Volltext der Entscheidung
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VII ZB 27/56
Verkündet am 13*» Juni 1957 WoitScheck, Justizoberselcretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Dr. Gustav in KdBHliK’ ftflH^str« 0,
gesetzlich vertreten durch seinen Vormund, den Rechtsanwalt Dr- in
Beklagten; Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt da-
gegen
den Kaufmann Hubert in ?|®str. £
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr, -
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Dr» Winkelmann, Erbel und H. Meyer
für Recht erkannt*
Die Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des 5» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 28. April 1955 wird zurückgewiesen
Die Kosten der Revision hat der Beklagte zu tragen•
Von Rechts wegen
Tatbestands
Der Kläger betrieb in Köln mehrere Textilhandelsge-schäfte. Als er im Frühjahr 1950 wegen hoher Steuerschulden in eine bedrängte Lage kam, betraute er den Beklagten, der damals noch als Rechtsanwalt, früher aber einmal als Angestellter des Klägers tätig war, mit der Besorgung seiner Rechtsangelegenheiten»
Der Kläger hatte seinem Bruder Fritz im Jahre 1948 die Krautfabrik KL V^^ in überlassen.
Er war der Meinung, dass ihm sein Bruder aus diesem Geschäft noch erhebliche Beträge schuldig sei, und beauftragte den Beklagten, die Forderung gegen Fritz einzuklagen-
Ehe es zur Erhebung der Klage kam, wurde auf Antrag des Finanzamts K^m^^ am 15. Juni 1950 über das Vermögen des Klägers der Konkurs eröffnet (79 N 58/50 des Amtsgerichts Köln). Das Verfahren ist erst nach Einlegung der Revision am 31 Januar 1956 aufgehoben worden.
Aus der Durchsetzung seiner Forderung gegen Fritz
versprach sich der Kläger einen Erlös, mit dem er seine Steuerschulden bereinigen und den Konkurs - wenn möglich durch einen Zwangsvergleich mit den übrigen Gläubigern -beendigen konnte. Die Parteien drängten daher nach Konkurseröffnung auf baldige Erhebung der Klage gegen Fritz Der Konkursverwalter jedoch hielt in Übereinstimmung mit dem Gläubigerausschuss eine solche Klage für aussichtslos,
Er erklärte sich zur Führung des Rechtsstreits nur bereit, wenn der Konkursmasse dadurch keine Kosten entständen> Da der Beklagte eine von ihm verlangte Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft in Höhe der möglicherweise entstehenden Prozesskosten nicht leisten konnte» traf der Konkursverwalter auf Anregung des Konkursgerichts am 21 - November 1950 mit dem Beklagten folgende Vereinbarungs
"Hiermit trete ich als Konlcurs verwalt er über das Vermögen des Herrn Hubert in
im Zuge der Abwicklung des Konkursverfahrens die Forderung der Konkursmasse gegen Herrn Friedrich bezüglich der Krautfabrik V(H^ an Herrn Rechtsanwalt Dr„
ab. Herr Sr. K^J|m verpflichtet sich, als Entschädigung dafür der Konkursmasse 15 der wirklich erzielten und realisierten Klageforderung zu zahlen
Dieses Abkommen wird vorbehaltlich der Genehmigung des Gläubigerausschusses geschlossen."
Der Gläubigerausschuss genehmigte die Vereinbarung.
In dem bei dem Landgericht Mönchen-Gladbach (7.0.
373/50) geführten Rechtsstreit kam es, nachdem ein am 8. Februar 1951 geschlossener Vergleich von dem Beklagten widerrufen worden war, am 8. März 1951 zu einem endgültigen Vergleich. Fritz verpflichtete sich, an den Konkurs-
verwalter 32 000 DU in monatlichen Raten von 500 .DM, beginnend am 1. April 1951» zu zahlen. Er übernahm es ferner, zur Sicherung der Vergleichsforderung eine auf seinem Grundbesitz einzutragende Briefgrundschuld an den Konkursverwalter abzutreten. Dieser liess aus der Grundschuld auf Verlangen des Beklagten zwei Teilgrundschulden in Höhe von 85 f> und i5 # der Vergleichs summe bilden. Die Teilgrundschuld über einen Anteil von 85 # (25 075 DM) trat der Konkursverwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses und des Klägers an den Beklagten ab. Der Beklagte übertrug, nachdem Verhandlungen mit dem Finanzamt über die Abgeltung der Steuerschulden des Vlägers durch Zahlung eines Teilbetrages *
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nicht den von dem Beklagten gewünschten Erfolg gehabt hatten, die Teilgrundschuld an die Bank für
Aktiengesellschaft in Kflpals Sicherheit für einen Kredit von 10 OOO DM«
Der Kläger ist der Auffassung, die 85 # der Vergleichsforderung gebührten ihm. Der Beklagte habe in seinem Aufträge mit dem Konkursverwalter ‘verhandelt und die Forderung gerichtlich geltend gemacht. Er habe von ihm zu diesem Zwek-ke einen Kostenvorschuss von 1 500 DM erhalten.
