BGH · VII SR 27/60

Volltext der Entscheidung

VII SR 27/60
Verkündet
 am 22o Juni 1961
Woitscheck,
 Juotizobersekretär
als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
2211 059
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Wolfgang A. HeflHi,
 Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die offene •■•Handelsgesellschaft A.	&	Co.,	H|
BBÜ^B	vertreten	durch	die	Gesellschafter
 August I. QHHiBund Anni QflHBigeb.
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 3. November 1959 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Hechts wegen
2
Tatbestand:
Der Beklagte war der persönlich haftende Gesellschafter der inzwischen aufgelösten und am 4. Januar 1956 im Handelsregister gelöschten Kommanditgesellschaft W. II« und Coi, einer Ex- und Importfirma (im folgenden: "Fa. He^H^')- Einziger Kommanditist der Gesellschaft mit einer Einlage von 10.000 DM war der Vater des Beklagten, Ludwig
 Die Klägerin ist eine Bachimportfirma für Bienenhonig.
Am 13. Juli 1954 bestätigte die Firma HeJHIB der Klägerin den Abschluß folgender Vereinbarung: Die Firma Hefli^p sollte der Klägerin Einfuhrlizenzen im Betrage von
500.000	US-Dollars zu dem Ankauf von Bienenhonig aus USA/Mexico/ Kuba, lieferbar ab 26. Juli 1954, beschaffen gegen Zahlung einer Vergütung von 13	l/4 $ = 278.581,25 DM.
Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, Ministerialdirektor Dr. SMB vom Bundesernährungsministerium habe ihm am 9* Juli 1954 die Gewährung von Einfuhrlizenzen zu diesem Termin und in dieser Höhe fest zugesagt, und zwar als Entschädigung für eine Benachteiligung der Firma HeflÜB durch den Bund bei früheren Auslandsgeschäften.
In den folgenden Monaten kaufte die Klägerin entsprechende Mengen Honig in Übersee ein und leistete an die Firma HeflBBi Teilzahlungen auf die vereinbarte Vergütung in Höhe
 von insgesamt 98.500 DM, wovon inzwischen 5.000 DM zurückge-
\
zahlt sind.
Die angeblich fest zugesagten Einfuhrlizenzen wurden nicht erteilt. Die Klägerin geriet dadurch im Herbst 1954 in Schwierigkeiten, weil ein Teil des Honigs bereits ver-

1
schifft war. Auf Grund einer Verhandlung der Parteien mit den zuständigen Sachbearbeitern im Bundesernährungsmini-sterium vom 26. Oktober 1954 wurde der Klägerin am 11. November 1954 eine Transitgenehmigung über 200.000 US-Dollars erteilt, um zunächst eine Ausschiffung der schwimmenden Partien zu ermöglichen.
Am 18. Dezember 1954 verhandelten die Parteien mit der Außenhandelsstelle für Erzeugnisse der Ernährung und Landwirtschaft in Frankfurt am Main, um eine Umwandlung der Transitlizenz in eine Einfuhrlizenz zu erwirken, jedoch ohne Erfolg. Die Klägerin verschaffte sich darauf im Januar 1955 anderweit US-Dollars und führte für 200.000 Dollars Honig nach Deutschland ein.
Die Klägerin hat von der Firma HeBBB Rückzahlung der 98.500 DM, abzüglich der bereits zurückgezahlten
5.000	DM, gefordert. In einem Vorprozeß (24 0 37/55 LG Hamburg = 2 U 198/55 OLG Hamburg) hat die Klägerin hiervon:;, einen Teilbetrag von 52.659>86 DM nebst 9>5 $ Zinsen seit dem 15. Februar 1955 eingeklagt. Das Landgericht hat die Firma KeBB|Bam 3. Juni 1955 antragsgemäß verurteilt.
