* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Das Landgericht hat durch Teilurteil der Kluge in Hohe von 76.929*48 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie in Höhe von 1.130,92 DM abgev/iesen; die Entscheidung über einen Betrag von 1.939*60 DM sowie die Kosten des Rechtsstreits hat es den Schlußurteil Vorbehalten. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten der Klägerin nur 68.588,50 DM nebst Zinsen zuerkannt und die Klage in Höhe weiterer 8.340.98 DM nebst Zinsen abgev/iesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit das Oberlandesgericht ihr stuttgogeben hat. Die Beklagte hat im Revisionsverfahren den Architekten den Streit verkündet; dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten. Das Berufungsgericht stellt fest, die Klägerin habe den Tiefkellcr so gebaut, wie er ihr in Auftrag gegeben worden sei. 8 f), ihr Architekt P^^ und die Klägerin hätten infolge pflicht-vtfidrig unterlassener Prüfung des Baugrundes nicht mit dem in der Baugrube aufgetretenen Wasser gerechnet und es sei überhaupt zweifelhaft, ob es sich um Grund-wasser gehandelt habe« bj Zudem hat die Beklagte nicht dargelegt, daß im Palle einer vorherigen Prüfung des Bodens auf Grund-wasser die von ihren Architekten der Klägerin in Auftrag gegebene Ausgestaltung des Tiefkellers nicht erforderlich geworden wäre und sie die dadurch bedingten Dessen Inhalt entnimmt das Berufungsgericht den Schreiben dos Architekten an die Klägerin vom 1. Daß die Klägerin den Tiefkeller gemäß dem Auftrag des Architekten ausgestaltet hat, stellt das Berufungsgericht fest. April 1961 an die Klägerin und seiner Zeugenaussage, die Klägerin habe d„ie Arbeiten so ausgeführt, wie sie bestellt waren, noch hätte prüfen sollen, sagt die Revision nicht. Das ergibt sich auch aus den Auftragsschreiben des Architekten von 1. Baß die Klägerin aufwendiger gearbeitet habe als notwendig gewesen sei, habe die Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, durch nichts belegt; in Anbetracht der Rechnungsprüfung durch den Architekten P^^ und dessen Kürzungen hätte sie weitere Beanstandungen im einzelnen begründen müssen. a) Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten (Schriftsatz vom 5. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß kein Festpreis für die Ausführung der "Wanne” vereinbart worden ist, die dafür erforderlichen Arbeiten vielmehr nach Einheitspreisen abgerechnet werden sollen. 9/10), einen Sachverständigen zu vernehmen, bezieht sich auf die Behauptung, die Klägerin könne den von ihr berechneten Betrag nicht beanspruchen, v/cil sie keine echte Wanne ausgeführt habe. nimmt jedoch der Bestimmung DIN 1045 über die Ausführung von Bauwerken aus Stahlbeton sowie dem Gutachten des Sachverständigen Schiffers vom 29- Januar 1965 (S. Das Holzmodell Die Beklagte hat geltend gemacht, das von der Klä gorin hcrgestellto und mit 150 DM in Rechnung gestellte Holzmodell für die Yfendeltreppe (Rechnung S. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Architekt Palm das Modell in Auftrag gegeben hatvs Die Rüge der Revision, die Klägerin habe den Architekten darauf hinweisen müssen, daß das Modell nicht notwendig sei, greift nicht durch. Der Architekt hat bekundet, die Treppe habe sich zeichnerisch nur schwierig darstellen lassen; um sicher zu gehen, daß sie paßte und den bauamtlichen Vorschriften entsprach, habe Dem Sachvortrug der Parteien ißt nicht zu entnehmen, daß die Klägerin das besser wußte. Das Berufungsgericht stützt sich auf das Gutachten deß Sachverständigen Schiffers, der den Stückpreis mit 654,30 DM errechnet hat, und billigt deshalb der Klägerin die von ihr verlangten Beträge zu. Bei ihrer Rüge, der Preis der Klägerin liege fact 20 über den Preisniveau des Angebots, das Berufungsgericht habe einen Sachverständigen vernehmen müssen, übersieht die Revision, daß der Sachverständige Schiffers hierzu gehört worden ist. Die Klinker Bio Klägerin hat mit von der Beklagten bestellten Klinkeroteinen die Wände verblendet. Bie Klinker v/urden nach und nach angeliefert und wiesen deshalb Unterschiede in Farbton auf.Bie Beklagte wirft der Klägerin vor, sie hätte wissen müssen, daß scharf gebrannte Klinker bei jeden Brand farblich etwas anders ausfallen; sie