Der Kläger hat in erster Linie die Feststellung begehrt, dass die Abtretung der Ansprüche gegen Fritz aus dem Prozessvergleich vom 8. März 1951 an die Bank für HBHW unwirksam der
ger Gläubiger dieser Ansprüche sei. Hilfsweise hat der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihm alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche gegen die Bank für
oder jede sonstige Person auf Eückübertragung der Forderung gegen Fritz. auf Rückübertragung der
Grundschuld; auf Herausgabe des Grundschuldbriefs und auf Grundbuchberichtigung abzutreten und über die Verwendung des von der Bank für G^pHPUBl gewährten Kredits Auskunft zu geben
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er ist der Auffassung, durch die Abtretung vom 21. November 1950 sei er alleinberechtigter Inhaber von 85 der Forderung gegen Friedrich geworden; er brauche weder
etwas herauszugeben noch über die Verwendung des Erlangten Auskunft zu erteilen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.. In der Be-
rufungsinstanz hat der Kläger beantragt,
1 festzustellen, dass der Beklagte nur auf Grund eines Treuhandvertrages mit dem Kläger Inhaber der Forderung gegen Friedrich geworden
sei,
2, den Beklagten zur Auskunfterteilung Uber das, was er von Friedrich erhalten hat; und Uber
den gegenwärtigen Stand der Schuld des Friedrich zu verurteilen,
5. den Beklagten zu verurteilen, die Forderung gegen Friedrich S^^^» soweit sie noch nicht durch Zahlung erloschen sei, an den Kläger abzutreten,
4o den Beklagten zu verurteilen, den Anspruch gegen die für
-AG auf ^UckUbertragung der Teilgrundschuld m Höhe von 25 075 DM an den Kläger abzutreten ,
5* den Beklagten zur Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe des Grundschuldbriefs zu verurteilen,
6. den Beklagten zu verurteilen, alles, was er bisher von Friedrich aus der Forderung
gegen diesen erhalten habe, an den Kläger her -auszugeben,
7- festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, allen Schaden zu ersetzen, den der Kläger dadurch erlitten habe und erleide, dass der Beklagte die Forderung gegen Friedrich nicht rechtzeitig abgetreten habe»
Vas Berufungsgericht hat dem Auskunft verlangen des Klägers durch Teilurteil entsprochen. Mit der Revision verfolgt dar
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Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter* während der Kläger um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet»
Bntscheidungsgründe %
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Der Kläger stützt den Anspruch auf Auskunfterteilung, um den allein es sich in diesem Rechtszuge handelt, auf einen mit dem Beklagten geschlossenen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbescrgung zu dem Gegenstand hat «§§ 675? 666
BGB)«
1<) Dass der Kläger zur Geltendmachung solcher Ansprüche mit Rücksicht auf die Konkurseröffnung nicht befugt sei, wie die Revision meint, trifft nicht zu» Auch wenn die Forderung, deren Durchsetzung der Kläger erstrebt, zur Konkursmasse gehörte, war der Kläger, dessen Verfügungsbefugnis durch die Konkurseröffnung nur hinsichtlich seines
damaligen Vermögens aufgehoben war (§§ i, 6 Kü), zu dem Ab-»
Schluss schuldrechtlicher Verträge über seine im Konkurs befangenen Rechte und Interessen befugt« Der Kläger konnte den Beklagten mit der Wahrnehmung seiner Rechte im Konkursverfahren betrauen. Br konnte ihn damit beauftragen, sich bei dem Konkursverwalter für die gerichtliche Geltendmachung eines bestimmten Anspruchs einzusetzen» Selbst einem Aufträge, eine zur Konkursmasse gehörige Forderung zur freien Verwertung im Interesse des Gemeinschuldners aus der konkursrechtlichen Verstrickung zu lösen, sei es, dass der Konkursverwalter die -Forderung für den Gemeinschuldner freigab, sei es, dass er sie an den Beauftragten des Gemeinschuldners abtrat, stand rechtlich nichts im Wege« Sofern die dem Beklagten aufgetragene Geschäftsbesorgung dazu führte, dass der Konkursverwalter ihm eine zur Konkursmasse gehörende Forderung abtrab, war der Kläger auch
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bei Fortdauer des Konkurses befugt, dem Beklagten für die Verwertung der Forderung Weisungen zu- erteilen, gegebenenfalls auch das daraus Erlangte herauszuverlangen (§ 667 BGB). Tenn mit der Abtretung schied die Forderung aus der Konkursmasse aus. Sie stand zwar formell dem Beklagten zu; der Kläger konnte aber, wenn er durch vertragliche Vereinbarungen hierzu berechtigt war, dem Beklagten Weisungen über die Verwertung erteilen, und er kann dann von dem Beklagten auch Auskunft darüber verlangen, was dieser auf Grund der Geschäft sbesorgung erlangt hat.
