BGH

Volltext der Entscheidung

yii_ZE_22/62
Verkündet
2232 034
am 30. April 1964 WoitScheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen does Volkes
 In dem Hechtsstreit
 des Gastwirts und Hoteliers Franz F in	WflHBstraße	4P - 4P,
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. 
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. ■■■■) -
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30- April 1964 unter Mitwirkung des Senatopräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Heimann-Irosien, Rietschel, Erbel und Hubert Meyer für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgericht in Büsseldorf vom 14* Bezember 1962 auf gehoben,
 Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
gegen
 den Kaufmann Wd Bauanstalt in *
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Beklagte ist Inhaber eines Gaststättenbetriebs in D^HflHB- Burch schriftliche Verträge vom 6. und 10 • Oktober I960 bestellte er bei dem Kläger die Lieferung von 5 Kegelbahnen, ferner gab er dem Kläger als Vertreter der Firma	in	am 20. September I960 die
 Lieferung von 6 vollautomatischen Kegelaufstellern in Auftrag. Die Bestellungen erfolgten sämtliche "auf Abruf" ohne Angabe eines bestimmten Lieferdatums. Der Beklagte ließ unmittelbar nach Abschluß der Verträge die für den Einbau der Kegelbahnen erforderlichen baulichen Vorarbeiten ausftihren. Er stellte jedoch im Frühjahr 1961 diese Arbeiten ein und ließ die* aus gehobenen 6 Kegelbahnwannen wieder mit Schutt anfüllen und einer Zement Schicht überziehen; den Raum benützte er zu dem Abstellen von Kraftfahrzeugen.
Der Kläger macht - zu dem Teil aus abgetretenen Recht der Firma Spfl^ - Schadensersatzansprüche geltend mit der Begründung, der Beklagte habe die bestellten Gegenstände nicht abgenommen und sei auch nicht mehr willens, sie abzunehmen. Die Annahme von zwei Einschreibe-Briefen vom 13* November und 5* Dezember 19619 in denen er den Beklagten zur Abnahme aufgefordert habe, habe dieser verweigert.
Er hat Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung von 14*436,25 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Er hat vorgetragen, es sei vereinbart worden, die Lieferung der Kegelbahnen solle erst erfolgen, wenn er die Baugenehmigung hierzu erhalten habe; diese sei am 5* März I960 beantragt,
 
bisher aber noch nicht erteilt worden. Der Kläger habe sich auch bereit erklärt, erforderlichenfalls mit der Lieferung der Kegelbahnen 2 bis 3 Jahre zuzuwarten. Die Annahme der Einschreibe-Briefe habo er nicht verweigert, diese seien ihm nicht vorgolegt worden. Im übrigen sei er nach wie vor bereit, die Kegelbahnen abzunehmen.
Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen.
Hit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
1.) Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Beklagte nach dem Inhalt der abgeschlossenen Verträge zur Abnahme der Kegelbahnen erst dann verpflichtet sein sollte, wenn er die erforderliche Baugenehmigung erhalten habe. Ebenso unterstellt es, daß sich der Kläger infolgedessen auch auf eine "Abnahmefrist von 2-3 Jahren oder gar länger" habe einstellen müssen und auch eingestellt habe (BU Bl. 6).
Darauf komme es aber, so meint das Berufungsgericht, nicht an, denn dem Kläger sei ein weiteres Warten nicht mehr zuzu demuten gewesen, da sich der Beklagte bereits im Jahre 1961 von dem Vertrage losgesagt habe. Seine Behauptung, er sei heute noch an den Kegelbahnen interessiert, stehe im Widerspruch mit seinem Verhalten. Er habe es unterlassen, den Kläger über die Verzögerung des Baugenehmigungsverfahrens zu unterrichten, so daß dieser entsprechend hätte disponieren können, und habe sich auch
 nicht hinreichend um die Erlangung der Baugenehmigung bemüht» Schon das deute darauf hin, daß er seit Frühjahr 1961 an eine Abnahme der Gegenstände nicht mehr gedacht habe« Sicher zeige sich das aber insbesondere darin, daß er die ausgehobenen Wannen wieder habe zuschütten und mit Zement überziehen lassen» Schließlich komme noch hinzu, daß er die beiden Einschreibe-Briefe nicht angenommen habe; daß sie ihm nicht vorgelegt worden seien, sei völlig unglaubhaft«
Unter diesen Umständen sei der Beklagte wegen seiner unberechtigten Weigerung, an dem Vertrag festzühalten und die Kegelbahnen abzunehmen, aus positiver Vertragsverletzung in entsprechender Anwendung des § 326 BGB dem Kläger zu dem Schadensersatz verpflichtet«
2«) Me Revision des Beklagten ist begründet»
Der Kläger verlangt nicht Erfüllung, sondern Schadensersatz, weil sich der Beklagte unberechtigt von den Verträgen losgesagt habe und infolge seines Verhaltens ein weiteres Verlangen nach Abnahme und Zahlung zwecklos sei»
Die dahin gehenden Feststellungen des Berufungsgerichts beruhen, was der Beklagte mit seiner Revision zu Recht rügt, auf rechtsirrtümlichen Erwägungen«
a)	Bas Berufungsgericht meint, der Beklagte sei Verpflichtet gewesen, den Kläger über die verzögerliche Behandlung des Baugenehmigungsgesuchs zu unterrichten» Ber Kläger hat, wie das Berufungsgericht selbst unterstellt, mit einer Verzögerung des Abrufs für eine Zeit -/»'von 2-3 Jahren oder gar länger" gerechnet« Ob der Beklagte unter
 