hätte deshalb warten müssen, bis alle Klinker angeliofert waren, und diese dann unter Berücksichtigung ihrer Tönung so mischen müssen, daß die Flächen ein einheitliches Bild ergaben. Das Berufungsgericht gründet diese Feststellung auf die Bekundung des Architekten und dessen Schreiben vom 21. Sie weist auch nicht nach, in welchen Schriftsatz sich die Behauptungen der Beklagten mit Beweisnntritt befinden sollen, die Gesamtmenge der Klinker habe jederzeit angclicfcrt werden können und die Teillieferung sei durch den langsamen Baufortschritt bedingt. In dieser Richtung die Beklagte zu befragen (§ 139 ZPO), hatte das Berufungsgericht in Anbetracht der Bekundung des Architekten keinen Anlaß. Auf die zusätzliche Begründung des Berufungsgerichts, eine Haftung der Klägerin entfalle auch deshalb, weil der Architekt PflP diese Arbeiten in Kenntnis ihrer Ausführung für die Beklagte wirksam abgonommen habe (§ 640 Abs. 2 13013), und auf den hiergegen gerichteten Angriff der Revision kommt es daneben nicht an. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kommt für die Beklagte dieserhalb allenfalls ein Freistcllungsan-spruch gegen die Klägerin in Frage, weil sie den Betrag bisher nicht an die Firma gezahlt hat. Aber auch ein solcher besteht nach Ansicht des Berufungsgerichts zur Zeit nicht, weil nicht feststche, ob die Klägerin den Betrag überhaupt schulde, sie vielmehr das von der Firma Hjpfpf^ gegen sie erwirkte Urteil mit der Berufung angefochtcn habe. Solange aber die Beklagte nicht bewiesen hat, daß sie wegen der Forderung der Firma H^P gegen die Klägerin einen fälligen Gegenanspruch hat, kann sie mit einem solchen gegenüber der Werk- auch bei einer 18,48 m' großen schiefen Stelle in den Wänden die Beklagte deshalb keinen Schadensersatz beanspruchen könne, weil sie entgegen §§ 634, 635 BGB der Klägerin keine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt habe. Das Berufungsgericht gelangt jedoch zu den Ergebnis, daß der Fall, für den die Vertragsstrafe verwirkt sein sollte, nicht eingetreten sei. Es stellt fest, die Parteien hätten, als sie wegen des Y/assers in der Baugrube die Errichtung del" "Be-tonwanno” vereinbarten, laut Schreiben des Architekten von 1. April 1961 der Klägerin für das Verblenden und den Innenausbau eine zusätzliche Frise von vier Wochen eingeraunt, in übrigen aber für die Richtfertigstellung des Rohbaues es bei dem Termin vom 30. Dabei seien sie jedoch entsprechend dem Schreiben des Architekten davon ausgegangen, daß der Klägerin die statischen Unterlagen für die Wanne in wenigen Tagen ausgehändigt würden. Die Klägerin habe sich bereit gefunden, eine Verschiebung des Anfangszeit*)unkte- um fast drei Wochen hinzunehmen bei einer Gesantausfüh-rungszeit von nur 3 1/2 Monaten für das gesamte Werk, Bei dieser Anpassung der Arbeitszeit an die neue Lago sei die Vertragsstrafe nicht erwähnt worden» 3s könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien auch für den Pall der infolge der verspäteten Beschaffung der statischen Unterlagen eingetretenen Verzögerung die Vertragsstrafenvereinbarung hätten aufrecht erhalten wollen. Diese Auslegung des Berufungsgerichts hält die Revision für vertragswidrig, weil es nicht angehe, den Auftragnehmer wegen einer eingotretenen Verzögerung von zwei Y/ochen von der eingegangenen Vertragsstra-fenvereinbarung gänzlich freizustelien, zu demal der Bau in Dezember 1961 noch nicht fertiggestellt gewesen sc?i< Krst im August erfuhr die Klägerin den Umfang der Verblendung der Außenwände; die Klinker waren damals von der Beklagten noch nicht angeliefert (vgl. Der vorliegende Pall ist dem damals entschiedenen zwar nicht völlig gleich; doch hebt das Berufungsgericht auch hier ausreichend besondere Umstände hervor, die seine Auslegung als zulässig erscheinen lassen. Es war berechtigt, nicht lediglich auf die Verzögerung von zwei V/ochen als solche, sondern auf ihre Auswirkungen auf die Ausführung des Bauwerks der Beklagten und auch auf andere von der Klägerin gleichzeitig übernommene Bauvorhaben abzustcllen. Bei der Auslegung des Berufungsgerichts bleibt der Beklagten die Möglichkeit, einen Verzugsschaden geltend zu machen, jedoch muß sie dessen Voraussetzungen und Höhe darlegen und beweisen.