2.) Bas Berufungsgericht nimmt an, der Beklagte sei bei dem Erwerb und der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung gegen Fritz in Erfüllung eines Geschäftsbe-
sorgungsvertrages mit dem Kläger für dessen Rechnung und in dessen Interesse tätig geworden. Dieser Auftrag sei ebensowenig wie die sonstige Tätigkeit des Beklagten für den Kläger durch die Konkurseröffnung beendigt worden. Das Vertragsverhältnis sei von den Parteien lediglich der Konkurslage angepasst worden»
a) Wären diese Ausführungen des Berufungsgerichts dahin zu verstehen, dass der Beklagte bereits vor der Konkurseröffnung mit der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs gegen Fritz beauftragt worden sei und dass dieses
Auftragsverhältnis ungeachtet des Konkurses fortbestanden habe, so hätte die Revision recht, wenn sie meint, dass eine solche Auffassung mit § 23 KO nicht zu vereinbaren ist®
Denn nach dieser Vorschrift erlischt ein von dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag durch die Eröffnung d es Verfahrens, soweit er sich, wie im vorliegenden Falle, auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezieht. Dasselbe gilt, wenn sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag verpflichtet hat, ein ihm vom Gemeinschuldner Übertragenes
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Geschäft für diesen zu besorgen (§23 Abs 2 KO)- Da § 23 KO zwingendes Recht enthält, sind die Parteien des Geschäfts-' besorgungsvertrages ausserstande- das an den Konkurs des Auftraggebers geknüpfte Erlöschen des Vertrages auszuschliessen oder einzuschränken (Mentzel-Kuhn, 6, Aufl Anm 1, Jaeger,
6./7* Aufl Anm i zu § 23 KO). Die Voraussetzungen, unter denen der Beklagte nach den §§ 23 Abs 1 Satz 2 KO, 672 Satz 2,
674 BGB trotz des Erlöschens des Vertrages vorübergehend noch als Geschäftsbesorger hätte tätig werden können, liegen nicht vor.
b) Die in Frage stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts lassen jedoch auch eine andere Deutung zu« Mit dem Hinweis darauf, dass der Beklagte schon vor der Eröffnung des Konkurses beauftragt gewesen sei, die Klage gegen Fritz einzureichen, wollte das Berufungsgericht anscheinend auch betonen, dass der Kläger sich schon vor dem Konkurs mit dem Gedanken eines Rechtsstreits gegen seinen Bruder Fritz getragen hat« flenn es dann fortfährt, der Auftrag habe ebensowenig wie die sonstige Tätigkeit des Beklagten für den Kläger mit der Konkurseröffnung sein Ende gefunden, so stellt es hierbei weniger auf den Fortbestand des Auftragsverhältnisses als auf die von dem Beklagten auf Grund des Vertrages entwickelte Tätigkeit abQ Der folgende Satz, das Vertragsverhältnis sei von den Parteien lediglich der Konkurslage angepasst worden, ist ohne Schwierigkeit dahin zu verstehen, dass dem Beklagten mit Rücksicht auf die durch den Konkurs eingetretenen Beschränkungen des Klägers ein dieser Rechtsund Sachlage entsprechender Auftrag erneut erteilt worden ist.
