BGH · VII ZR 27/64

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 27/64	URTEIL
Verkündet am
14- März 1966 Horn,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Bäckermeisters Kurt Straße 0,
Beklagter, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
 Prof. Br. und Br.
gegen
 die Firma Wilhelm P	Hachf*,	Inhaber	Architekt
 Otto SÜm	, Be^pstraße 0,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagto,
- Prozeßbevollmächtigter II. Instanz: Rechtsanwalt F. Bt0HH in	Tufl)straße	0 -.
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14« März 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Erbel, Dr. Vogt und Dr. Pinke
 für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7* November 1963 wird zurückgewiesen, soweit er zur Hinterlegung von 2.483»19 UM nebst 1 $ Zinsen über dem jeweiligen Lombardsatz der Iflflflfl) Bfllflbank seit dem 2. Oktober 1962 verurteilt worden ist; zu hinterlegen ist bei dem für I|^flflfl| (RflflflHHI^P), Befljstraße fl, zuständigen Amtsgericht.
Im übrigen wird das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Das Haus des Beklagten in B]flfl)-C^fl|flflfl|^^ war im Krieg zu dem Teil zerstört, zu dem Teil beschädigt worden. Ende 1958 beauftragte der Beklagte den Architekten Scj der zugleich Inhaber der Klägerin ist, zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen der zerstörte Teil des Hauses wieder aufgebaut (Neubau) und am erhaltenen Teil (Altbau) die Schäden beseitigt werden könnten. In einem Kostenvoranschlag sah Scflflfl für den Altbau 45*000 DM und für den Neubau 175*000 DM vor»
 
Am 31. März 1959 “begann die Klägerin mit den Abbruch-arbeiten. Später legte sie dem Beklagten einen Kostenanschlag lediglich für die Arbeiten des Bauhauptgewerbes in Höhe von 121.348,96 DM vor. In ihm waren die einzelnen Leistungen aufgeführt, jedoch nicht nach Alt- und Neubau aufgegliedert.
Am 1. August 1959 unterschrieb der Beklagte einen Bauauftrag mit Datum vom 7» Juli 1959« In ihm v/urden der Klägerin die Arbeiten für das Bauhauptgewerbo zu dem Preise von
121.348,96	DM laut Angebot vom 15« April 1959 übertragen.
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Am 12. Oktober 1959 erteilte die Klägerin dem Beklagten die Zwischenrechnung Nr. 4, worin die bis dahin erbrachten Arbeiten mit 118.115*84 DM berechnet waren. Die Klägerin forderte vom Beklagten über die von ihm bereits angezahlten 60.500 DM hinaus weitere Abschlagszahlungen.
Der Beklagte lehnte diese ab. Mit Schreiben vom 31. Oktober 1959 kündigte er den Vertrag und verlangte Schadensersatz, v/eil die Klägerin mit ihren Leistungen in Verzug sei, keine prüfungsfähige Rechnungen eingereicht habe, die erteilten Zwischenrechnungen eine erhebliche Überschreitung des Kostenanschlags erkennen ließen und die Klägerin sich nicht genügend um die Beschaffung des Rohbauabnahmeseheins bemühe.
Die Kläge.rin erteilte daraufhin die Schlußrechnung vom 12. Januar I960 über 126.047,93 DM. Sie hat die sich hieraus ergebende, noch offene Summe von 58.216,48 DM nebst Zinsen eingeklagt, die der Beklagte in bestimmten Beträgen an bestimmte Pfändungsgläubiger teils zahlen, teils zu deren Gunsten hinterlegen soll.
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Der Beklagte hat eingewandt, der in dem Kostenanschlag für die Arbeiten des Bauhauptgewerbes errechnete Betrag von
121.348,96	DM habe sich sowohl auf die Errichtung des Neubaus als auch auf die Instandsetzungsarbeiten am Altbau bezogen. Er habe diesen Kostenanschlag Schülke wieder ausgehändigt, damit dieser darin einen besseren Außenputz vorsehe. Nach einiger Zeit habe ScfBBden Kostenanschlag zurückgebracht und erklärt, dafür könne auch ein besserer Außenputz hergestellt werden. Da der zurückgebrachtc Kostenanschlag den früheren Endbetrag aufgewiesen habe, habe er nicht gemerkt, daß ScfHH die Arbeiten am Altbau herausgenommen und die Massen und Einheitspreise geändert habe. ScBHB habe ihn somit über den Umfang der Arbeiten, die zu dem veranschlagten Betrag von 121.348,96 DM hätten aus-geführt werden sollen, getäuscht. Die Klägerin sei deshalb hinsichtlich der gesamten Arbeiten des Bauhauptgev/erbes an den im Kostenanschlag genannten Preis von 121.348,96 DM gebunden und müsse ihm nach Kündigung des Vertrages im Wege des Schadensersatzes u.a. erstatten die für die Fertigstellung des Neubaus an die Firmen MflHBund Köfl^B gezahlten Beträge von 26.153,55 DM und 3*313,83 DM, desgleichen die Kosten für die noch nicht begonnenen Arbeiten am Altbau im Betrage von 33*529,15 DM. Hiermit rechne er auf.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 36.012,34 DM nebst Zinsen 3tattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur hinsichtlich eines Teiles der Zinsen Erfolg.