Zitierte Normen: § 635 BGB § 139 ZPO § 634 BGB § 97 ZPO
KlinkerBerufungsgerichtSchreibenKlägerinArchitektRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF 2070 046
IM NAMEN DES VOLKES
22/66	URTEIL	Verkündet	am
16. Mai 1968 Horn Justizhauptsekretö. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in den Rechtsstreit
 dox* yrau Irene ^Straße
 Beklagter, Berufungsklägerin und Rcvisionok'lägerin,
- Prozeßbevollnächtigtcr:
Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Firma Leonhard P	KG, Bauunternehmung,
B^^l, vertreten durch ihren Komplementär, den Kaufmann Peter	in	Bi
 Klägerin, Berufungsboklagte und Revioionsbcklugte,
- Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Dr.
Dor VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 1968 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Br. Heinann-Trosien, Rietochel, Erbel und Hubert Meyer
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 1. Dezember 1965 wird zu-rückgev/iesen.
Bie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin hat für die Beklagte in Breyell den Rohbau eines Mohn- und Geschäftshauses mit Innenausbau ausgeführt und die Vündc mit Klinkern verblendet. Dem Vertrag wurden - mit Ausnahme der Vorschriften über die Iftängelhaltung - die Bestimmungen der VOB zugrunde gelegt. Bio Schlußrechnung der Klägerin lautete über 4-16.687,57 DM. Der Architekt	der	Beklagten gelang-
te bei der Rechnungsprüfung auf einen Betrag von
 
368c948,24 DM; einen Teil seiner Kürzungen hat die Klägerin nicht anerkannt. Die Beklagte hat 320.486,71 DM an die Klägerin gezahlt. Diese hat von ihrer Restfor-derung 80.000 DM nebst Zinsen eingeklagt.
Die Beklagte hat die Kürzungen ihres Architekten in vollen Umfang für berechtigt erklärt und noch weitere Rechnungsbeträge bestritten; sie hat ferner mit Schadcnsersatzanspiüohen wegen schlechter Bauausführung sowie mit einen Anspruch auf Vertragsstrafe auf-gerechnet.
Das Landgericht hat durch Teilurteil der Kluge in Hohe von 76.929*48 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie in Höhe von 1.130,92 DM abgev/iesen; die Entscheidung über einen Betrag von 1.939*60 DM sowie die Kosten des Rechtsstreits hat es den Schlußurteil Vorbehalten.
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten der Klägerin nur 68.588,50 DM nebst Zinsen zuerkannt und die Klage in Höhe weiterer 8.340.98 DM nebst Zinsen abgev/iesen.
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit das Oberlandesgericht ihr stuttgogeben hat. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweiscn. Die Beklagte hat im Revisionsverfahren den Architekten	den Streit verkündet; dieser
 ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Entscheidun^sgründe:
Die Beklagte greift mit der Revision das Berufungsurteil in folgenden Punkten am
I.	Die "Betonwanne"
Als sich Beim Ausschachten der Baugrube Grund-v/aoser zeigte, gab der Architekt Palm der Klägerin mit Schreiben von 1. April 1961 den Auftrag, den Tiefkeller mit einer Betonv/anne auczubilden. Die Klägerin hat hierfür in ihrer Schlußrechnung (S. 24 - 27, Pos. A - IP insgesamt 29-554,27 DK berechnet.
Die Beklagte hat behauptet, in einer Besprechung der Parteien im Beisein ihres Architekten P^p am 27. Kürz 1961 sei die Herstellung einer echten Betonv/anne vereinbart worden; die Klägerin habe aber anstelle einer einheitlich vergossenen und armierten \«v.nne nur eine Bisenbetonplatte verlegt und auf dieser die Y/ünde errichtet. Die nicht vereinbarte Leistung könne sie nicht bezahlt verlangen; jedenfalls aber sei der verlangte Verklohn weit übersetzt.