Das Berufungsgericht sagt zwar nicht ausdrücklich, dass der Beklagte nach der Eröffnung des Verfahrens von dem Kläger neu mit der Durchsetzung der Forderung gegen Fritz SdjH
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^ beauftragt worden sei. Seine Ausführungen lassen aber in ihrem Zusammenhänge deutlich erkennen> dass es von dem Vorliegen eines dem Beklagten nach der Konkurseröffnung von dem Kläger erteilten neuen Auftrages ausgegangen ist. Es erwägt u,a0, der Beklagte habe sich auch nach der Eröffnung des Verfahrens als Beauftragter des Klägers angesehen. Auf sein Drängen habe der Gläubigerausschuss am 6« Oktober ^950 beschlossen, den Prozess gegen Fritz durch ihn füh-
ren zu lassen, sofern die Finanzierung ohne Belastung der Konkursmasse sichergestellt sei, Daraufhin habe der mit dem Kläger befreundete 0^^ dem Beklagten 1 500 DM in Form eines dem Kläger gewährten unverzinslichen Darlehns zur Prozessführung zur Verfügung gestellt- Das beweise, dass der Rechtsstreit gegen Friedrich ) für Rechnung des Klägers ha-
be geführt werden sollen und dass der Beklag-be mit seiner Durchführung beauftragt gewesen sei- Bei der Abtretung der Forderung gegen Friedrich habe es sich um die’nach
Ansicht der Beteiligten einzig mögliche Form zur Verwirklichung der Forderung ohne Belastung der Konkursmasse gehandelt. Gegenüber dem Zweck des dem Beklagten erteilten Auftrags, der Durchsetzung des Anspruchs zugunsten des Klägers, habe die Art, in der dies erreicht wurde, eine untergeordnete Rolle gespielt. Dem Beklagten sei die Wahl des Weges überlassen worden. Fine Zustimmung des Klägers zu dem Erwerb der Forderung sei nicht erforderlich gewesen. Dies habe der Beklagte auch zugegeben, indem er bei seiner Vernehmung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ausgesagt habe, der Kläger, den er über seine Besprechungen mit dem Konkursverwalter und über sein Vorgehen gegen Fritz £ auf dem Laufenden gehalten habe, sei mit allem einverstanden gewesen und habe sogar gesagt, wie er, Beklagter, das mache, sei es schon richtig» Habe aber dem Beklagten freigestanden, wie er den Anspruch gegen Fritz durchsetzte, dann liege der Erwerb der Forderung
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seitens des Konkursverwalters am 21 * November 1950 innerhalb des ihm erteilten Auftrags. Der Beklagte habe auch die Absicht gehabt; den Erlös der Forderung für den Kläger zu verwenden« Einen überzeugenden Beweis für das Wei-terbestehen des Auftragsverhältnisses liefere das Schreiben des Beklagten an den Konkursverwalter vom 17- Juli 1951«
Parin habe der Beklagte um Übertragung des Grundschuld-. »
briefs an die Bank für zur Sicherheit für
einen Vorschuss gebeten, den er zur Begleichung von Gebühren in dem Rechtsstreit gegen Friedrich und zur
Bezahlung von Möbeln des Klägers benötigte< Er habe diese Bitte damit begründet, dass der Kläger mit einer solchen Regelung einverstanden sei. Damit habe er in einer jeden Zweifel ausschlieseenden Weise zu dem Ausdruck gebracht, dass er sich bewusst gewesen sei, Inhaber der Forderung nur auf Grund einer ihm vom Kläger erteilten Ermächtigung zu sein. Das sei auch die Auffassung des Klägers gewesen«
Denn die in dessen Schreiben vom 18. Juli 1951 an den Konkursverwalter enthaltene Mitteilung, der Beklagte beabsichtige, den Brief zu beleihen, um das Finanzamt zu befriedigen, und beanspruche zu diesem Zweck die ihm vom Gläubigerausschuss zugesagten 85 des Briefwertes, sei die Wiedergabe einer Unterredung' der Parteien vom selben Tage, in der das zwischen ihnen bestehende Auftragsverhältnis bestätigt worden sei. Auch bei einer Unterredung während der Gläubigerausschußsitzung am 26. Juli 1951 seien sich die Parteien darüber einig gewesen, dass der Erlös aus dem Vergleich vom 8. März 1951 in dem Rechtsstreit gegen Fritz mindestens zu einem erheblichen Teil zur Befriedigung des Finanzamts habe verwendet werden sollen.
