich abgeschlossene Teile der Leistung, b) andere Teile der Leistung, wenn sie durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Zwischen diesen beiden Fällen besteht ein wesentlicher Unterschied. Lediglich die Abnahme eines in sich abgeschlossenen Teils der Leistung (§ 12 Nr. 2 a) hat die gleichen, insbesondere in § 12 und § 13 VOB niedergeleg-ten Wirkungen wie die Abnahme der fertiggestellten Gesamtleistung. In § 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB ist dies* hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist ausdrücklich bestimmt, Aber auch für die übrigen Wirkungen der Abnahme steht nur die Abnahme nach Nr. 2 a, nicht die nach Nr. 2 b des § 12 der Abnahme dex* Gesamtleistung gleich; in Nr. 2 b ist nur eine technische Abnahme gemeint (vgl. Hereth-Ludv/ig-Naschold VOB Teil B § 12 Ez 23; § 13 Ez 156; Ingenstau- Koi’bion VOB 4» Aufl. Teil B § 12 Randziff. 21). Auch diese können den Parteien freilich weitorgehende Wirkung beilegen (Hex^eth-Ludwig-Naschold § 12 Ez 25)« Für eine dahin- gehende Vereinbarung gibt es aber im vorliegenden Pall keinen Anhaltspunkt* Vielmehr ist davon auszugehen, daß es sieh bei der im Bauvertrag vorgesehenen und nach dem Berufungsurteil am 17. Juli 1962 durchgeführten Abnahme nach Pertigsiel-lung der Decke über dem Kellergeschoß nur um eine technische A.bnahme handelt. Einzelne Teile eines Rohbaus, ZoB« eine Betondecke oder auch ein Stockwerk,sind keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung i.S* des § 12 Nr* 2 a VOB (Hereth-Ludv/ig-Naschold § 12 Ez 18; Ingenstau-Korbion § 12 Randziff* 19). Dafür, daß nach dem 17. Juli 1962 noch eine Abnahme im Rechtssinre stattgefunden haben sollte, spricht nichts, da die Beklagte das Bauwerk abgerissen hat* Die Überlegung des Berufungsgerichts, ob die Beklagte "auf die sich aus § 13 VOB/B ergebenden Rechte beschränkt" sei, hat demnach keine Grundlage* Der Schadensersatzanspruch war nicht nach § 13 VOB zu beurteilen, weil es sich nicht um ein fertiggestelltes und abgenorame-nes Werk handelt. Auf ein solches Werk aber bezieht sich § 13 VOB, der, wie gleich in der grundlegenden Nr* 1 klar gesagt ist, die Gewährleistung dafür regelt, daß die Bauleistung zur_ Zei t_ der__Abnahme vertragsgemäß und mangelfrei ist* Vielmehr sind hier die Polgen der mangelhaften Leistung nach § 4 Nr. 7» gegebenenfalls in Verbindung mit § 8 Nr* 3 VOB, zu beurteilen* Daß die Leistungen des Klägers mangelhaft und vertragswidrig waren, hat sich "schon während der Ausführung" (§ 4 Nr* 7 VOB) gezeigt* Der dort so umschriebene Zeitraum reicht bis zu dem Tage, an dem die Leistung abnahmereif fertiggestellt ist (vgl* Hereth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 213). 1») In dieser Zeit als mangelhaft oder vertragsv/id-rig erkannte Leistungen hat der Auftragnehmer durch mangelfreie zu ersetzen (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB)* Hat er den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen (§4 Nr* 7 Satz 2 VOB)* Beseitigt er den Mangel nicht, so kann der Auftraggeber nach Fristsetzung den Auftrag entziehen (kündigen); § 8 Nr* 3 Abs. 2 VOB regelt die dann bestehenden Ansprüche des Auftraggebers, unter ihnen einen Anspruch auf "Schadensersatz wegen Nichterfüllung", 2*) Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schadensersatzanspruch nach § 4 Nr* 7 Satz 2 VOB begründet ist* Nach dem Berufungsurteil braucht die Beklagte dem Kläger, abgesehen von dem Betrag von 1.125? 