Das Berufungsgericht stellt fest, die Klägerin habe den Tiefkellcr so gebaut, wie er ihr in Auftrag gegeben worden sei. Der Architekt P^^ habe in seinem Schreiben an die Klägerin vom 1. April 1961 als Betonwanne bezeichnet, was sich aus den Unterlagen des Statikers Sch^^P ergeben werde. Ob das eine echte Betonwanne entsprechend den Vorstellungen der «Beklagten
5
gewesen sei, könne dahingestellt bleiben. Der nach Massen und Einheitspreisen errechnete Y/erklohn sei gemäß den sich aus den Prüfvermerken des Architekten P^^ ergebenden Beträgen gerechtfertigt.
Die Angriffe der Revision hiergegen sind unbegründet.
1.) Sie verweist auf die Behauptungen der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 8 f), ihr Architekt P^^ und die Klägerin hätten infolge pflicht-vtfidrig unterlassener Prüfung des Baugrundes nicht mit dem in der Baugrube aufgetretenen Wasser gerechnet und es sei überhaupt zweifelhaft, ob es sich um Grund-wasser gehandelt habe«
a)	Sine Pflicht der Klägerin, den Baugrund auf Grundwasser zu prüfen, brauchte das Berufungsgericht den im Angebot der Klägerin enthaltenen Allgemeinen Bedingungen Ziff. 1-14 nicht zu entnehmen. Nach VOB (C.» DIN 18300 Ziff. 0.122 in Verbindung mit Ziff. 4.302 sind Boden- und Wasseruntersuchungen keine Nebenleistungen, sondern in der Leistungsbeschreibung durch besondere Ansätze aufzuführen. Das ist nicht geschehen; infolgedessen bestand auch keine dahingehende Verpflichtung der Klägerin.
bj Zudem hat die Beklagte nicht dargelegt, daß im Palle einer vorherigen Prüfung des Bodens auf Grund-wasser die von ihren Architekten der Klägerin in Auftrag gegebene Ausgestaltung des Tiefkellers nicht erforderlich geworden wäre und sie die dadurch bedingten
J
6
Kosten hätte ersparen können. Der bloßen Vernutung der Beklagten, das in der Baugrube auf getretene Y/asser sei kein Grundwasser gev/osen, brauchte das Berufungsgericht nicht nachsugehen.
2.	'f Ob der Statiker Sch^^^ mit der Planung einer echten Grundwasser-Betonwanne beauftragt worden v/ur, ist, wie das Berufungsgericht mit Recht sagte, unerheblich. Entscheidend ist der der Klägerin von dem Architekten P^P erteilte Auftrag. Dessen Inhalt entnimmt das Berufungsgericht den Schreiben dos Architekten an die Klägerin vom 1. April 1961. Daß die Klägerin den Tiefkeller gemäß dem Auftrag des Architekten ausgestaltet hat, stellt das Berufungsgericht fest. Aus der Rechnung des Prüfingenieurs Dr. sm^ vom 21. September 1962 ergibt sich nichts Gegenteiliges; von einer.-Betonwanne ist darin koine Rede. Die im Schriftsatz der Beklagten von 3. Oktober 1965 (S. 3) aufgeführte Abschrift des Schreibens des Architekten an Dr. Ing.
vom 11. September 1962 befindet sich nicht in den Akten. Y/as das Berufungsgericht angesichts des Schreibens des Architekten vom 1. April 1961 an die Klägerin und seiner Zeugenaussage, die Klägerin habe d„ie Arbeiten so ausgeführt, wie sie bestellt waren, noch hätte prüfen sollen, sagt die Revision nicht.
3.	) Die Beklagte hat ihre Behauptung im Schriftsatz vom 25. September 1962 (S. 7), für die Botonwanne im Ticfkeller sei ein Pestpreis von 10.000 DM vereinbart worden, am 15» November 1963 vor dem Einzelrichter ausdrücklich aufgegeben. Das hat das Berufungsgericht übersehen, wie die Revision zutreffend hervorhebt. Das
 
Berufungsgericht nimmt aber in Ergebnis nit Recht an, daß die Vergütung nach Massen und Einheitspreisen zu berechnen ist. Das ergibt sich auch aus den Auftragsschreiben des Architekten von 1. April 1961.
Baß die Klägerin aufwendiger gearbeitet habe als notwendig gewesen sei, habe die Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, durch nichts belegt; in Anbetracht der Rechnungsprüfung durch den Architekten P^^ und dessen Kürzungen hätte sie weitere Beanstandungen im einzelnen begründen müssen.
a)	Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe
 die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten (Schriftsatz vom 5. Oktober 1965, S. 3) nicht berück-sichtigt, daß der Architekt	den	Standpunkt	ver-
treten habe, die in der Besprechung vom 27. März 1963 ins Auge gefaßte Betonwanne verursache 12.000 BM Mehrkosten, dafür würden aber andere Kosten über 4.000 BM eingospart.
