BGH · TU ZB 24/58

Volltext der Entscheidung

ChrJaajMWt' #
gliche Sammlung* "nein
2341 051

BOB § 633? Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)
Teil B § 13 Nr« 4 und 5 Abs® 1
* • * •-
Die Pflicht des Unternehmers, die auf einer vertragswidrigen Leistung beruhenden Mängel zu beseitigen, ist nicht von einem schriftlichen Verlangen, des Bestellers abhängig® Die Bedeutung der Sehriftforra (§ 13 Br® 5 Abs0 1 Teil B VOB) erschöpft sich darin, dem Besteller seine Ansprüche Über den Ablauf der im § 13,Kr® 4 aaO bestimmten Verjährungsfrist zu erhalten®
Aktenzeichen: TU ZB 24/58
BSH, Ort. v. 30. Oktober 1958 . oiß Düsseldorf
VII ZR 24/58 Verkündet
 am 30, Oktober 1958 Woitseheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Klägerin und Eevisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23• Oktober 1958 unter Mitwirkung des SenatsPräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Seheffler, Br, Heimann-Trosien, Br, Winkelmann und Hubert Meyer
9
für Recht erkannt t
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 28, November 1957 wird insoweit zurückgewiesen, als der Beklagte zur Zahlung von 3»146,67 BM nebst 4 # Zinsen von 739>03 IM seit dem 31, Januar 1956 und von weiteren 2,407,64 BM seit dem 10- Februar 1956 verurteilt worden ist.
Im übrigen wird das angefochtene Urteil, soweit der Beklagte ».verurteilt worden ist, und ferner hinsichtlich der KostenehtScheidung, aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen o
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Bauunternehmers Anton (HMM iu
»Straße
 Beklagten und Revisionsklägers, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
die Firma Wilhelm KflP, Inhaber Faul RflHP, in
W
traße

Von Rechts wegen
 
Tatbestands
 In den Jahren 1955/1956 baute der Beklagte das ihm und seiner Ehefrau gehörige Hausgrundstück	3	a
und 5 in DflHI wieder auf. Die Installationen führten die Firmen Kr^pi und Sch^H) aus* Das hierfür erforderliche Material bestellte die Firma Sch(MP bei der Klägerin« Diese übersandte ihre Rechnungen nach Lieferung des Materials unmittelbar an den Beklagten. Der Beklagte zahlte an die Klägerin insgesamt 6.619*78 DM. Weitere Zahlungen lehnte er ab.'
Die Klägerin hat von dem Beklagten die Zahlung eines Restbetrages von 7.225,43 DM nebst Zinsen verlangt. Zur Begründung dieses Anspruchs hat sie zunächst angeführt, es sei mit dem Beklagten vereinbart worden, daß er die Materiallieferungen unmittelbar an sie bezahle. Im zweiten Rechts zuge hat sie die Klageforderung auch auf eine Abtretung der Firma Schmidt gestützt«
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen« Er hat eingewandt, er habe mit der Klägerin keinen Vertrag geschlossen, sondern nur mit den Firmen Krflp über den Einbau der Heizung und Sch^Hl über die Installierung der sanitären Anlagen. Das Entgelt für die Materiallieferungen habe er auf Bitten der Handwerker zu dem Teil unmittelbar an die Klägerin abgeführt. Eine Verpflichtung hierzu habe für ihn aber nicht bestanden.
Ferner hat der Beklagte vorgebracht, die abgetretene Forderung bestehe nicht oder 3®denfalls nicht in der einge- -klagten Höhe? sie sei auch noch nicht fällig. Es seien nicht alle an die Baustelle gelieferten Materialien zur Installation verwendet worden. Die Firma Sc]4MP habe die ihr übertragenen Arbeiten nicht fertiggestellt, sie zu dem Teil auch mangelhaft ausgeführt. Sie habe die Mängel trotz
 