11 DM für Erdarbeiten, keine Vergütung zu zahlen und kann Ersatz weiteren Schadens, insbesondere des durch Abbruch und aus Anlaß des Neuaufbaus entstandenen, beanspruchen* a) Die Vorschrift des § 4 Nr* 7 Satz 2 VOB begrenzt, im Gegensatz zu einigen anderen Bestimmungen der VOB, den Umfang der Schadensersatzpflicht nicht (BGH MDR 1961, 927; BGHZ 48, 78 f; Hercth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 238; Ingenstau-Korbion § 4 Randziff* 151)» Ta) Das heißt aber noch nicht., daß bei zu vertretenden Mängeln ein Anspruch auf Schadensersatz v/egen Nichterfüllung des ganzen Vertrages besteht <> Ein solcher Anspruch berechtigt im Palle des § 635 BGB den Besteller.; die Übernahme des Werkes abzulehnen? jegliche Zahlung zu verweigern und gegebenenfalls noch weiteren Schaden geltend zu machen (BGHZ 27> 215)» Auch im Pall des § 13 Nr, 7 Abs* 2 VOB kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats dem Auftraggeber ein Anspruch dieses Inhalts zustehen (Betrieb 1963, 1213; VersR 1964? 516)• Daß aber § 4 Nr, 7 Satz 2 einen solchen Anspruch nicht einräumt, geht daraus hervor, daß nur bei berechtigter Entziehung des Auftrags ein Anspruch auf Schadensersatz v/egen Nichterfüllung vorgesehen ist, und auch dann nur unter der Voraussetzung, daß die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung geführt haben, für den Auftraggeber kein Interesse mehr hat (§ 4 Nr, 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr, 3 Abs» 2 Satz 2 VOB), Diese Regelung wäre schwer erklärlich, wenn Schadensersatz wegen Nichterfüllung schon von § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB erfaßt würde, c) Das kann schon deshalb nicht zutreffen, weil in § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB zunächst an den Ersatz des Schadens gedacht ist, der bei weiterbestehendem Vertrag trotz der Mängelbeseitigung verbleibt. Allerdings erschöpft sich hierin die Bedeutung des § 4 Nr, 7 Satz 2 VOB nicht. Die Vorschrift gewährt Schadenersatzansprüche auch, wenn der Auftrag entzogen v/ird (Hereth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 241); daß in diesem Pall Ansprüche auf Grund des § 4 Nr, 7 Satz 2 VOB bestehen bleiben, ergibt sich aus § 8 Nr, 3 Abs, 2 Satz 1 VOB (Hereth-ludwig-Nasehold § 8 Ez 87), d) Da § 4 Hr. 7 Satz 2 VOB grundsätzlich vollen Schadensersatz gewährt, ist cs denkbar, daß hieraus im Einzelfall ein Anspruch erwächst, der eich dem Umfang nach mit den Anspruch auf Schadensersatz wogen Nichterfüllung des ganzen Vertrags weitgehend deckt. So ist etwa bei einem völlig unbrauchbaren Bauwerk der Schaden möglicherweise nur dadurch aussugleichen, daß das Bauwerk abgerissen und neu gebaut wird; dann braucht der Auftragnehmer für die wertlose Leistung keine Vergütung zu zahlen. Gleiche Rechte können dem Auftragnehmer auch sonst zustohen, wenn Mängel nicht anders als durch Beseitigung des gesamten Bauwerks behoben werden können. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet es aber, einen Ausgleich dos Schadens in dieser den Auftragnehmer schwer belastenden Weise nicht zuzubilligen, wenn dem Auftraggeber zuzu demutcn ist, das Bauwerk mit dem nicht zu beseitigenden Mangel zu behalten und sich insoweit mit einem Ausgleich in Gold zu begnügen. Andererseits wird sich der Auftraggeber auf eine bloße Mängelbeseitigung nicht einzulassen brauchen, wenn diese zwar an sich möglich, wirtschaftlich aber nicht vertretbar ist. e) Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben nicht, daß die Beseitigung der Mängel unmöglich geweoen wäre. Dem Berufungsgericht genügt zur Bejahung des weitgehenden Schadonsersatzanspruchs die Tatsache, daß die 10 - Fundamente statt der im Leistungsbeschrieb