diesen Umständen gehalten war, den Kläger über den Gang der Dinge auf dem laufenden zu halten, mag zweifelhaft • sein, zu demal der Kläger, falls er im Hinblick auf etwaige geschäftliche Dispositionen Bescheid haben wollte, bei dem Beklagten oder auch bei der Behörde stets hätte an-fragen können» Doch kann das auf sich beruhen, denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern in dieser dem Beklagten vorgeworfenen Untätigkeit die Erklärung, sich vom Vertrage loszusagen, gefunden werden kann»
b)	Ein gleiches gilt für den Vorwurf, der Beklagte habe sich nicht hinreichend um die Erlangung der Baugenehmigung bemüht» Abgesehen hiervon fehlt es aber an den erforderliche tatsächlichen Feststellungen, daß der Beklagte mit einem Erfolg solcher Bemühungen hätte rechnen können»
c)	Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, daß der Beklagte nicht mehr den Willen gehabt habe, die Kegelbahnen einzubauen und diesen Willen dem Kläger auch erkenntlich gemacht habe, weiterhin darauf, daß er die beiden eingeschriebenen Briefe des Klägers nicht angenommen habe.
Das wird mit der Revision zu Recht angegriffen»
Dafür, daß der Beklagte die Annahme der beiden Briefe verweigert hat, ist der Kläger beweispflichtig» Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger bereits durch die Vorlage der beiden Briefe diesen Beweis erbracht habe, beruht auf einem Verstoß gegen § 286 ZPO» Der Brief vom 13» November 1961 trägt den Vermerk "benachr» Holl«11, und den weiteren Vermerk “nicht angenommen 3»12»", der vom 5» Dezember 1961 nur den Vermerk "benachrichtigt den 6»12o" jeweils mit dem Namenozug des Postbeamten» Wenn das Berufungsgericht daraus den Schluß zieht, die Briefe
 
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seien dem Beklagten vorgelegt worden, und sein gegenteiliges Vorbringen für gänzlich unglaubhaft hält, so kann dem nicht ohne weiteres gefolgt werden« Aus dem Benachrichtigungsvermerk des Postboten ist nicht mehr zu entnehmen, als daß er keine empfangsberechtigte Person angotroffen hat« Hätte er nämlich die Briefe dem Beklagten vorgezeigt, so hätte kein Anlaß zu einer Benachrichtigung bestanden, die Briefe wären dann vielmehr entweder dem Beklagten ausgehändigt oder aber mit dem Vermerk "Annahme verweigert" zurückgesandt worden« Daß der Beklagte die Benachrichtigungszettel der Post in die Hände bekommen hat, ist nicht dargetan« Der Vermerk "nicht angenommen" auf dem ersten Brief läßt ebenfalls nicht ohne weiteres den Schluß zu, daß der Beklagte selbst sich geweigert hat, den Brief in Empfang zu nehmen« Auf dem zweiten Brief fehlt ein derartiger Vermerk überhaupt« Solange die Möglichkeit offenbleibt, daß der Beklagte von der Benachrichtigung keine Kenntnis erhalten hat, kann aus der Unterlassung der Abholung auch nicht darauf geschlossen werden, daß er die Annahme der Briefe verv/eigert hat®
d)	Das Berufungsgericht sieht in dem Aufschütten der Wannen ein sicheres Beweisanzeichen dafür, daß der Beklagte nicht mehr den Willen gehabt habe, die Kegelbahn-einriehtüjigen abzunehmen? eine so kostspielige Maßnahme wäre sonst wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen« Der Beklagte hatte dazu in seinem Schriftsatz vom 19« Januar 1962 S® 5 behauptet und unter Beweis gestellt, die Aufschüttung der 5 ausgehobenen Wannen hätte wieder leicht rückgängig gemacht werden können« Er rügt die Übergehung dieses Beweisantrags«
Diese Rüge ist nicht begründet, denn der Beklagte hat seinen Beweisantrag in der Berufungsinstanz nicht wiederholt und das Berufungsgericht war deshalb auch nicht gehalten, darauf noch einzugehen (BOHZ 35, 103)«
 
Doch kommt es darauf entscheidend nicht an, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, daß das Berufungsgericht allein auf den Umstand, daß der Beklagte die Wannen wieder hat auffüllen lassen, schon die Feststellung gegründet hätte, der Beklagte habe sich endgültig und für den Kläger erkennbar von seinen Vertragspflichten losgesagt
5») Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, ohne daß noch auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten ein-gegangen zu werden braucht« Da noch weitere Aufklärungen ei forderlich sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen» Dies« wird erforderlichenfalls auch noch auf die Frage der "Annullierungsklausel” einzugehen haben»
Die Entscheidung über die Kosten der Revision ist dem Berufungsgericht zu überlassen»
Glanzmann
 Heimann-Trosi en
 Rietschel
Erbel
 Meyer