Aus diesen Erörterungen und Feststellungen in dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Berufungsrichter
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davon aasgegangen ist, es sei zwischen den Parteien ein p
neuer, der durch die Konkurseröffnung veränderten Fach- %
und Rechtslage angepasster Vertrag zustande gekommen. Zu-mindest vermag das Revisionsgericht diesen rechtlichen Schluss; aus den tatrichterlichen Feststellungen mit Sicherheit zu ziehen. Rer Umstand, dass ihn nicht schon das Berufungsgericht ausgesprochen hat. weil es die sich aus § 25 KO ergebenden Folgerungen möglicherweise nicht in Betracht gezogen hat, begründet keinen die Y/irksamkeit der angefochtenen Entscheidung beeinträchtigenden Rechtsverstoss0 Renn \
die wiedergegebenen Ausführungen des Urteils lassen klar erkennen, dass beide Parteien den.vur der Eröffnung des Verfahrens erteilten Auftrag nach diesem Zeitpunkte mehrfach
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bestätigt haben. Bei dieser Sachlage lassen sich rechtliche Bedenken gegen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht schon deshalb erheben, weil dieses wegen unvollständiger Erörterung der Rechtslage eine aus dem Inhalt der Entscheidung ohne weiteres ersichtliohe Feststellung nicht besonders ausgesprochen hat. Die aus dem Fehlen einer solchen Feststellung von der Revision erhobenen Beanstandungen können daher die Rechtsbeständigkeit des angefochtenen Urteils nicht in Frage stellen. I
5.) Oegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei auch nach Eröffnung des Konkurses als Beauftragter des Klägers tätig gewesen und habe den Erlös der Forderung gegen Friedrich im Interesse des Klägers
verwenden sollen und wollen, hat die Revision eine Reihe von Einwendungen erhoben.
a) Fie meint, es spreche gegen die Annahme eines Auftragsverhältnisses, dass der Kläger von der Abtretung der Forderung an den Beklagten zunächst nichts gewusst und im Schreiben vom 29. Juli 1951 erfolglos gegen die Abtretung protestiert habe»
.Den zuerst erwähnten Umstand hat das Berufungsgericht nicht ausser acht gelassen. Es spricht ihm nur eine rechts-erhebliche Bedeutung ab, indem es ausführt, im Rahmen des dem Beklagten erteilten Auftrags habe es keine Rolle gespielt. auf welchem \7ege der Beklagte die Forderung des Klägers gegen Fritz verwirklicht habet Der Klä-
ger sei mit jeder Art der Durchsetzung dieser Forderung einverstanden gewesen. Angesichts des mit dem Aufträge verfolgten Zwecks sei es belanglos gewesen, ob der Kläger von der Forderungsabtretung sogleich oder erst später benachrichtigt worden sei- Gegen diese Ausführungen ist rechtlich nichts einzuwenden.
Auch das - vom Berufungsgericht nicht weiter erörterte - Schreiben des Klägers vom 29. Juli 1951 an den Konkursrichter ist nicht als Beweis dafür geeignet, dass der Beklagte die Forderung unabhängig von einem ihm erteilten Aufträge des Klägers erworben hat- Es ist ,lange nach dem Zeitpunkt verfasst worden, in dem der Xläger von der Abtretung erfahren und sie gebilligt hat und zeugt lediglich von einem Versuch des Klägers, mittels des Konkursgerichts die bestimmungsgemässe Verwendung der auf Grund des Vergleichs eingehenden Gelder zur Tilgung seiner Schulden bei dem Finanzamt zu erreichen.
b) Dass die gerichtliche Geltendmachung einer Forderung im eigenen Namen für einen Dritten keine einem Rechtsanwalt gemässe Tätigkeit darstellt, ist der Revision zuzugeben«
Die Tatsache, dass der Beklagte die Forderung gegen Friedrich im eigenen Namen eingeklagt hat, erklärt sich aber zu dem Teil aus der durch den Konkurs und die Verschuldung des Klägers entstandenenbesonderen Lage, die einen Rechtserwerb und eine Prozessführung durch den Kläger selbst un-
tunlich erscheinen liess. Sie schliesst jedenfalls ein Handeln im Aufträge des Klägers nicht aus. Der Beklagte hat unstreitig auch Möbel für den Kläger im eigenen Namen gekauft und sie durch diesen und andere verwerten lassen* Kr war an den Einnahmen aus einer Mietbücherei beteiligt, früher schon-als Angestellter des Klägers beschäftigt und wollte nach Beendigung des Konkurses und nach Bereinigung der Schulden des Klägers Teilhaber an dessen Geschäften werden« Angesichts einer solchen Betätigung des Beklagten spricht das Ungewöhnliche der gerichtlichen Geltendmachung einer Forderung im eigenen Namen keinesfalls swingend gegen das Bestehen eines Auftrags*
c) Das Berufungsgericht erblickt ein Anzeichen für das Vorliegen eines Auftrags zwischen den Parteien in der Tatsache, dass der Beklagte seine Bereitschaft erklärt habe,
85 der Vergleichs summe oder einen Teil davon zur Tilgung der Steuerschulden des Klägers zu verwenden. Es hat hierbei nicht, wie die Hevision rügt, übersehen, dass der Beklagte diese Äusserung bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren mit der Hoffnung auf eine ihm vom Kläger in Aussicht gestellte Beteiligung an dessen Geschäft begründet hat: Vielmehr erblickt es in der Tatsache, dass dem Beklagten vom Kläger ein Anteil an dem Forderungserlös zugesagt worden ist, wenn es ihm gelinge, mit dem verbleibenden Gelde die Steuerschulden des Klägers zu bereinigen, ohne Hechtsirrtum eine Bestätigung dafür, dass die Forderung wirtschaftlich dem Kläger zustand, und somit für dessen Behauptung, dass der Beklagte als sein Beauftragter gehandelt hat.
