a) Die Vorschriften des § 89 HGB sind* wenn ihre Voraussetzungen im übrigen vorliegen, auch bei Kündigungen während einer Probezeit anwendbar» b) Eine den zwingenden Bestimmungen des § 89 HGB zuwiderlaufende Vex'einberung der Parteien hat nicht die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge; vielmehr tritt an die Stelle der nichtigen Vereinbarung die gesetzliche Regelung» Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigungsfrist von 14 Tagen sei nicht mit den zwingenden Vorschriften des § 89 Abs. 1 HGB vereinbar. Es sei aber auch zulässig gewesen, für die Dauer der Probezeit von § 89 Abs. 1 HGB abweichende Kündigungsmöglichkeiten vorzusehen. Wenn i 13 des Vertrages nichtig sein sollte, habe das die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge, da sie ohne diese Bestimmung den Vertrag nicht geschlossen hätte. Es habe sich hierbei nicht um eine echte Kündigung (im Laufe der Probezeit gehandelt, sondern um die davon zu unterscheidende Erklärung der Beklagten, das mit dem 3. Nach dem eindeutigen Wortlaut handelt es sich um die Begründung eines einheitlichen Rechtsverhältnisses, bei dem lediglich eine Probezeit mit erleichterter Kündigungsmöglichkeit vorgeschaltet war» Die Parteien haben nicht etwa nur eine Probezeit vereinbart und für die Zeit nach deren Ablauf zunächst noch von einer weiteren vertraglichen Bindung abgesehen. Vielmehr haben sie in dem Vertrag schon alle Einzelheiten des endgültigen Vertragsverhältnisses festgelegt» Ihre vertraglichen Beziehungen hätten: wie der * 15 des Vertrages eindeutig ergibt und auch das. Berufungsgericht annimmt» über die Probezeit hinaus ohne weiteres fortbestanden, falls kein Vertragsteil einen gegenteiligen Willen zu dem Ausdruck brachte» Wenn aber eine Partei von der Befugnis Gebrauch macht, sich durch einseitige Erklärung von einem Vertragsverhältnis zu lösen, das sonst fortgesetzt würde, so kann das nur als Kündigung im Rechtseinne angesehen werden.- Der Revision ist im übrigen darin beizutreten, daß nicht einzusehen ist, weshalb.eine Erklärung, die vertraglichen Beziehungen beenden zu wollen, rechtlich verschieden beurteilt werden sollte, je nach dem, ob sie zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt oder gerade zu dem Ende der Probezeit abgegeben wird. 2. ) Die Erklärung der Beklagten vom 17» Januar 1961 muß als eine echte Kündigung auch nach den Vorschriften des £ 89 Abs. 1 IIGB beurteilt werden. a) 89 HGB stellt Mindesterforderhisse für die Kündigung auf, Es bandelt sieb insoweit um zwingendes Recht, das durch Parteivereinbarung nicht abbedungen werden kann. Es verkennt, daß hier nicht eine bestimmte feste Probezeit von einem Jahr vereinbart wai sondern daß der Vertrag auch während dieser Zeit jederzeit gekündigt werden konnte. c) Das Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung nicht auf die in NJW 1959, 454 abgedruckte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (* BAG 6» 228) berufen. d) Auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Hach der ausdrücklichen Bestimmung des § 19 Abs.4 dieses Gesetzes ist bei nicht mehr als dreimonatiger Beschäftigung eines Schwerbeschädigten auf Probe oder für einen vorübergehenden Zweck die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung nicht erforderlich. e) Soweit das Berufungsgericht auf die Vorschriften der 621 - 625 BGB hinweist, xbt dazu lediglich zu sagen, daß diese Bestimmungen im Gegensatz zu 89 HGB kein zwingendes Recht enthalten. Die Beklagte hat nun geltend gemacht» wenn § 13 nichtig sei, folge daraus gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit dee ganzen Vertrages, weil sie auf die Möglichkeit kurzfristiger Kündigung während der Probezeit besonderen Wert gelegt habe und ohne diese den Vertrag nicht geschlossen hätte. In Rechtsprechung und Schrifttum wird für Fälle dieser Art durchweg angenommen, daß nicht der ganze Vertrag nichtig sei, sondern» daß anstelle der nichtigen Sinzelbestimmung die zwingende gesetzliche Regelung trete. Dieser Auffassung ist beizutreten» Gerade im