Auf diese Behauptung kommt es nicht an. Selbst wenn der Architekt eine solche Meinung in Gegenwart von Vertretern der Klägerin geäußert hat, so ergibt sich daraus keine die Klägerin gegenüber der Beklagten bindende Proisvereinbarung.
b)	Bafür, daß die Klägerin bei der Besprechung von 27. März 1963 in der Lage und verpflichtet gewesen ware, die Beklagte darauf hinzuweisen, die Mehrkosten für die "Uanne” würden sich hoher stellen als der Architekt annehme, und daß die Beklagte bei einen solchen
 
Hinweis eine billigere Ausführung verlangt hätte, hat die Beklagte nichts vorgetragen. Siein dieser Hinsicht zu befragen (§ 139 2P0), hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß.
c)	In der Kevioionsbegründung (S. 8 oben) sind die Begriffe ‘’Einheitspreis” und "Festpreis” nicht klar unterschieden. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß kein Festpreis für die Ausführung der "Wanne” vereinbart worden ist, die dafür erforderlichen Arbeiten vielmehr nach Einheitspreisen abgerechnet werden sollen. Das entspricht den Schreiben des Architekten vom 1. April 1961.
d)	Der Antrag der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 9/10), einen Sachverständigen zu vernehmen, bezieht sich auf die Behauptung, die Klägerin könne den von ihr berechneten Betrag nicht beanspruchen, v/cil sie keine echte Wanne ausgeführt habe. Daß sie aber einen solchen Auftrag nicht erhalten hat, ist bereits ausgeführt. Es kann deshalb nur darauf ankommen, ob die von der Klägerin in Rechnung gestellten Hassen und Einheitspreise berechtigt sind. Insoweit fehlt es, wie das Berufungsgei'icht fcstctellt, an einem substantiierten Bestreiten der Beklagten.
II.	Die Arbeitssohle
 Die Klägerin hat in der Schlußrechnung fS. 40, Pcs. 1) hierfür 701,71 DM berechnet. Der Architekt hat diesen Betrag ganz abgesetzt. Das Berufungsgericht ent-
 
nimmt jedoch der Bestimmung DIN 1045 über die Ausführung von Bauwerken aus Stahlbeton sowie dem Gutachten des Sachverständigen Schiffers vom 29- Januar 1965 (S. 25)» daß die Arbeitssohle notwendig war. Hs folgt den Sachverständigen auch darin, daß der dafür angesetzte Preis angemessen sei.
Ihre Ansicht, der Betrag für die Arbeitssohlc müsse in die Kosten der ”\7anneH einbegriffen werden, begründet die Revision nicht näher; insbesondere legt sie nicht dar, daß sich alsdann der für die Wanne berechnete Werklohn nicht erhöhen dürfte.
III.	Das Holzmodell
 Die Beklagte hat geltend gemacht, das von der Klä gorin hcrgestellto und mit 150 DM in Rechnung gestellte Holzmodell für die Yfendeltreppe (Rechnung S. 40, Pos. 6 sei nicht erforderlich gev/esen, weil Ausführungszeichnungen Vorgelegen hätten.
Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Architekt Palm das Modell in Auftrag gegeben hatvs
 Die Rüge der Revision, die Klägerin habe den Architekten darauf hinweisen müssen, daß das Modell nicht notwendig sei, greift nicht durch. Der Architekt hat bekundet, die Treppe habe sich zeichnerisch nur schwierig darstellen lassen; um sicher zu gehen, daß sie paßte und den bauamtlichen Vorschriften entsprach, habe
10
er das Modell anfertigen laßßen. Dem Sachvortrug der Parteien ißt nicht zu entnehmen, daß die Klägerin das besser wußte.
IV.	Die Hahnenbinder
 Die Klägerin hat zwei Rahnenbinder mit je 640 DM berechnet (Rechnung S. 40, Pog. 8). Der Architekt hat einen Preis von je 420 DM angesctzt. Das Berufungsgericht stützt sich auf das Gutachten deß Sachverständigen Schiffers, der den Stückpreis mit 654,30 DM errechnet hat, und billigt deshalb der Klägerin die von ihr verlangten Beträge zu.