Das Oberlandesgericht hat ihre Berufung am 16. August 1955 zurückgewiesen. Die Firma HeflBB hat dagegen keine Revision eingelegt.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten als damaligen persönlich haftenden Gesellschafter der Firma HeflBBP in Höhe eines Teilbetrages von
5.000	DM nebst Zinsen aus der im Vorprozeß eingeklagt gewesenen Teilforderung in Anspruch.
I
Der Beklagte hat > Klageabwei sung beantragt und hat in der Berufungsinstanz Widerklage erhoben mit den Anträgen:
4 -
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten
20.000	BM (Teilbetrag) nebst 8,5 $ Zinsen seit dem 1. Januar 1955 zu zahlen,
 hilfsweise:
festzusteilen, daß der Klägerin Zahlungs- und/oder Regreßansprüche gegen den Beklagten weder aus dem von der Klägerin mit der Firma W. HeHH) & Co. am 15. Juli 1954 abgeschlossenen Honigeinfuhrgeschäft noch aus dem am 26. Oktober 1954 vereinbarten conta-a-meta-Geschüft wegen Honigeinfuhren zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustehen.
Der Beklagte hat geltend gemacht: Der im Vorprozeß — eingeklagte Anspruch der Klägerin gegen die Firma HeflHB habe nicht bestanden. Die Rechtskraft der im Vorprozeß ergangenen Urteile stehe einer erneuten Nachprüfung dieser Frage im vorliegenden Rechtsstreit nicht entgegen. Die Vereinbarung vom 13. Juli 1954 sei am 26. Oktober 1954 dahin abgeändert v/orden, daß die Klägerin die jetzt von ihr zurückgeforderten Beträge damals nicht an die Firma Hej^HB für die Beschaffung von Importlizenzen im Betrage von 500.000 US-Dollars, sondern an ihn persönlich für die Beschaffung der am 11. November erteilten Transitlizenz in Höhe von 200.000 US-Dollars, somit nicht ohne Rechtsgrund, gezahlt habe.
Hilfsweise hat der Beklagte mit angeblichen Gegenforderungen in Höhe von 202.951 DH aufgerechnet. Diese hat er daraus hergeleitet, daß die Klägerin ihm am 26. Oktober 1954 eine hälftige Gewinnbeteiligung (a meta) aus der Durchführung des 500.000 Dollar-Honiggeschäfts versprochen habe, gleichviel, auf welche Weise es durchgeführt werde. Da die Klägerin in Höhe von 200.000 Dollars das Geschäft später durchgeführt habe, schulde sie ihm die vereinbarte Gewinnbeteiligung hieraus. In Höhe der restlichen 300.000 Dollars habe die Klägerin die Durchführung des Geschäfts schuldhaft unterlassen und sei ihm deshalb schadensersatzpflichtig.
!???'■ SSSfKff!!
 
Mit dem Zahlungsantrag der Widerklage hat der Beklagte je 10.000 DM Teilbetrag der beiden vorgenannten angeblichen Gegenforderungen geltend gemacht.
Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurück- und die Widerklage abgev/iesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge v/eiter. Die Klägerin beantragt, die_ Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe;
1)	Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte könne v/egen der Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urteils nach § 129 Abs. 1 HGB im vorliegenden Rechtsstreit nicht ^ mehr mit Einwendungen gehört werden, welche nicht in seiner Person begründet seien und auch von der Pirma He^HHP nicht mehr erhoben v/erden könnt0n.,.
Die Revision greift das an. Hierauf braucht jedohh nicht eingegangen zu werden. Denn das Berufungsgericht beschränkt sich nicht auf den Hinweis dieser Wirkung der Vorprozeßurteile, sondern nimmt in den Gründen seines Urteils auch sachlich zu den vom Beklagten gegen die Klageforderung erhobenen Einwendungen sowie zu dem Vortrag des Beklagten zur Widerklage Stellung. Die insov/eit rechtsfehierfreien Ausführungen des Berufungsgerichts tragen seine Ent&hhei-dung.
i
 
2)	Der Vortrag dos Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit weicht vom Vorbringen der Firma He^HB im Vorprozeß wesentlich ab. Der Beklagte hat behauptet: Der Vertrag zwischen der Klägerin und der Firma HeSBIV vom 13. Juli 1954 sei von den Beteiligten am 26. Oktober 1954 abgeändert worden. Anstelle der Firma HeHB sei der Beklagte persönlich Vertragspartei geworden. Es habe nicht mehr eine Importlizenz von 500.000 Dollars, sondern nur noch eine Transitlizenz von 200.000 Dollars beschafft werden sollen. Die von der Klägerin an den Beklagten z.T. bereits gezahlten, z.T. damals noch zu zahlenden Beträge hätten—als an den Beklagten persönlich (nicht als Vertreter der Firma HefliHW geleistet gelten bzw. demnächst an ihn persönlich gezahlt werden sollen.