Handels-vertreterreebt ergibt sich aus der Passung einer Seihe von Vorschriften, insbesondere der §§ 85, 86 b, 87 a, 87 c, 89 Abs. 3, 89 a und 90 a HGB, eindeutig, daß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßende Einzelvereinbarungen die Hechtswirksainkeit des'Vertrages im ganzen nicht in Frage stellen sollen; vielmehr erhält der Vertrag den diesen zwingenden Bestimmungen entsprechenden Inhalt ohne Rücksicht auf den insoweit abweichenden Willen der Parteien. Der Antrag ist aber nach dem ganzen Vorbringen des Klägers dahin zu verstehen, die Kündigungsfrist sei nach § 89 HGB bis zu dem Ende der Probezeit, dem 3» Februar 1961, noch nicht abgelaufen, der Vertrag sei daher am 4» Februar 19’67 endgültig geworden und habe nur noch nach Maßgabe des § 10 des Vertrages gekündigt werden können, d.h. erstmals auf Februar 1962» Dezember I960 VII ZR 212/59) ausgeführt, es lit ge nahe, daß die Parteien sich während der ganzen Dauer der Prt beseit, die dort 1 1/2 Jahre betrug, die Möglichkeit offen halten wollten, das Vertragsverhältnie kurzfristig zu beenden, ah auch noch innerhalb des letzten Monats der Probezeit, zu demal dis Parteien für das endgültige Vertragsverhältnis eine langfristif Bindung-dort auf 5 Jahre-vorgesehen hätten. Die Vereinbarungen der Parteien könnten daher auch dahin aufgefaßt werden, daß sich bei einer Kündigung während des letzten Monats der Probezeit diese um die in § 89 Abs. 1 HGB zwingend vorgeschriebene Mindcstkündigungsfrist verlängere, nämlich bis zu dem Ende des de1 Kündigung folgenden Kolendermonats, aber auch nur bis zu diese* Zeitpunkt. 5. ) Das Berufungsgericht wird - ausgehend von der Anwendbarkeit des % 8.9 HGB auf Probeverträge - zu prüfen haben, in welchem Sinne 13 des Vertrages auszulegen ist, oh die - noch in der Probezeit erfolgte - Kündigung der Beklagten vom 17« «Januar 1961 das Vertragsverhältnis der Parteien zu dem 28.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja HGB § 89; BGB § ä 39 a) Die Vorschriften des § 89 HGB sind* wenn ihre Voraussetzungen im übrigen vorliegen, auch bei Kündigungen während einer Probezeit anwendbar» b) Eine den zwingenden Bestimmungen des § 89 HGB zuwiderlaufende Vex'einberung der Parteien hat nicht die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge; vielmehr tritt an die Stelle der nichtigen Vereinbarung die gesetzliche Regelung» BGH, ürt» v« 25. November 1963 _ vil ZR 29/62 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal i'Ii_M_29Z§£ Verkündet am 25- November 1963 Woitecheek. JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Handelsvertreters Friedrich K< |str„ xn Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die Firma Br«, & A^B, vIndustrie-Ofehbau GmbH, vertreten durch iffiren Geschäftsführer Ingenieur Karl Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisions beklagte, - Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Prof» Br und Br, hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzraann und der Bundesrichter Br. Heimann-Trosien, Hubert Meyer, Br. Vogt und Br» Finke für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenate des Oberlandesgericht in Büsseldorf vom 14» Bezeraber 1961 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte stellt:- u.a. Ölfeuerungen her. Der Vater des Klägers war ihr Bezirksvertreteri der Kläger war zunächst bei seinem Vater tätig. Am 4. Februar I960 schlossen die Parteien unmittelbar einen Handelsvertretervertrag. Der Vertrag sollte nach seinem 's 10 am 4. Februar I960 in. Kraft treten und sich jeweils um ein Jahr verlängern, wenn er nicht 6 Monate vor Ablauf gekündigt wurde. § 15 des Vertrages lautet wie folgt: H,Dieser Vertrag läuft als Probevertrag für die Dauer eines Jahres bis zu dem 3. Februar 1961. Während dieser Zeit kann jeder der Vertragspartner mit einer Kündig gungsfrist von 14 Tagen zu jedem Termin vom Vertrag zurücktreten. Nach Beendigung des Probejahres gelten die Kündigungsfristen des § 10." Mit Schreiben vom 17. Januar 1961 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis unter Berufung auf den § 13 zu dem 3. Februar 1961. Der Kläger hat u.a. beantragt, festzustellen, daß die Kündigung der Beklagten vom 17. Januar 1961 den Vertrag der Parteien nicht zu dem 3. Februar 1961 beendet habe, hilfsweise: die Beklagte unter Androhung von Geld-und Haftstrafen für den Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, den Kläger an der Benutzung von Briefbögen zu hindern, die ihn als den Bezirksvertreter der Beklagten auswe.isen» Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigungsfrist von 14 Tagen sei nicht mit den zwingenden Vorschriften des § 89 Abs. 1 HGB vereinbar. Der Vertrag sei daher nacb Ablauf der Probezeit am 4. Februar 1961 endgültig geworden und könne nur gemäß seinem ^ 10 gekündigt werden. Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten, sie hat vorgetragen: Ihre Erklärung vom 17. «Januar 1961, der Vortrag solle nach Ablauf des Probejahres nicht in ein endgültiges Vertragsv&r'nältnis übergehen, stelle keine Kündigung im Recbtssinne dar. Es sei aber auch zulässig gewesen, für die Dauer der Probezeit von § 89 Abs. 1 HGB abweichende Kündigungsmöglichkeiten vorzusehen. Der Probevertrag.sei im übrigen auf bestimmte Zeit abgeschlossen worden, wenn er auch schon früher habe gekündigt werden können. Wenn i 13 des Vertrages nichtig sein sollte, habe das die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge, da sie ohne diese Bestimmung den Vertrag nicht geschlossen hätte. Mindestens gelte die Kündigung zu dem nach § 89 Abs. 1 nächstzulässigen Termin. Sie - die Beklagte - hätte wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers auch fristlos kündigen können. Landgericht und Oberlandesgericht haben den Kläger mit den vorstehend angeführten Klageanträgen abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision vorfolgt der Kläger diese Anträge weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen. Bntscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Durch das Schreiben der Beklagten vom 17«. «Januar 1S61 sei dae Vertragsverhältnis der Parteien gemäß § 13 des Vertrages mit dem 3«. Februar 1961 beendet worden. Es habe sich hierbei nicht um eine echte Kündigung (im Laufe der Probezeit gehandelt, sondern um die davon zu unterscheidende Erklärung der Beklagten, das mit dem 3. Februar 1961 ablaufende Probeverhältnis solle nicht in ein endgültiges Vertragsverhältnis von unbestimmter Dauer übergehen, also um die Ablehnung eines bedingt vereinbarten neuen Vertragsverhältnisses. Auf solche Erklärungen seien die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen nicht anwendbar. Mit. Recht tritt die Revision diesen Ausführungen entgegen. 1. ) Zu Unrecht zerlegt das Berufungsgericht die Abmachungen der Parteien im Vertrag vom 4. Februar I960 in zwei selbständige Teile, in die Vereinbarung einer Probezeit und das "endgültige” Vertragsverhältnis. Nach dem eindeutigen Wortlaut handelt es sich um die Begründung eines einheitlichen Rechtsverhältnisses, bei dem lediglich eine Probezeit mit erleichterter Kündigungsmöglichkeit vorgeschaltet war» Die Parteien haben nicht etwa nur eine Probezeit vereinbart und für die Zeit nach deren Ablauf zunächst noch von einer weiteren vertraglichen Bindung abgesehen. Vielmehr haben sie in dem Vertrag schon alle Einzelheiten des endgültigen Vertragsverhältnisses festgelegt» Ihre vertraglichen Beziehungen hätten: wie der * 15 des Vertrages eindeutig ergibt und auch das. Berufungsgericht annimmt» über die Probezeit hinaus ohne weiteres fortbestanden, falls kein Vertragsteil einen gegenteiligen Willen zu dem Ausdruck brachte» Wenn aber eine Partei von der Befugnis Gebrauch macht, sich durch einseitige Erklärung von einem Vertragsverhältnis zu lösen, das sonst fortgesetzt würde, so kann das nur als Kündigung im Rechtseinne angesehen werden.