d) Der Beklagte hat zur Rechtfertigung seiner Ansicht,
der ihm vom Konkursverwalter zugebilligte Anteil von 85 # der abgetretenen Forderung gegen Friedrich stehe
ihm unbeschränkt zu, auf das von ihm im Verhältnis zur Kon-
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kursmasse übernommene hohe Kostenrisiko verwiesene Bas Berufungsgericht will diese Begründung nicht geiten lassen.
Es meint, weder die Tatsache, dass der Beklagte von dem Konkursverwalter wegen der aussergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits gegen Friedrich in Anspruch genom-
men worden sei,. noch dass die den Beklagten treffende Kostenlast erheblich höher hätte sein können, lasse den Schluss zu» dass dem Beklagten 83 $> der Forderung auch im Verhältnis zu dem Kläger zugestanden hätten. Ber Auftrag, eine zweifelhafte Forderung eineuklagen und den Erlös abzüglich 15 # behalten zu dürfen, stelle auch bei Übernahme des Kostenrisikos wirtschaftlich nichts anderes als eine Schenkung dar.
Ob diese Annahme gegen die Benkgesetze und gegen allgemeine Erfahrungssätze verstösst» wie die Revision ausführt, bedarf keiner näheren Untersuchung. Bas Berufungsgericht hat an anderer Stelle festgestellt, der dem Kläger befreundete Oster habe zur Burchführung des Rechtsstreits 1 500 BM zur Verfügung gestellt, der Prozess gegen Friedrich habe für Rechnung des Klägers geführt werden sollen. Angesichts dieser Rückendeckung und im Hinblick darauf, dass der Beklagte Art und Umfang des zu führenden Rechtsstreits selbst bestimmen konnte, stellte die Übernahme der Haftung für die Prozesskosten gegenüber dem Konkursverwalter kein so hohes Risiko dar, dass die Überlassung von 85 76 des Forderungserlöses an den Beklagten auch im Verhältnis zu dem Kläger wirtschaftlich ohne weiteres gerechtfertigt gewesen wäre. Ber Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der Kläger in seiner damaligen Lage keinen Anlass hatte, einen Rechtsstreit zu finanzieren, dessen wesentliches Ergebnis dem Beklagten zugute kam, entspricht der Lebenserfahrung.
Es braucht deshalb nicht näher geprüft zu werden, ob die von dem Beklagten behauptete Abrede im Hinblick auf § 93
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Abs 2 Patz 5 RAGebO oder, wie die Revisionserwiderung meint, auf § 138 BGB rechtswirksam getroffen werden konnte* Dem Berufungsgericht ist jedenfalls darin beizutreten, wenn es meint, der Beklagte habe auch unter Berufung auf das von ihm übernommene. Prozesskostenrisiko keinen Anspruch darauf, den ihm überlassenen Anteil der Forderung ausschliess lieh in seinem Interesse zu verwenden.