Das Berufungsgericht hat auf Grund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme diese Behauptungen des Beklagten als nicht erwiesen angesehen. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen, wird auch von der Revision nicht angegriffen. Die Beweislast für eine nachträgliche Abänderung des Vertrages vom 13. Juli 1954 trifft den Beklagten. Angesichts der Nichterweislichkeit seines Vorbringens ist davon auszugehen, daß der Vertrag vom 13. Juli 1954 auch über den 26. Oktober 1954 hinaus unverändert fortbestanden hat.
Dann aber hat die Klägerin die von ihr in der Zeit von Ende September bis Anfang Dezember 1954 an den.Beklagten gezahlten Beträge an diesen als an den Vertreter der Firma He^BBl gezahlt und zwar als Vorschüsse auf die Vergütung, welche der Firma HeflIB nach der Vereinbarung vom 13. Juli 1954 zugestanden hätte, wenn sie der Klägerin die versprochenen Importlizenzen über 500.000 Dollars beschafft hätte. Da sie unstreitig diese Importlizenzen nicht beschafft hät?> und eine künftige Durchführung des Geschäfts nicht mehr in Betracht kommt, ist sie der Klägerin entweder aus den
7
§§ 323 ff BGB oder aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse verpflichtet. Für diese Schuld der Firma HeHB haftet der Beklagte nach den §§ 161 Abs. 2, 128 HGB, weil er unstreitig im Zeitpunkt ihrer Entstehung persönlich haftender Gesellschafter der Firma HeflBB war.
Der Einwand des Beklagten, die Firma Hsei nicht auf Kosten der Klägerin ungerechtfertigt bereichert, geht demnach fehl, ohne daß es noch darauf ankommt, ob dem Beklagten dieser Einwand schon durch § 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten wäre.	-
3)	Der Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit behauptet, er habe am 26. Oktober 1954 mit der Klägerin vereinbart, daß diese bei einer Durchführung des 500.000 Dollar-Honiggeschäfts, gleichviel, in welcher Weise es durchgeführt werde, ihn persönlich (nicht die Firma He0HB^, wie diese im Vorprozeß behauptet hatte) am Gewinn beteiligen werde. Darauf stützt er sowohl seinen Gegenanspruch auf Gewinnbeteiligung aus diesem Geschäft, soweit es die Klägerin in Höhe von 200.000 Dollars später in, anderer Weise als ursprünglich geplant durchgeführt hat, als auch seinen Gegenanspruch auf Schadensersatz, soweit das Geschäft von der Klägerin in Höhe der restlichen 300.000 Dollars überhaupt nicht durchgeführt worden ist. Beide Ansprüche sind Grundlage seiner Aufrechnung gegen die Klage und seiner Widerklage .
a)	Der Beklagte hat demnach im -gegenwärtigen Rechtsstreit selbst nicht vorgetragen, die Klägerin habe der Firma He am 26. Oktober 1954 eine Gewinnbeteiligung versprochen. Wenn die Revision das jetzt etwa behaupten will, so kann sie mit diesem neuen tatsächlichen Vorbringen in der Revisions-
8

ins tanz nicht mehr gehört werden. Die Firma HeflHBB hatte zwar im Vorprozeß eine dahingehende Behauptung aufgestöllt. Das ändert aber nichts daran, daß der Beklagte in den Tatsacheninstanzen dieses Rechtsstreits derartiges nicht behauptet hat. Er ist daher jetzt gehindert, in der Revisionsinstanz eine solche Behauptung nachzuschieben. Seine eigene Sachdarstellung in den Vorinstanzen dieses Prozesses ist mit der Behauptung über die Abrede einer Gewinnbeteiligung der Firma Hejmjfr schlechthin unvereinbar und kann auch nicht hilfsweise einen Anspruch dieser Firma ergeben. Der Kläger hat mit der von ihm behaupteten Vereinbarung vom 26. Oktober 1954_einen ganz neuen Klagegrund vorgebracht, aus dem nach seinem Vortrag nur ihm persönlich, nicht aber der Firma Hej||||^E Ansprüche erwachsen sein können. Unter diesen Umständen hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, den Beklagten zu fragen, ob er nicht Ansprüche der Firma He^BBl hilfsweise behaupten wolle.