Bei ihrer Rüge, der Preis der Klägerin liege fact 20 über den Preisniveau des Angebots, das Berufungsgericht habe einen Sachverständigen vernehmen müssen, übersieht die Revision, daß der Sachverständige Schiffers hierzu gehört worden ist. Er hat seine Berechnung eingehend begründet.
V.	Die Bewehrungspläne
 Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 23. Februar 1961 die kostenlose Anfertigung der erforderlichen Bewehrungsplünc übernommen. Eine neue statische Berechnung der Hofkellerdeckosmachte neue Bewehrungspläne notwendig. Für diese zusätzlichen Pläne hat sie 200 DM un-goootzt (Rechnung S. 42, Pos. 22).
-11-
Bao Berufungsgericht legt Oie eich auo dom Schreiben von 23. Februar 1961 ergebende Vereinbarung dahin auo, daß die zugesagte kostenlose Anfertigung nicht für nachträglich nochmals erforderlich werdende Pläne gelten sollte.
Biese Auslegung der Vereinbarung durch den Tatrichter bindet das Revisionsgericht; sie ist, entgegen der Ansicht der Revision, nit dem Wortlaut der Zusage vereinbar. Wieso sie nit der (oben I behandel-ten) Gestaltung der "Wanne" nicht in Einklang fjtehon soll, legt die Revision nicht dar.
VI.	Bie Kellcrfenster
 Bic Klägerin hat im Angebot nicht vorgesehene Kellerfonster der Größe 100 x 100 geliefert und eingesetzt und nit je 95 BM berechnet (Rechnung S. 8, Pos.
 27 b). Ber Architekt	hat	deii	Stückpreis	auf	62,50 BM
herabgesetzt. Ber Sachverständige Schiffers hat ihn mit 76,40 BM ermittelt. Ben ist das Berufungsgericht gefolgt.
Bas Berufungsgericht sagt nicht, wie die Revision meint, der Stückpreis brauche sich nicht iia Rahmen der Preise des Angebots zu halten. Ss berücksich-tigt jedoch daneben auch besondere Kosten dieser zusätzlich geforderten Leistung. Bas entspricht der Bestimmung des § 2 Ziff. 6 Abo. 2 VOB (B). Inwiefern die eingehende Kalkulation des Sachverständigen zu beanstanden sein soll, führt die Revision nicht aus; ihr allgemeiner Hin-
12
weis auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung So 4 stellt keine nachprüfbare Revisionerüge dar»
VII.	Die Klinker
 Bio Klägerin hat mit von der Beklagten bestellten Klinkeroteinen die Wände verblendet. Bie Klinker v/urden nach und nach angeliefert und wiesen deshalb Unterschiede in Farbton auf. Bie Beklagte wirft der Klägerin vor, sie hätte wissen müssen, daß scharf gebrannte Klinker bei jeden Brand farblich etwas anders ausfallen; sie hätte deshalb warten müssen, bis alle Klinker angeliofert waren, und diese dann unter Berücksichtigung ihrer Tönung so mischen müssen, daß die Flächen ein einheitliches Bild ergaben. Weil sie dies unterlassen und die Klinker auch schlecht verfugt habe, hafte sic ihr auf Schadensersatz.
1.) Bas Berufungsgericht hält die Voraussetzungen des § 635 BGB nicht für gegeben. Bie Klägerin habe weder warten müssen noch können, bis alle Steine angeliofert waren, um sie dann nach den Farbtönen zu sortieren; sie habe deshalb die unterschiedliche 'Dünung der Wände nicht zu vertreten.
Bie Revision verweist auf die Allgemeinen Bedingungen (Ziff. 1.06), wonach der Auftragnehmer bei der Verarbeitung vom Auftraggeber gelieferter Baustoffe in gleicher Weise die Gewährleistung übernimmt,
13	-
wie wenn er selbst sic geliefert hätte, es sei denn, daß er erkennbare Mängel der Bauleitung schriftlich angezeigt habe.