e) Pie in dem später widerrufenen Vergleich vom 8, Februar 1951 enthaltene Klausel, Friedrich S^^p^ brauche die Vergleichssumme nur zu zahlen, wenn er von der Haftung für die Steuerschulden des Klägers freigestellt werde, hat das Berufungsgericht als Anzeichen dafür gewertet, dass
die Vergleicbssumme mindestens mittelbar dem Kläger zukemmen lassen wollte und dass der Beklagte diese Absicht erkannt und gebilligt hat. Ob diese Ausführungen rechtlich haltbar sind, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man in diesem Punkte der abweichenden Auffassung der Revision folgt, lässt sich aus einer anderen Beurteilung dieses Sachverhalts nichts gegen das Bestehen eines Auftragsverhältnisses zwischen den Parteien herleiten. Das Berufungsgericht hat überdies im gleichen Zusammenhang festgestellt, dass der Beklagte sich im Anschluss an den von ihm später widerrufenen Vergleich vom 8«. Februar 1950 bemüht hat, das Finanzamt durch Annahme des Vergleichsbetrages zu einer Streichung der Steuerschulden des Klägers zu bewegen.
f) Die Revision bezeichnet es als einen Verstoss gegen § 286 ZPO, dass der Berufungsrichter den im Schriftsatz des Beklagten vom 10. November 1953 enthaltenen, in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 10, Januar 1955 allgemein wiederholten Beweisantritt nicht berücksichtigt habe Der Beklagte hatte im ersten Rechtszuge unter Beweis
gestellt, er habe dem Kläger wiederholt erklärt, er, Beklagter, sei der berechtigte Inhaber von 85 # der Forderung, er habe allein zu bestimmen; wenn es anders wäre, hätte das Finanzamt die erstrittene Forderung beschlagnahmt und der Konkursverwalter niemals den Hypothekenbrief in Höhe von 85 # an ihn zur freien Verfügung abgetreten«
Der Kläger habe dies auch anerkannt und erklärt, dass der Beklagte die Forderung als Gegenleistung für das hohe Risiko rechtmässig verdient habe. Zum Beweise dieser Behauptungen hat der Beklagte in dem erstgenannten Schriftsatz die Vernehmung des Klägers als Partei beantragt.
aa) .Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 14. Februar 1955 haben die Anwälte der Parteien erklärt, sie seien aucn damit einverstanden, dass die Zeugenaussagen in den Konkurs- und den Ermittlungsakten im Wege des Urkundenbeweises verwendet würden, soweit in den Prozessakten nicht weitergehende Behauptungen unter Zeugenbeweis gestellt seien Bas Berufungsgericht gibt diese Erklärungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils dahin wieder: Die Parteien hätten sich mit einer Verwertung der im Ermitt-lungs- und im Konkursverfahren protokollierten Zeugenaussagen einverstanden erklärt, soweit sie in dem vorliegenden Verfahren keine weitergehenden Beweisanträge gestellt hätten. Ob hiernach der Antrag des Beklagten auf Partei-vernehmung am Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz überhaupt noch zur Entscheidung stand, ist zu bezweifeln, zu demal der Tatbestand des angefochtenen Urteils sich mit dem Inhalt des Protokolls vom 14. Februar 1955 nicht in Widerspruch setzen will, dieses aber nur von Behauptungen spricht, die unter Zeugenbeweis gestellt sind.
bb) Geht man aber zugunsten des Beklagten davon aus, dass
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der Antrag auf ParteiVernehmung in der letzten mündlichen Verhandlung aufrecht erhalten worden ist, so lässt die Nichtberücksichtigung dieses Antrags nicht ohne weiteres auf einen Verfahrensverstoss schliessen, Das Berufungsgericht hält für erwiesen, dass der Kläger den Beklagten bereits vor dem Konkurs mit der Einziehung der Forderung gegen seinen Bruder Fritz beauftragt hat, dass der Auftrag nach der Eröffnung des Verfahrens erneuert worden ist und dass der Beklagte sich dieses Auftrags mit Zustimmung des Klägers enrledigt hat; indem er die Forderung zunächst { aus der Konkursmasse erworben, sie denn - bald im eigenen Namen, bald namens des Konkursverwalters - eingeklagt und sich den seinem An-teil an der Vergleichssumme entsprechenden Teil der Grundschuld hat abtreten lassen. Das Berufungsgericht folgert hieraus, der Beklagte habe im Verhältnis zur Konkursmasse zunächst die Forderung gegen Fried-rich sodann 85 # des Anspruchs auf Zahlung der
Vergleichssumme und endlich den gleichen Anteil der zur Sicherung der Forderung aus dem Vergleich bestellten Grund-schuld rechtmässig erworben. Er habe aber über das Erlangte nicht nach Belieben verfügen dürfen; vielmehr sei er dem Kläger gegenüber aus dem Auftragsverhältnis verpflichtet, | das, was ihm auf Grund der Abtretungen zugeflossen sei, im Interesse des Klägers, insbesondere zur Tilgung der Steuerschulden zu verwenden«■
Dieser vom Berufungsgericht als erwiesen angesehene Sachverhalt wird nicht in Frage gestellt, wenn der Beklagte dem Kläger nach Abtretung der Teilgrundschuld erklärt haben sollte, er sei der berechtigte Inhaber von 85 $ der Forderung, er habe allein zu bestimmen, und wenn der Kläger dies anerkannt hätte. Diese Erklärungen entsprächen der durch die Forderungsabtretung geschaffenen Rechtslage,
Pie berühren nicht das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis. Nichts anderes gilt von der weiter unter Beweis gestellten Äusserung des Klägers; der Beklagte habe die Forderung als Gegenleistung für das hohe Hisiko rechtmässig verdient. Da der Beklagte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die Haftung für die Prozesskosten lediglich gegenüber der Konkursmasse übernommen hatte, würde sich die Erklärung des Klägers auch nur auf den Erwerb der Forderung durch den Konkursverwalter bezogen haben; wäre aber ohne Belang für das Verhältnis zwischen den Parteien, für das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Zusage des Klägers galt, das Kostenrisiko auf sich zu nehmen.