Da die Firma HeflHHi also nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten in den Tatsacheninstanzen dieses Prozesses keine Gegenansprüche hat, mit denen sie gegen die Klageforderung hätte auf rechnen können, kommt es auch insoweit nicht auf eine etwaige Bindungswirkung der Vorprozeßurteile gegen den Beklagten gemäß § 129 Abs. 1 HGB an. Aus demselben Grunde geht die Rüge der Revision ins Leere, das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, daß Ansprüche der Firma He0H^ bei deren Auflösung auf ihn (Beklagten) übergegangen seien. Darauf konnte es nicht ankommen, da nach dem eigenen Vortrag des Beklagten Ansprüche der Firma He|^mi nicht in Betracht kamen.
b)	Das Berufungsgericht hält die oben wiedergegebene Behauptung des Beklagten über seine persönliche Gewinnbeteiligung ebenfalls für nicht erwiesen. Auch dagegen
 bringt die Revision nichts vor. Damit steht aber fes't, daß der Beklagte keine eigenen Ansprüche auf Gewinnbeteiligung oder Schadensersatz aus einer Vereinbarung der Parteien vom 26. Oktober 1954- hat, mit denen er gegen die Forderung der Klägerin aufrechnen und deren überschießenden Teil er im Wege der Zahlungswiderklage verfolgen könnte.
c)	Unter diesen Umständen braucht nicht auf die vom Berufungsgericht nicht erörterte Frage eingegangen zu werden, ob, was die Klägerin geltend gemacht hat, der Beklagte die Zahlungen der Klägerin an ihn durch Betrug erschlichen hat und seiner Aufrechnung gegen die dann auch aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB begründete Forderung der Klägerin der § 393 BGB entgegensteht.
4)	Die Revision trägt vor: Der Schriftwechsel lasse es kaum zweifelhaft erscheinen, daß die Klägerin dem Beklagten für die Beschaffung der Transitlizenz eine Vergütung zugesagt habe, selbst wenn darüber nicht ausdrücklich gesprochen worden sein sollte. Da der wirtschaftliche Erfolg der beschafften Transitlizenz nach der Behauptung des Beklagten der gleiche gewesen sei wie der der Importlizenz, welche die Firma He^m^ ursprünglich beschaffen sollte, so sei die Klägerin bei verständiger Auslegung des Vertrags verpflichtet, die gleiche Vergütung, die sie der Firma	^ür	die	Importlizenz	versprochen	hatte,	nun
 dem Beklagten für die Transitlizenz zu zahlen.
Diese Behauptungen lassen sich mit den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vereinbaren. Abgesehen davon, daß die beschaffte Transitlizenz der Höhe nach weniger als die Hälfte der erstrebten Importlizenz betrug, war der wirtschaftliche Erfolg auch im übrigen nicht der gleiche. Denn mit der Transitlizenz v/ar nur die Erlaubnis zur Durchfuhr des von der Klägerin gekauften Honigs durch das Bundesgebiet
10
erteilt, nicht aber die von der Klägerin erstrebte Genehmigung zur Einfuhr, d.h. zur V/eiterveräußerung der Ware innerhalb des Bundesgebiets zu dem Inlandsverbrauch. Auch die unstreitigen späteren Bemühungen der Parteien, eine Umwandlung der Transite in eine Importlizenz zu erreichen, zeigen, daß der wirtschaftliche Erfolg der beiden Lizenzen verochieden wäre
5)	Eie Klägerin hatte sich im Vorprozeß zunächst, über ihren Rückzahlungsanspruch von 98.500 EM hinaus, noch eines weiteren Schadensersatzanspruchs von 10.440 EM gegen die Firma HeflBi berühmt. Sie hat diesen Anspruch aber noch im Laufe des Vorprozesses fallen gelassen, und beide Parteien sind in der Folgezeit darauf nicht mehr zu-rückgekoramen. Eemgemäß erstreckt sich das Berufungsurteil im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht auf diese Schadensersatzforderung, der Klägerin.
6)	Ea das angefochtene Urteil auch sonst keinen den Beklagten beschv/erenden materiellen Rechtsfehler erkennen läßt, ist die Revision zurückzuweisen, ohne daß es noch auf das sonstige, im Vorstehenden nicht behandelte Vorbringen der Revision ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO
Glanzmann
 Bundesrichter Dr. Heimann-	Erbel
(Ürosien ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.
Glanzmann
 Meyer
Dr. Vogt