Der Anwendung dieser Vorschrift steht jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, daß der Unfang der zu verblendenden Flächen erst Mitte August 1961 fe3tstand und die Klägerin deshalb die Gesamtmenge der benötigten Klinker nicht rechtzeitig angeben konnte. Das Berufungsgericht gründet diese Feststellung auf die Bekundung des Architekten und dessen Schreiben vom 21. August 1961 an die Klägerin. Warum es das nicht habe tun dürfen, führt die Revision nicht aus. Sie weist auch nicht nach, in welchen Schriftsatz sich die Behauptungen der Beklagten mit Beweisnntritt befinden sollen, die Gesamtmenge der Klinker habe jederzeit angclicfcrt werden können und die Teillieferung sei durch den langsamen Baufortschritt bedingt. In dieser Richtung die Beklagte zu befragen (§ 139 ZPO), hatte das Berufungsgericht in Anbetracht der Bekundung des Architekten
 keinen Anlaß. Ob die Beklagte einen Schaden überhaupt schlüssig behauptet hat, braucht bei dieser Sachlage nicht entschieden zu werden.
2.) Fine mangelhafte Verfügung der Klinker hält das Berufungsgericht für nicht erwiesen. Daß diese Ansicht auf einem Verfahrensverstoß beruhe, rügt die Revision nicht.
Auf die zusätzliche Begründung des Berufungsgerichts, eine Haftung der Klägerin entfalle auch deshalb, weil der Architekt PflP diese Arbeiten in Kenntnis
14
ihrer Ausführung für die Beklagte wirksam abgonommen habe (§ 640 Abs. 2 13013), und auf den hiergegen gerichteten Angriff der Revision kommt es daneben nicht an.
VIII.	Die Mehrzahlung an die Firma H
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe so langsam gearbeitet, daß die Fenster nachträglich hätten eingeputzt werden müssen. Hierfür habe die Firma mm» zusätzlich 929>73 DII berechnet.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts kommt für die Beklagte dieserhalb allenfalls ein Freistcllungsan-spruch gegen die Klägerin in Frage, weil sie den Betrag bisher nicht an die Firma	gezahlt	hat.
Aber auch ein solcher besteht nach Ansicht des Berufungsgerichts zur Zeit nicht, weil nicht feststche, ob die Klägerin den Betrag überhaupt schulde, sie vielmehr das von der Firma Hjpfpf^ gegen sie erwirkte Urteil mit der Berufung angefochtcn habe.
Die Berufungsbegründung und der Schriftsatz der Beklagten von 3- November 1965 (S. 3) enthalten, entgegen der Behauptung der Revision, kein schlüssiges Bcv/oiserbieten dafür, daß die Forderung der Firma
 besteht. Solange aber die Beklagte nicht bewiesen hat, daß sie wegen der Forderung der Firma H^P gegen die Klägerin einen fälligen Gegenanspruch hat, kann sie mit einem solchen gegenüber der Werk-
15
lohnfordorung dor Klägerin weder aufrechnen (§ 387 3GB) noch diescrhalb ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 3GB) geltend machen.
IX.	Mehrputskosten
 Die Beklagte hat behauptet, am gesamten Bau sei das Mauerwerk schief; die Verputzer hätten deshalb den Puts bis zu 8 cm stärker auftragen müssen, wodurch ihr 7.0C0 DM Mehrkosten entstanden seien.
Der Sachverständige Schiffers hat das Mauerwerk als in ausreichendem Maße ordnungsgemäß bezeichnet. 3er Zeuge	dem	das	Verputzen	der	Wände
?
übertragen war, hat bekundet, daß 18,48 n" nicht lotrecht gewesen seien und doppelt hätten verputzt werden müssen, was 36,59 DM Mehrkosten verursacht habe; daß Stellen vAn diesen Ausmaß nicht lotrecht ausfallen, sei bei einem so grAßen Bauvorhaben üblich. Das Berufungsgericht folgt den Bekundungen des Sachverständigen und dos Zeugen. Es ist jedoch der Ansicht, daß
o
auch bei einer 18,48 m' großen schiefen Stelle in den Wänden die Beklagte deshalb keinen Schadensersatz beanspruchen könne, weil sie entgegen §§ 634, 635 BGB der Klägerin keine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt habe.
Die Revision hält dem entgegen, daß man eine schiefe YTand nicht nachträglich gerade richten könne.
Das trifft nicht zu. Die Klägerin hätte auf eine andere Art die Unebenheit in der Wand ausgleiohen kön-
nen.
X.	Dio Vertragsstrafe
 Nach den Auftragsschreiben des Architekten P^^ von 1. März 1961 mußte die Klägerin die Arbeiten von 15* März bis 30. Juni 1961 richtfertig, einschließlich Verblendung und Innenausbau, ausführen. Bei Fristüberschreitung sollte die Beklagte berechtigt sein, als Konventionalstrafe je Tag 2 der Auftragssumme einzubehalten. Die Klägerin hat die vereinbarte Frist überschritten. Das Berufungsgericht gelangt jedoch zu den Ergebnis, daß der Fall, für den die Vertragsstrafe verwirkt sein sollte, nicht eingetreten sei.