und Angebot angegebenen Betongüto B 160 nur die Güte B 50 hatten» Es stellt nicht fest, daß die Beseitigung dieses Mangels unmöglich war, sondern nur, daß sie nach dem Vortrag des Klägers sehr erhebliche Kosten erfordert hätte» Die übrigen Mängel waren, jeweils für sich betrachtet, nicht allzu schwcrwiegend, wie das Berufungsgericht feststellt» Inwieweit sie behoben oder nicht behoben werden konnten, läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen» Es bemerkt nur in einem Nebensatz allgemein, die Beseitigung der Mängel ohne Abbruch des Gebäudes wäre nur zu dem Teil möglich gewesen» Seine Ausführungen zu den einzelnen Mängeln (Entscheidungsgründe unter 2 b bb) bis pp)) enthalten hierzu aber nichts» Nach dem Gutachten des Sachverständigen Szauer, auf das Berufungsurteil und Revision Bezug nehmen, waren jene v/eiteren Mängel fast ausnahmslos nachzubessern, und zwar mit verhältnismäßig geringen Kosten» Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang allenfalls der Mangel Nr» 25? hierzu hat der Sachverständige bekundet, daß eine Nachbesserung nicht möglich sei, und veranschlagt den Minderwert auf 512 DM» Nach allem kann nach den bisherigen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, daß das Gebäude wegen Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung hätte abgebrochen werden müssen» f) Die Beklagte hat allerdings noch behauptet, die Beseitigung der Mängel würde mehr gekostet haben als ein völliger Neubau unter Abbruch des vom Kläger errichteten Bauwerks. Das Berufungsgericht stellt aber nicht fest, ob diese vom Kläger bestrittene Behauptung zutrifft» Es meint, der Kläger hätte darlegen und beweisen müssen- 11 daß die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, ohne Abbruch des Bauwerks die Fundamente in wirtschaftlich vertretbarer Y/cise erneuern zu lassen. Hierin ist dem Berufungsgericht nicht zu folgen. Die Beklagte ist beweispflichtig dafür, welcher Schaden ihr entstanden ist und daß Abbruch und Wiederaufbau erforderlich waren, um den Schaden auszugleichen. g) Demnach steht, wenn die bisherigen Feststellungen zugrundegelcgt werden, nicht fest, daß die Beklagte auf Grund des § 4 Nr, 7 Satz 2 VOB einen Schadensersatzanspruch in dem vom Berufungsgericht bejahten Umfange hat, 3o) Zu prüfen bleibt, ob ein solcher Anspruch sich aus § 4 Nr» 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr„ 3 VOB ergibt. a) Die in § 8 Nr. 3 Abs. 2 genannten Rechte kann der Auftraggeber erst geltend machen, wenn er eine angemessene Frist unter der Androhung, den Auftrag zu entziehen, gesetzt hat, die Frist fruchtlos abgelaufen ist und der Auftraggeber gekündigt hat. Eine dem § 4 Nr. 7 Satz 2 entsprechende Fristsetzung ist hier der Entziehung des Auftrags nicht vorausgegangen, wie das Berufungsgericht festotollt. aa) Unter Umständen ist jedoch eine Fristsetzung entbehrlich. Das ist sie, weil zwecklos, z.B. dann, wenn die Mängelbescitigung unmöglich oder vom Auftragnehmer schon ernsthaft und endgültig verweigeret worden ist. Die Unmöglichkeit der Beseitigung ist wie ausgeführt nicht festgostellto 12 Auch für eine Weigerung des Klägers gibt das Berufungsurteil keinen Anhalt» Sov/eit ersichtlich hat die Beklagte ihm keine Gelegenheit gegeben, die Mängel zu beseitigen» Eine Yfeigerung folgt auch nicht aus dem auf S. 20 BU erörterten Vortrag des Klägers im Rechtsstreit» Wie dort erwähnt ist, hat der Kläger vorgetragen, er sei zu einer nur unter Aufwendung sehr erheblicher Kosten möglichen Beseitigung des Mangels - hier der Neuherstellung vertragsgemäßer Fundamente - nicht