- Der Revision ist im übrigen darin beizutreten, daß nicht einzusehen ist, weshalb.eine Erklärung, die vertraglichen Beziehungen beenden zu wollen, rechtlich verschieden beurteilt werden sollte, je nach dem, ob sie zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt oder gerade zu dem Ende der Probezeit abgegeben wird. 2. ) Die Erklärung der Beklagten vom 17» Januar 1961 muß als eine echte Kündigung auch nach den Vorschriften des £ 89 Abs. 1 IIGB beurteilt werden. Rechtsprechung und Schrifttum halteu diese durchweg auch auf Kündigungen währQnd..eineri.Probe?ö&j; für anwendbar (vgl. dazu LAG Bremen in BB 1956, 818; OLG Nürnberg in BB 1959, 391» BAG in BB 1959? 779 für den insoweit gleichgelagerten, in § 67 HGB geregelten Pall eines Hand-lungsgehilftsSfertrages? Schlegelberger-Sc'nroeder, Komm, z, • HGB 4. Aufl. i 89 Anm. 15» Baumbach-Duden, Komm» z. HGB 14« Aufl« $ 89 Anm» 3 B)« Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei« a) 89 HGB stellt Mindesterforderhisse für die Kündigung auf, Es bandelt sieb insoweit um zwingendes Recht, das durch Parteivereinbarung nicht abbedungen werden kann. Das gilt mangels einer anderen gesetzlichen Regelung auch für Probeverträge zwischen Unternehmer und Handelsvertreter. Be wäre sonst möglich» die zwingenden Kündigungsschutzvorschriften dadurch in erheblichem Umfang zu umgehen»■daß lange Probezeiten vereinbart werden und für diese Zeit die Kündigungsfrist auf eine ganz geringe Zeitspanne herabgesetzt oder gar beseitigt wird. b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht» ein Kündigungsschutz sei nicht erforderlich» weil befristete Vertragsverhältnisse nicht überraschend abliefen und jeder Vertragsteil sich darauf vorbereiten könne. Es verkennt, daß hier nicht eine bestimmte feste Probezeit von einem Jahr vereinbart wai sondern daß der Vertrag auch während dieser Zeit jederzeit gekündigt werden konnte. c) Das Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung nicht auf die in NJW 1959, 454 abgedruckte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (* BAG 6» 228) berufen. Dieses nimmt dort ausdrücklich den hier gegebenen Pall aus, daß der Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. d) Auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. September I960 (NJ\7 1961, vermag seine Auffassung nicht zu rechtfertigen. Es handelte sich dort um einen nach den Vorschriften des Schwerbeschädi. /* - o ~ ten-Gesetzeo vom 16. Juni 1953 (BGBl. I, 389) zu beurteilenden Sonderfall. Hach der ausdrücklichen Bestimmung des § 19 Abs. 4 dieses Gesetzes ist bei nicht mehr als dreimonatiger Beschäftigung eines Schwerbeschädigten auf Probe oder für einen vorübergehenden Zweck die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung nicht erforderlich. Bas Bundesarbeitsgericht hat daraus gefolgert, daß auch die vierwöchige Minöestkündigungs-frist des'V 15 des Gesetzes für Probearbeitsverhältnisse von Schwerbeschädigten bis zur Dauer von 3 Monaten nicht gelte. Biese Entscheidung beruht also ausschließlich auf Sondervorschriften des Schwerbeschädigtengesetzes; Schlüsse für die Beurteilung anderer 3?älle können daraus nicht gezogen werden. e) Soweit das Berufungsgericht auf die Vorschriften der 621 - 625 BGB hinweist, xbt dazu lediglich zu sagen, daß diese Bestimmungen im Gegensatz zu 89 HGB kein zwingendes Recht enthalten. 3.) Hiernach konnten die Parteien in '•$ 13 ihres Vertrages nicht rechtewirksam eine gegenüber den Vorschriften dee § 89 HGB erleichterte Kündigungsmöglichkeit vereinbaren. Die Beklagte hat nun geltend gemacht» wenn § 13 nichtig sei, folge daraus gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit dee ganzen Vertrages, weil sie auf die Möglichkeit kurzfristiger Kündigung während der Probezeit besonderen Wert gelegt habe und ohne diese den Vertrag nicht geschlossen hätte. Das Berufungsgericht brauchte von seinem Standpunkt aus diese Frage nicht zu prüfen. Das Revisionsgericht kann sie aber selbständig und endgültig entscheiden. In Rechtsprechung und Schrifttum wird für Fälle dieser Art durchweg angenommen, daß nicht der ganze Vertrag nichtig sei, sondern» daß anstelle der nichtigen Sinzelbestimmung die zwingende gesetzliche Regelung trete. Das wird aus deren Schutzzweck hcrgoleitet (vgl. dazu RGZ 146, 116, 