Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7- Februar 1966 unter Mitwirkung- des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschcl, Erbel und Dr. Vogt für Recht erkannt: In diesem Umfarig wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision an den 7- Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Die in dem Protokoll niedergelegte Vereinbarung habe - außer der Bev/illigung des höheren Zuschlags von 15 $> - nur umsatzsteuerlichen Gründen gedient. 1. ) Das Berufungsgericht führt aus, daß die in dem Protokoll vom 26. Es treffe nicht zu, daß sie, wie der Beklagte behaupte, aus umsatzsteuerlichen Erwägungen nur zu dem Schein getroffen worden sei. Aus etwaigen besonderen Vereinbarungen mit anderen Molkereibesitzern könne der Beklagte keine Rechte gegen den Kläger herleiten. Das Berufungsgericht hätte, wie der Beklagte mit Recht rügt, dessen Beweisantrag nicht übergehen dürfen (§ 286 ZPO). Er konnte nicht damit abgetan werden, daß etwaige Vereinbarungen mit den anderen Molkereibesitzern für den Kläger nicht bindend seien; denn die Behauptung dos Beklagten geht Las angefochtene Urteil kann daher schon aus diesem Grunde nicht aufrecht erhalten werden und ist aufzuheben, ohne daß es noch auf die Frage einer etwaigen Vertrags« änderung und deren Annahme durch den Kläger sowie auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Revisionsrügen ankommt. 3.) a) Zur Höhe des Anspruchs hatte der Beklagte noch behauptet, der Spediteur K®H|habe ihm die Kosten der Sammeltransporte von Kolenfeld nach Hildesheim, an denen auch der Kläger beteiligt gewesen sei, in Rechnung gestellt. b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kläger an diesen Kosten nicht zu beteiligen sei. Die von dem Kläger vorgelegten Rechnungskopien ergeben nicht, daß er nicht auch an Sammeltransporten KHB beteiligt war, die der Beklagte bezahlt hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe insoweit den von dem Kläger zu tragenden Anteil nicht substantiiert, geht fehl. Das ist, was das Be-rufungsgericht übersehen hat, in der mit Schriftsatz dos Beklagten vom 9- Juni 1962 vorgelegten Tabelle geschehen, in deren Anlage 4 diese Sammelkosten mit 15« 195,82 DI-I angesetzt v/orden sind, woran der Kläger mit 22,6 # zu beteilige sei. 4.) Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt und insov/eit aufzuheben, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.
o£0 20.80 081 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VII ZR 29/64 URTEIL VOLKES Verkündet am 7* Februar 1966 Horn, J usti zobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Handelsvertreters Alfred I|^Pstraße '9 Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen den Molkereibesitzer Otto H IHHHB 9 Kreis NflHHB^Weser, 9 Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. ~ 2 - adt> Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7- Februar 1966 unter Mitwirkung- des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschcl, Erbel und Dr. Vogt für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Karamergerichts in Berlin vom 2. Dezember 1963 im Kostenpunkt und insoweit aufge-r hoben, als der Beklagte verurteilt worden ist. In diesem Umfarig wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision an den 7- Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger gehörte einer 19.53 in Wunstorf von verschiedenen Molkoreibesitzern gegründeten Ladegemeinschaft an, deren Zv/eck war, die Frachten nach Berlin durch gemeinsamen Transport der Molkereierzeugnisse zu verbilligen. Der Beklagte übernahm dio Organisierung der Transporte und die Abrechnung der Frachten. Er sollte berechtigt sein, für seine Bemühungen und Unkosten 10 zuzuschlagen. Am 26. Juni 1954 fand eine. Versammlung der Mitglieder der Lade-gemeinschaft statt, an welcher der Kläger nicht teilnahm. Hierüber wurde ein Protokoll angefertigt, in dem es u.a. heißt: "Nach Kenntnisnahme der Kosten, die außer der reinen Prachtübernahme im Rahmen der Ladegemeinschaft entstehen und die von Herrn (Bekl.) im Auftrag der Badegemeinschaft verauslagt werden, erklärten sich die Anwesenden damit einverstanden, daß dies durch einen Zuschlag von 15 # auf die Frachtübernahme sovfie die Rechnungsbeträge der Berliner Nahverkehrsunternehmer gedockt wird • ... Es v/urde durch Herrn SflHB nochmals die Grundlage der Badegemeinschaft festgolegt, wie sie ab August 1953 wirksam ist: ___ Die Molkereien Be^p| . • • übergeben ihre für Berlin bestimmten Lieferungen gemeinsam einem Spediteur. Die Abrechnung .der Gesamtladung erfolgt zu dem jeweiligen Badungssatz. ..." Der Beklagte berechnete in Jen Jahren 1957 und 1958 d&n Kläger jeweils Pauschalentgelte, die über den von ihm verauslagten Frachtsätzen lagen, und schlug diesen