verpflichtet» Biese Stelle des Urteils bezieht sich auf Rechtsausführungen, die der Kläger unter Berufung auf das Schrifttum (Hereth-Ludv/ig-Naschold § 4 Ez 223, 225; Ingenstau-Korbion § 4 Rnndziff» 150) gemacht hat (vgl» S» 3 f des Schriftsatzes vom 13» Oktober 1965)» Nach der dort vertretenen Ansicht kann der Auftragnehmer auch im Rahmen der ihn nach § 4 Nrt 7 treffenden Pflicht eine Mängelbeseitigung - so wie nach § 633 Abs» 2 Satz 2 BGB und § 13 Nr» 6 VOB - verweigern, die einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde; dem Auftraggeber soll dann entsprechend § 13 Nr» 6 VOB ein Minderungsrecht zustehen; seiner Schadensersatzpflicht für zu ■vertretende Mängel entgeht er aber nicht (Hereth-Ludwig-Naschold § 4 Ez 225)o Aus dieser Rechtaverteidigung im Prozeß ist nicht zu entnehmen, daß der Kläger die Beseitigung der Mängol der Fundamente verweigert hätte. Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte ihn zur Beseitigung dieser Mängel überhaupt jemals aufgefordert hätte» bb) Außer bei Unmöglichkeit oder Verweigerung der Mängelbeseitigung kann unter Umständen eine Fristsetzung auch dann entbehrlich sein, wenn der Auftragnehmer durch seine mangelhafte Arbeit den Vertragszweck so gefährdet und das Vertrauen in vertragsgerechte Arbeit so ei*sehüt-tert hat, daß den Auftraggeber ein Festhalten am Vertrage auf keinen Pall zuzu demuton ist» Das muß für § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB ebenso gelten v/ie für die im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten Fälle, in denen eine Partei sich von Vertrage grundsätzlich nur nach Pristsctzung lösen kann (vgl» dazu z.B. BGH LM Nrd zu § 634 BGB; Erman BGB 4«. Aufl» § 326 Anm» 8 h)» Das Oberlandesgoricht stellt ein derartiges, den Vertragszweck gefährdendes Verhalten fest« Das tut es bei der Erörterung der von ihm bejahten Präge, ob dieses Verhalten eine positive Vertragsverletzung darstelle» Die Feststellungen und Ausführungen, die es in diesem Zusammenhang macht, sind aber für die Präge, ob die Fristsetzung entbehrlich war, verwertbar» Das Berufungsgericht sagt, die festgestellten Mängel ließen die Leistung des Klägers als ungewöhnlich schlecht erscheinen und zeugten von einem ungewöhnlich großen Mangel an Sorgfalt«, Es sei daher zu befürchten gewesen, daß auch seine künftigen Leistungen in erheblichem Maße Grund zu Beanstandungen geben würden«, Die Beklagte habe kein Vertrauen mehr in soine Leistungen haben können« Die Erreichung des Vertragszwecks sei in solchem Maße gefährdet gewesen, daß der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzu demuten gewesen sei« Aus dieser Beurteilung, der aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden kann, ergibt sich, daß die Beklagte den Auftrag ohne Fristsetzung entziehen durfte» -14- b) Damit ist aber noch nicht gesagt, daß sie berechtigt ist, dem Kläger für die bisher ausgeführten Arbeiten jede Vergütung zu verweigern und ferner die Abbrüchigsten sowie den Ersatz weiteren Schadens zu verlangen* Auch bei berechtigter Entziehung des Auftrags kann der Auftragnehmer grundsätzlich die Vergütung der bisher von ihm erbrachten Leistungen verlangen (vglo § 8 Nr, 3 Abs, 4 VOB)o Welche Ansprüche der Auftraggeber nach Entziehung des Auftrags hat, regelt § 8 Nr» 3 Abs» 2. Nach Satz 1 dieser Bestimmung kann der Auftraggeber den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers ausführen lassen. Hieraus läßt sich ein Recht, den bereits ausgeführten Teil der Leistung zu beseitigen und die Zahlung einer Vergütung dafür abzulehnen, nicht herleiten. Wenn