cc) Endlich brauchte das Berufungsgericht den von dem Beklagten durch ParteiVernehmung des Klägers angetretenen Beweis nicht zu erheben, weil es das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache als erwiesen angesehen hat (§ 445 Abs 2 ZPO). Bas Berufungsgericht erachtet auf Grund der Aussagen der Parteien im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren sowie auf Grund des Schriftwechsels für erwiesen, dass der Auftrag des Klägers an den Beklagten, die Forderung gegen Friedrich im Interesse des Klägers zu verwenden,
auch .nach Abtretung der Teilgrundschuld an den Beklagten fortbestanden hat. Wenn der Beklagte demgegenüber mit seinem Beweisantritt sinngemäss behaupten wollte, der Kläger habe die Berechtigung des Beklagten zur freien Verfügung über Forderung und Grundschuld, also das Nichtbestehen eines Auftrags anerkannt, so bezweckte die von ihm beantragte Parteivernehmung den Nachweis des Gegenteils der vom Berufungsgericht für erwiesen erachteten Tatsache» dass ein Auftragsverhältnis bestand. Sie war deshalb gemäss § 445 Abs 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
4.) Hiernach ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass zwischen den Parteien nach der Eröffnung des Konkurses ein AuftragsVerhältnis zustande gekommen ist, wonach der Beklagte verpflichtet ist, das, was er aus der Ge-schäftsbesorgung für den Kläger erlangt hat, ganz oder zu dem Teil im Interesse des Klägers zu verwenden. Hat der Kläger dem Eiwerb der Teilgrundschuld durch den Beklagten anfänglich widersprochen, später aber ihm zugestimmt, so schliesst das nicht, wie die Revision meint, die Möglichkeit aus, dass der Beklagte bei der Entgegennahme der Abtretung im Aufträge des Klägers gehandelt hat« Denn der Kläger hat seine Zustimmung zu dem Erwerb der Teilgrundschuld unstreitig erst nach einer persönlichen Unterredung mit dem Beklagten im Verlauf der 7. Sitzung des Gläubigerausschusses am 26, Juli 1951 erteile. Bas Berufungsgericht aber folgert aus der Aussage des Beklagten in dem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren, die Parteien seien in jener Aussprache grundsätzlich darüber einig gewesen, das aus dem Vergleich vom 3 März 1951 Erlangte solle zur Befriedigung des Finanzamts verwendet werden; nur über die Höhe des von dem Beklagten verlangten Honorars sei möglicherweise keine ffbereinstimmung erzielt worden,
Bestand aber das zwischen den Parteien zustandegekommene Auftragsverhältnis auch nach Abtretung der Teilgrundschuld an den Beklagten fort, so ist dieser gemäss § 666 BGB verpflichtet, dem Kläger auf dessen Verlangen über den Stand der von ihm besorgten Geschäfte Auskunft zu erteilen. Ber Beklagte ist deshalb mit Recht zur Auskunfterteilung verurteilt worden, und die von ihm gegen diese Entscheidung eingelegte Revision muss als unbegründet zurückgewiesen ' werden.
Die KostenentScheidung beruht auf § 97 ZPO.
Grlanzmann Eietschel Dr
Winkelmann
Erbel
Meyer