noch 15 % zu. Dor Kläger beglich diese Rechnungen bis Mai Ä1958. Dann weigerte er sich, die nach seiner Ansicht überhöhten Frachtsätze zu zahlen. Er verlangte von dem Beklagten die Rückzahlung der zuviel entrichteten Beträge, die er zuletzt mit 7*574,84 DM errechnete. Nach Abzug von 1.060,87 DM, mit denen er in einem Vorprozeß mit Erfolg aufgerechnet hatte, verlangte er mit der Klage zuletzt die Zahlung von 6.513,97 DM nebst Zinson. Der Beklagte behauptet, die Beteiligten seien damit einverstanden gewesen, daß, wie geschehen, pauschal abgerechnet werde. Die in dem Protokoll niedergelegte Vereinbarung habe - außer der Bev/illigung des höheren Zuschlags von 15 $> - nur umsatzsteuerlichen Gründen gedient. L Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten wurde (abgesehen von der Abweisung eines Betrags von 66,38 DM) zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Ent s ehe i dungs gründe: 1. ) Das Berufungsgericht führt aus, daß die in dem Protokoll vom 26. Juni 1954 festgelegte Vereinbarung für die Beteiligten bindend gewesen sei. Es treffe nicht zu, daß sie, wie der Beklagte behaupte, aus umsatzsteuerlichen Erwägungen nur zu dem Schein getroffen worden sei. Aus etwaigen besonderen Vereinbarungen mit anderen Molkereibesitzern könne der Beklagte keine Rechte gegen den Kläger herleiten. 2. ) Diese Darlegungen beruhen auf Prozeßverstoß. Der Beklagte hatte in seinem Schriftsatz vom 24. August 1963 unter Beweisantritt behauptet, das Protokoll vom 26. Juni 1954 habe nach dem Willen aller Beteiligten nur umsatzsteuerliche Bedeutung gehabt, und es sei deshalb schon damals und erst recht in der hier maßgeblichen Zeit nach Pauschalsätzen abgerechnet worden. Das Berufungsgericht hätte, wie der Beklagte mit Recht rügt, dessen Beweisantrag nicht übergehen dürfen (§ 286 ZPO). Er konnte nicht damit abgetan werden, daß etwaige Vereinbarungen mit den anderen Molkereibesitzern für den Kläger nicht bindend seien; denn die Behauptung dos Beklagten geht nicht dahin, daß er mit den anderen Molkereibesitzern besondere Vereinbarungen getroffen, sondern daß es sich um eine Vereinbarung mit der gesamten Ladegemeinschaft gehandelt habe. Las angefochtene Urteil kann daher schon aus diesem Grunde nicht aufrecht erhalten werden und ist aufzuheben, ohne daß es noch auf die Frage einer etwaigen Vertrags« änderung und deren Annahme durch den Kläger sowie auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Revisionsrügen ankommt. Der Sachverhalt bedarf weiterer Klärung. Unter Umständen ist von Bedeutung, welche Vereinbarungen bei der Gründung der Ladegemeinschaft im Jahre 1953 getroffen worden sind und ob der Kläger von dem angeblichen Scheincharakter des Protokolls Kenntnis erhalten hat« 3.) a) Zur Höhe des Anspruchs hatte der Beklagte noch behauptet, der Spediteur K®H|habe ihm die Kosten der Sammeltransporte von Kolenfeld nach Hildesheim, an denen auch der Kläger beteiligt gewesen sei, in Rechnung gestellt. Dafür hatte er XHBa^s Zeugen benannt (Schriftsatz vom 24. August 1963 S. 4 f)- b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Kläger an diesen Kosten nicht zu beteiligen sei. Zwar habe er in der fraglichen Zeit durch KflB Transporte ausführen lassen, diese habe er aber, wie sich aus den von ihm vorgolegten Rechnungskopien ergebe, zu demindest in einem großen Teil, selbst bezahlt. Der Beklagte habe es auch unterlassen, den etwaigen Anteil des Klägers an jenen Sammeltransporten zu substantiieren. c) Mit Recht rügt der Beklagte die Übergehung seines Beweisantrags. Die von dem Kläger vorgelegten Rechnungskopien ergeben nicht, daß er nicht auch an Sammeltransporten KHB beteiligt war, die der Beklagte bezahlt hat. Dafür könnte das Schreiben Kp| vom 21. Juni 19&3 sprechen, das das Berufungsgericht, wie der Beklagte mit Rocht rügt, ebenfalls nicht berücksichtigt hat. Im übrigen hat es durch die Worte "zu demindest in einem großen Teil" eine solche Möglichkeit offengelassen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe insoweit den von dem Kläger zu tragenden Anteil nicht substantiiert, geht fehl. Das ist, was das Be-rufungsgericht übersehen hat, in der mit Schriftsatz dos Beklagten vom 9- Juni 1962 vorgelegten Tabelle geschehen, in deren Anlage 4 diese Sammelkosten mit 15« 195,82 DI-I angesetzt v/orden sind, woran der Kläger mit 22,6 # zu beteilige sei. 4.) Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt und insov/eit aufzuheben, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit der Verweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts Gebrauch gemacht (§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Über die Kosten der Revision wird das Berufungs« gericht zu befinden haben. Glanzmann Heimann-Trosien Rietschel Erbel Vogt -# i