Es stellt fest, die Parteien hätten, als sie wegen des Y/assers in der Baugrube die Errichtung del" "Be-tonwanno” vereinbarten, laut Schreiben des Architekten von 1. April 1961 der Klägerin für das Verblenden und den Innenausbau eine zusätzliche Frise von vier Wochen eingeraunt, in übrigen aber für die Richtfertigstellung des Rohbaues es bei dem Termin vom 30. Juni 1961 belassen. Dabei seien sie jedoch entsprechend dem Schreiben des Architekten davon ausgegangen, daß der Klägerin die statischen Unterlagen für die Wanne in wenigen Tagen ausgehändigt würden. Sie habe sie aber erst am 21. April 1961 erhalten und deshalb mehr als zwei Yfochen später mit den Arbeiten am Ticfkeller beginnen können. Dadurch seien alle ihre Arbeiten am Bauwerk berührt worden.
Das Berufungsgericht hält es nicht für angängig, die Vertragsstrafenvereinbarung auch auf die Überschreitung einer um die verlorene Zeit verlängerten
17	-
Prist anzuwenden. Die Klägerin habe sich bereit gefunden, eine Verschiebung des Anfangszeit*)unkte- um fast drei Wochen hinzunehmen bei einer Gesantausfüh-rungszeit von nur 3 1/2 Monaten für das gesamte Werk, Bei dieser Anpassung der Arbeitszeit an die neue Lago sei die Vertragsstrafe nicht erwähnt worden» 3s könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien auch für den Pall der infolge der verspäteten Beschaffung der statischen Unterlagen eingetretenen Verzögerung die Vertragsstrafenvereinbarung hätten aufrecht erhalten wollen.
Diese Auslegung des Berufungsgerichts hält die Revision für vertragswidrig, weil es nicht angehe, den Auftragnehmer wegen einer eingotretenen Verzögerung von zwei Y/ochen von der eingegangenen Vertragsstra-fenvereinbarung gänzlich freizustelien, zu demal der Bau in Dezember 1961 noch nicht fertiggestellt gewesen sc?i<
Dem kann nicht gefolgt werden.
1.) Da der Rohbau-Abnahmeschein am 23. August 1961 erteilt wurde (BU S. 4)> müssen die Rohbauarbeiten schon vorher beendet gewesen sein. Krst im August erfuhr die Klägerin den Umfang der Verblendung der Außenwände; die Klinker waren damals von der Beklagten noch nicht angeliefert (vgl. oben VII).
Indessen braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob und inwieweit der Bau auch durch von der Klägerin zu vertretende Umstände verzögert v/urde.
18
2.i Denn die Auslegung der Vertragsstrafen-abrede stand den Tatrichter zu, und sie rechtfertigt seine Entscheidung. Unter den hier gegebenen Umständen kann dieser Auslegung aus Rechtsgründen umso weniger entgegengetreten werden, als die Klägerin sich schon einmal nit der Verschiebung der Ausführungszeit einverstanden erklärt hatte. Der erkennende Senat hat bereits in einem früheren Pall (NJY/ 1966, 971) die Auffassung gebilligt, daß die Wirkung einer Vertragestrafenzusage entfiel, weil die Bauausführung durch von Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände sich so erheblich verzögert hatte, daß der vereinbarte Zeitplan umgeworfen war. Der vorliegende Pall ist dem damals entschiedenen zwar nicht völlig gleich; doch hebt das Berufungsgericht auch hier ausreichend besondere Umstände hervor, die seine Auslegung als zulässig erscheinen lassen. Es war berechtigt, nicht lediglich auf die Verzögerung von zwei V/ochen als solche, sondern auf ihre Auswirkungen auf die Ausführung des Bauwerks der Beklagten und auch auf andere von der Klägerin gleichzeitig übernommene Bauvorhaben abzustcllen.
Bei der Auslegung des Berufungsgerichts bleibt der Beklagten die Möglichkeit, einen Verzugsschaden geltend zu machen, jedoch muß sie dessen Voraussetzungen und Höhe darlegen und beweisen. Das hat sie bisher nicht getan.
19	-
XI.
Nach § 97 ZPO hat die Beklagte die Konten ihrer unbegründeten Revision zu tragen.
Grlanzmann	Heinann-Trosien	Riotschol
 Erbel
Meyer