der Auftraggeber den Bau durch einen Dritten zu Ende führen läßt, "bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen", Wie schon ausgeführt, kommen als solche bestehen bleibenden Ansprüche die auf § 4 Nr, 7 Satz 2 VOB beruhenden in Betracht. Eine auf bestehen bleibende Ansprüche verweisende Vorschrift ist jedenfalls keine selbständige Grund Lage für einen Schadenersatzanspruch, wie ihn die Beklagte hier geltend macht. Ein derartiger Anspruch kann sich aber wie ausgeführt (oben II 2 d) schon aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB ergeben, wenn es zur Beseitigung des Mangels erforderlich ist, das bisher erstellte Bauwerk abzureissen» - l!> - Schließlich kann nach § 8 Nr, 3 Satz 2 VOB der .Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat. Diese Bestimmung, die ziemlich selten zu dem Zuge kommt (vgl. Ingenstau-Korbion § 8 Randziff. 30; Hereth-Ludwig-Naschold § 8 Ez 88), ist hier nicht anzuwenden. Das Interesse der Beklagten an der Ausführung ist nicht weggefallen c Das kommt schon in ihrem Widerklagoantrag zu dem Ausdruck, mit dem sie u.a. den aus Anlaß des Wiederaufbaus entstandenen Schaden geltend macht. Ob sie an einer Ausführung durchsden^Kläger kein Interesse mehr hatte, ist unerheblich; auf den Wegfall dieses Interesses kann es für § 8 Nr. 3 Satz 2 YOB deshalb nicht ankomnien, weil für den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung überhaupt Voraussetzung ist, daß dem Auftragnehmer der Auftrag entzogen v/orden ist. Nach allem rechtfertigt auch § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB den Schadensersatzanspruch der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht. III. § 4 Nr. 7 und § 8 Nr. 3 VOB enthalten eine abschließende Regelung der Ansprüche auf Ersatz des Schadens aus Mängeln, die sich vor der Vollendung des Baues gezeigt haben (wenn der Bau nicht abgenommen worden ist). Daß § 13 VOB in diesem Fall nicht eingreift, ist schon ausgeführt. Auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung ergeben sich keine anderen Ansprüch 16 - als die in § 4 Nr. 7» § 8 Nr. 3 VOB gewährten. Für den Fall mangelhafter oder vertragswidriger Leistung ist dort eine den Interessen des Auftraggebers gerecht werdende und ihn genügend schützende Regelung getroffen. Geregelt ist u. a., wie er vorzugehen hat, wenn er den Auftrag entziehen will, und wann er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. Es geht deshalb nicht an, mangelhafte Leistungen als positive Vertragsverletzung zu werten etwa mit der Folge, daß der Auftraggeber einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung erwirbt, ohne daß grundsätzlich, von den unter II 3 a erörterten Ausnahmen abgesehen, der in § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB vorge- schriebene Weg eingohalten wird und ohne daß die in § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 genannte Voraussetzung dieses Anspruchs gegeben ist. IV. Danach ist das Berufungsurtoil aufzuhoben, soweit es der Kläger angefochten hat. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da noch tatsächliche Feststellungen zu troffen sind. Vor allem wird zu klären sein, ob die Beseitigung der Mängel möglich und wirtschaftlich vertretbar war. Dabei wird hinsichtlich des Hauptmangels an den Fundamenten zugunsten der Beklagten darauf zu achten sein, ob die etwa mögliche Nachbesserung die Standfestigkeit des Gebäudes derart gewährleistet 17 - hätte, daß dem berechtigten Interesse der Beklagten an einer "Sichcrhoitsrcserve11 (vgl, 8. 23 BU) genügt wurde* Glanzmann Rietschel Erbel Meyer Vogt