Mit seiierHevision erstrebt der Beklagte die volle Abweisung der Klage. Die Klägerin war zur mündlichen Verhandlung formund fristgerecht geladen, darin aber nicht vertreten. Der Beklagte hat beantragt, seiner Revision durch Versäumnisurteil stattzugeben.
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Ents c hei dungsgründ e:
I.
Die Revision ist zu dem Teil begründet; insov/eit ist dem Antrag des Revisionsklägers auf Erlaß eines Versäumnisurteils zu entsprechen. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen (§§ 557, 331 Abs. 1 und 2 ZPO).
II.
Das Berufungsgericht folgt tfem Landgericht darin, daß der Beklagte wegen vonvder Klägerin begangener positiver Vertragsverletzung den Bauvertrag mit Recht gekündigt hat und Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern darf. Mit diesem Ausgangspunkt ist auch die Revision einig.
Sie wendet sich jedoch gegen die Schadensberechnung der beiden Vorinstanzen. Diese haben den Anspruch deo Beklagten auf Erstattung der zwecks Fertigstellung deo Neubaus für die restlichen Arbeiten deo Bauhauptgewerbes an die Firmen	und	KöflH	gezahlten	Kosten von zusammen
29*467,38 DM nur in Höhe von 5*459,73 DM für begründet und einen Anspruch auf Zahlung von 33*529,15 DM wegen der noch nicht ausgeführten Arbeiten des Bauhauptgewerbes am Altbau überhaupt verneint.
1.) Das Berufungsgericht stellt fest, die Klägerin habe nicht garantiert, daß der errechnete Gesamtbetrag von
121.348,96	DM bei den Arbeiten des Bauhauptgewerbes nicht überschritten werde. Es stellt weiter fest, daß die Parteien auch keinen Pauschalpreis in dieser Höhe vereinbart haben.
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 Es sieht vielmehr mit dem Landgericht im Vertrag vom 7- Juli 1959 einen Einheitspreisvertrag. Diese Auslegung greift die Revision nicht an. Sie ist auch frei von Rechtsfehlern.
2.	) Das Berufungsgericht unterstellt zu Gunsten des Beklagten, daß der Kostenanschlag vom 15» April 1959 Über
121.348,96	DM die Arbeiten des Bauhauptgewerbes sowohl für den Neu- als auch für den Altbau betroffen habe. Trotzdem hätte nach seiner Ansicht der Beklagte nur verlangen können, daß die Klägerin die Arbeiten für den Neubau und am Altbau zu den im Kostenanschlag eingesetzten Einheitspreisen ausführte. Die Klägerin wäre, so meint es, wenn sie sowohl den Neubau als auch den Altbau vollständig wiederhcrgestellt hätte, berechtigt gewesen, ihren Werklohn nach den tatsächlich erbrachten Leistungen und den vereinbarten Einheits-, preisen zu berechnen.
Dem ist beizutreten, denn diese Berechnungsweise entspricht dem Sinn und Zweck des Einheitspreisvertrags. Danach ist zu jeder Position des Leistungsverzeichnisses die Vergütung nach der tatsächlich ausgeführten, durch Aufmaß ermittelten Leistung und dem vereinbarten Einheitspreis zu berechnen. Auf einen im Angebot errechneten abweichenden Gesamtbetrag kommt es nicht an, vielmehr ergibt die Summe der so errechneten Positionspreise den Gesamtpreis. Aus der Tatsache allein, daß in dem dem Vertrag vom 7- Juli 1959 zugrunde liegenden Angebot die Gesamtkosten des Bauhauptgewerbes mit 121.348,96 DM errechnet waren und dieser Betrag auch im Vertrag selbst genannt ist, kann deshalb der Beklagte noch nichts zu seinen Gunsten herleiten.