118; RAG 3, 15 (Fall des i 67 HGB); ebenso BAG in BB 1959, 779; Schlegelbcrgor-üchroeder asO, ^ 89 Anm. 14; Staudinger- ~ 7 - Eipperdey §611 Anirio 99)» Dieser Auffassung ist beizutreten» Gerade im Handels-vertreterreebt ergibt sich aus der Passung einer Seihe von Vorschriften, insbesondere der §§ 85, 86 b, 87 a, 87 c, 89 Abs. 3, 89 a und 90 a HGB, eindeutig, daß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßende Einzelvereinbarungen die Hechtswirksainkeit des'Vertrages im ganzen nicht in Frage stellen sollen; vielmehr erhält der Vertrag den diesen zwingenden Bestimmungen entsprechenden Inhalt ohne Rücksicht auf den insoweit abweichenden Willen der Parteien. 4.) Der Kläger hat in seinem'Antrag nicht zu dem Ausdruck gebracht, zu welchem Zeitpunkt nach dem 3. Februar 1961 die Kündigung der Beklagten nach seiner Meinung wirksam geworden ist. Der Antrag ist aber nach dem ganzen Vorbringen des Klägers dahin zu verstehen, die Kündigungsfrist sei nach § 89 HGB bis zu dem Ende der Probezeit, dem 3» Februar 1961, noch nicht abgelaufen, der Vertrag sei daher am 4» Februar 19’67 endgültig geworden und habe nur noch nach Maßgabe des § 10 des Vertrages gekündigt werden können, d.h. erstmals auf Februar 1962» Diese Auslegung ist zwar möglich, aber keineswegs zwinge« a) Der erkennende Senat hat in einem gleicbgelagerten Fall (Urteil vom 15. Dezember I960 VII ZR 212/59) ausgeführt, es lit ge nahe, daß die Parteien sich während der ganzen Dauer der Prt beseit, die dort 1 1/2 Jahre betrug, die Möglichkeit offen halten wollten, das Vertragsverhältnie kurzfristig zu beenden, ah auch noch innerhalb des letzten Monats der Probezeit, zu demal dis Parteien für das endgültige Vertragsverhältnis eine langfristif Bindung-dort auf 5 Jahre-vorgesehen hätten. Die Vereinbarungen der Parteien könnten daher auch dahin aufgefaßt werden, daß sich bei einer Kündigung während des letzten Monats der Probezeit diese um die in § 89 Abs. 1 HGB zwingend vorgeschriebene Mindcstkündigungsfrist verlängere, nämlich bis zu dem Ende des de1 Kündigung folgenden Kolendermonats, aber auch nur bis zu diese* Zeitpunkt. b) Derartige Erwägungen sind auch hier nicht von der Hand au weisen. Das Berufungsgericht brauchte von seinem ötandpunkt aus auch dazu keine Stellung zu nehmen. mehr wird, die Schließung einer Vertragslücke durch ergänzende Auslegung erforderlich sein. Die Parteien haben sich dazu bisher nicht geäußert. Es ist geboten, ihnen dazu noch Gelegenheit zu geben. Daher muß das angefochtene Orteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an dss Berufungsgericht zurückverwiesen werden. 5. ) Das Berufungsgericht wird - ausgehend von der Anwendbarkeit des % 8.9 HGB auf Probeverträge - zu prüfen haben, in welchem Sinne 13 des Vertrages auszulegen ist, oh die - noch in der Probezeit erfolgte - Kündigung der Beklagten vom 17« «Januar 1961 das Vertragsverhältnis der Parteien zu dem 28. Februar 1961 beendet hat oder - wie der Kläger meint - weil vor Ablauf der Kündigungsfrist die Regelung des S 10 des Vertrages in Kraft getreten sei, erst zu Ende Februar 1962. In beiden Fällen ist die im s 89 Abs. 1 HGB enthaltene x "ectiramung zu bei’ücksichtigen, daß nur für den Schluß eines Kalendermonats gekündigt werden kann. Es erscheint im übrigen geboten, daß der Kläger in seinem Antrag klarat-ellüff, au welchem Zeitpunkt er die Beendigung des Vertragsverhältnisses festgestellt haben will (vgl. $ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 6. )' Die Beklagte hat sich in der Berufungsinstanz darauf berufen, daß sie wegen der in ihrem Schreiben vom 17. «Januar 1961 angeführten Vertragsverletzungen des Klägers auch zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen sei. Sollte sie hierauf in der neuen Verhandlung zurückkommen, wird das Berufungsge^.l c — 9 — rieht das in erster Linie zu prüfen haben* Las Revisionsgericht kann auch diesem Gesichtspunkt nicht abschließend beurteilen, weil es insoweit an allen tatsächlichen Feststellungen fehlt* Glanzmann Heimann-Trosien Meyer Dr.Vogt Finke