3.	) Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht,was den Neubau anlangt, dem Beklagten wegen seiner durch das Verhalten der Klägerin veranlaßten Kündigung des Vertrages
 
lediglich die hei dessen Fertigstellung durch andere Unternehmer entstandenen Mehrkosten im Betrage von 5»459»73 DM zugebilligt. Denn die übrigen auf die Fertigstellung dos Neubaus entfallenden Kosten hätte der Beklagte auch der Klägerin zahlen müssen, wenn diese die Arbeiten zu Ende geführt hätte.
4.) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte von niedrigeren Einheitspreisen ausgehen müssen, weil die Klägerin in dem Kostenanschlag enthaltene Preise ohne es dem Beklagten zu sagen, zu (fessen Nachteil erhöht habe und die früheren Preise gegen sich gelten lassen müsse (§ 242 BGB).
a)	Ob der Beklagte, was das Berufungsgericht verneint, und wogegen sich die Revision wendet, seine Behauptung, Schülko habe nachträglich höhere Einheitspreise eingesetzt, im Berufungsverfahren überhaupt noch aufrecht erhalten hat, kann dahinstehen.
b)	Denn das Berufungsgericht führt hilfsv/eise aus, der Beklagte habe auch nicht substantiiert dargetan, daß die der Schlußrechnung der Klägerin zugrunde liegenden Einheitspreise mit denen des ursprünglichen Kostenanschlags nicht übereinstimmten. Er hätte zu demindest die angeblichen Abweichungen aufzeigen müssen. Wenn er dazu nicht in der
 Lage gewesen sei, weil er den ersten Kostenanschlag der Klägerin zurückgegeben hatte, so hätte er dessen Vorlage gemäß §§ 421 ff ZPO von der Beklagten im Rechtsstreit verlangen können. Das habe er, nachdem der Sachverständige Stolpmann die Einheitspreise der Schlußrechnung als üblich und angemessen bezeichnet hatte, offensichtlich aus der
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Erwägung unterlassen, daß die Klägerin keine niedrigeren Einheitspreise als die üblichen angeboten habe.
Diese Ausführungen, um deren Nachprüfung die Revision ohne nähere Beanstandung bittet, lassen keinen Recht3feliler zu dem Nachteil dos Beklagten erkennen. Der Beklagte, der aus einer angeblichen Änderung der Einheitspreise einen Schadensersatzanspruch herleitet, muß die behauptete Änderung darlegen und gegebenenfalls beweisen. Das hat er nicht getan.
5«) Bezüglich des Altbaues ist dem Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts noch kein Schaden entstanden, da er diese Arbeiten bisher nicht habe durchführen lassen und ganz ungewiß sei, ob er das noch tun werde. Ein Vergleich tatsächlich gezahlter Kosten mit denen sich nach den vereinbarten Einheitspreisen ergebenden sei deshalb nicht möglich. Selbst wenn der Beklagte eines Tages die \rbeiten am Altbau noch sollte ausführen lassen, sei doch nicht abzusehen, wie hoch sich dann die Kosten stellen würden, zu demal man nicht wisse, ob er dann mit eigenem	*
oder fremdem Geld bauen werde. Deshalb sei auch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO zur Zeit nicht möglich.
Diese Ausführungen beanstandet die Revision zu Recht.
Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der dem Beklagten gegen die Klägerin zusteht, ist eine reine Geldforderung. In ihr drückt sich die Vermögensminderung aus, die der Beklagte durch das zu dem Schadensersatz verpflichtende Verhalten der Klägerin erlitten hat.
 
Wenn, wie auch das Berufungsgericht für wahrscheinlich hält, der Beklagte die vorgesehen gewesene Instandsetzung des Altbaus nach der Vertragskündigung von einem anderen Unternehmer nur zu höheren Einheitspreisen und demnach zu insgesamt höheren Kosten erhalten konnte, so ist dies eine Vermögenseinbuße, die sich ohne besondere Schwierigkeiten ermitteln und in einem Geldbetrag ausdrücken lassen muß.
Daß der Altbau noch nicht wieder instand gesetzt v/orden ist, der Beklagte möglicherweise die vorgesehen gewesenen Arbeiten überhaupt nicht mehr ausführen läßt, steht dem Anspruch nicht entgegen, denn der As Schadensersatz geschuldete Geldbetrag ist nicht zweckgebunden.
Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann der Beklagte jedoch nur die Mehrkosten ersetzt verlangen, die entstanden v/ären, wenn er - so: wie er es auch hinsichtlich des Neubaus getan hat - innerhalb angemessener Prist nach der Kündigung einem anderen Unternehmer die Arbeiten am Altbau übertragen hätte. Daß ihm dies damals nicht möglich gewesen sei, v/eil er über bei Inanspruchnahme eines anderen Unternehmers entstehende Mehrkosten nicht verfügt habe, hat er nicht behauptet. Im Schriftsatz vom 5« Januar 1961 (S. 3/4) hat er vielmehr vorgetragon, es mache ihm keine Schwierigkeit, den für die Arbeiten erforderlichen Betrag aufzubringen. Mit seinem Schadensersatzanspruch kann der Beklagte gegebenenfalls gegenüber dem Klaganspruch aufrechnen (BGHZ 36, 316). Der Beklagte hat seine Forderung mit 33*529,15 DM angegeben.
In dieser Höhe ist deshalb das angefochtene Urteil aufzuheben.
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6.) Der Beklagte könnte allerdings, so führt das Berufungsgericht weiter aus, auch dadurch einen Schaden erlitten haben, daß er durch eine fehlerhafte und zu niedrige Veranschlagung der sowohl die Errichtung des Neubauo als auch die Wiederherstellung des Altbaus betreffenden Gesamtkosten zu einem Bauvorhaben veranlaßt worden wäre, das seiner wirtschaftlichen Lage nicht entsprach. Pür einen dahingehenden Vermögensschaden hat jedoch der Beklagte, so stellt das Berufungsgericht fest, nichts vorgetragen. Einen so begründeten Schaden hat er auch gar nicht geltend gemacht. Palls die für die Arbeiten des Bauhauptgewerbes errechneten Kosten, wie die Revision meint, um nahezu 50 i überschritten würden, so folgt daraus mangels einer Kostengarantie und einer Pauschalvereinbarung noch kein Schadensersatzanspruch, wenn sich der höhere Betrag nach dem Aufraaß und den vereinbarten Einheitspreisen ergibt.
Daß das nicht der Pall sei, hat der Beklagte nicht darge-logt.
7.) Da3 Landgericht hatte den Beklagten verurteilt,
 die Urteilssummo "zugunsten der Gläubiger der Klägerin zu hinterlegen". Das Berufungsgericht hat den Urteilsausspruch dahin gefaßt, daß die Hinterlegung "zugunsten der im Klagantrag aufgeführten Gläubiger der Klägerin bei dem Amtsgericht zu erfolgen hat, dessen Pfändungobeschluß dem Beklagten zuerst zugestellt worden ist".
a) Die Rüge der Revision, im Urteilstenorseien die Gläubiger, zu deren Gunsten zu hinterlegen sei, nicht genannt, ist unbegründet. Der Klagantrag ist im Tatbestand des Berufungsurteils wörtlich wiedergegeben, der zur Erläuterung der Urteilsformel herangezogen werden kann.
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b) Soweit die Revision beanstandet, da3 Urteil lasse nicht erkennen, bei welchem Amtsgericht zu hinterlegen ist, hat der Senat das angefochtene Urteil ergänzt und daQ für den Wohnsitz des Inhabers der Klägerin, also für (RflHHIHiV Be(B^3tr. H, zuständige Amtsgericht bestimmt, dessen Zuständigkeit sich aus § 820 Abs. 2 ZPO ergibt.
8.	) Bas Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil dahin geändert, daß der Beklagte für die Zeit vom 16. März „ I960 bio 2. Oktober 1962 keine«Zinsen zu zahlen hat. Dadurch verringert sich seine im Urteil ausgesprochene Zahlungsverpflichtung bei dem angegebenen Zinssatz um ca.
5.400 DM. Dem wird das Berufungsgericht bei der Kosten-
entScheidung Rechnung zu tragen haben (LM (sNr. 7) ZPO §92).
9.	) Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat erstmals mit der Zustellung des Gutachtens des Sachverständigen Stolp-mann an die Parteien am 2. August 1962 eine prüfungs-fähige Schlußrechnung der Klägerin Vorgelegen. Die Revision meint, durch das Gutachten sei die Klage überhaupt erst schlüssig geworden. Es gehe deshalb nicht an, daß den Beklagten, soweit er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, auch die Kosten dieses Gutachtens treffen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Das Sachverständigengutachten als Beweismittel stellt zwar ein Angriffsmittel im Sinne des § 96 ZPO dar. Dieses Angriffsmittel hat aber Erfolg gehabt, denn dadurch wurde die Begründetheit der Werklohnforderung der Klägerin zu dem großen Teil bewiesen.
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§ 96 ZPO rechtfertigt es deshalb nicht, der Klägerin die Kosten des Gutachtens aufzuerlegen.
Vogt
 Pinke
Glanzmann
 Heimann-Trosien
 Erbel