/
S
Rüge nicht beseitigt, so daß er die Firma GaflMP in it der Fertigstellung der Arbeiten habe betrauen müssen« Hierdurch seien ihm Mehrkosten entstanden» -Die in Rechnung gestellten Preise seien teilweise übersetzt« Durch die unsachgemäße Ausführung einzelner Arbeiten seien ihm Schäden in Höhe von 2«500 DM entstanden«
Wegen der ihm gegen SchBH) zustehenden Ansprüche hat der Beklagte notfalls mit Schadensersatzansprüchen gegenüb der Klageforderung aufgerechnet»
Die Klägerin hat das Vorbringen des Bekla ten* Sie hat erwidert, die in Rechnung gestell seien auch eingebaut worden« Das Bestehen von "öder-Schadensersatzansprüchen des Beklagten gegen SchBB hat sie in Abrede gestellt«
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen» Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 7«028,67 ] nebst Zinsen verurteilt, im übrigen aber die Berufung zurückgewiesen ,
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels«
mindestens auf Grund der Abtretungserklärung der Firma ScbBB vom 27 - August 1956 die Klageforderung geltend zu machen. Soweit der Beklagte am Schlüsse der zweiten Tatsacheninstanz auch in Abrede gestellt hat, mit der Firma SchSD in Vertragsbeziehungen zu stehen, will das Beru-
Bntscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hält die Klägerin für berechtigt,
r
fungsgericht sein Vorbringen ■ im Hinblick auf den vorangegangenen gegenteiligen Vortrag des Beklagten nicht gelten lassen» Biese Auffassung läßt keinen Rechtsverstoß erkennen«
4
Das Zustandekommen eines Werkvertrages zwischen der Firma SchBBP und dem Beklagten geht nach Ansicht des Berufungsgerichts aus dessen wiederholter und eingehender Darstellung hervor, auch soweit diese nach der Bekanntgabe der Abtretung liegt» Es kann dem Berufungsgericht kein Rechtsverstoß zur iast gelegt werden, wenn es ungeachtet der Ausführungen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 28» Oktober und 6.. November 1957 bei dieser Auffassung verblieben isto Die - auch vom Berufungsgericht nicht verkannte. - Tatsache, daß der Beklagte ursprünglich die Firma Rxj/ßauf Grund eines einheitlichen Kostenanschlags mit der gesamten Installation betraut hatte und daß der Vorschlag, zur Ausführung der sanitären Anlagen die Firma Scl^BB jhlnzuzie-hen, von KrOP ausgegangen ist, läßt gegenüber der früheren Darstellung des Beklagten nicht den Schluß zu, daß die Firma Sch^BP ausschließlich als Subunternehmerin der Firma KrBB beschäftigt worden isto Denn der Beklagte hatte auch vorgetragen, daß die Firma Scbj/ff sieh bereit erklärt habe, die Installationsarbeiten zu denselben Bedingungen aus2uführen, wie sie mit der-Firma Kr4B vereinbart waren (Schriftsatz des Beklagten vom.25« Oktober 1956, Seite 3), mit SchBB^ sei zwischen dem 13« und 20c September 1955 zu den mit KxBB verabredeten Bedingungen ein Werkvertrag geschlossen worden (aaO So 5)o Diese Einlassung, die einem gerichtlichen Geständnis (§ 288 ZPO) mindestens sehr nahe kommt, hat der Beklagte in der Folgezeit nicht widerrufene Die erst in den Schriftsätzen vom 28* Oktober und 6» November 1957 geäußerte Rechtsansicht, er stehe zu der Firma Sch^BB in keinen vertraglichen Beziehungen, hat der Beklagte mit einer Ausnahme auch nicht auf neue Behauptungen, sondern auf die Aussagen
 
der bereits vernommenen Zeugen gestützt* Die aber hat das Berufungsgericht ohne Verfahrensverstoß in anderer Weise gewürdigt als der Beklagte«. Heu ist in dem Zusammenhang lediglich die in das Zeugnis von KrflB gestellte Behauptung, die Zahlungen an SchflB seien auf Veranlassung der Firma Krflpk geleistet worden«, Dieses Vorbringen ist aber weder hinreichend substantiiert noch legt es in Anbetracht der sonstigen Tatumstände die Annahme nahe» Vertragsbeziehungen des Beklagten zu ScbBHfc hätten nicht bestanden«, Wenn es nach der eigenen Darstellung des Beklagten im September 1955 auf der Grundlage' der mit KrflBi getroffenen Vereinbarungen mit Schfl^ zu einem Vertrag über die sanitäre' Installation gekommen ist, so stand diesem auf Grund einer solchen Abmachung unmittelbar ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu. Daß die Firma KxWBfc hinsichtlich der Zahlungen an u Sch^Bft ein Weisungsrecht haben sollte, läßt der sonstige Vortrag des Beklagten nicht erkennen. Im übrigen ist die Behauptung.. Zahlungen an Sch^B^ seien auf Veranlassung von KrBB geleistet worden, mit dem ursprünglichen, später nicht widerrufenen Vorbringen des Beklagten, er habe sowohl von SchB^ wie von	Rechnungen	erhalten	(Schriftsatz
 vom 23. Januar 1956 S. 3), er habe alle Zahlungen, auch die an die Klägerin geleisteten, für SchBB) bezw* KrflHI verbucht (ebenda), zwischen ihm und Sch(H^ sei unstreitig, daß er auf die Werklohnforderung des SchBHK sehr erhebliche Vorschüsse geleistet habe (Schriftsatz vom 25. Oktober 1956, S.. 5), nicht zu vereinbaren.
Hiernach bedurfte es der von dem Beklagten beantragten . Vernehmung des Zeugen Krßßß nicht. Das Berufungsgericht konnte vielmehr ohne Rechtsoder Verfahrensverstoß davon ausgehen, daß der Beklagte mit der Firma SchBB unmittelbar einen Vertrag über die Ausführung der sanitären Installationsarbeiten einschließlich der Lieferung des hierzu erforderlichen Materials geschlossen hat. Auf die Frage, ob das Berufungsgericht durch Rieht Zulassung des neuen Vorbringens
»*• 6
des Beklagten in dieser Hinsicht die Vorschriften des § 529 Abs<> 2 oder 3 oder des § 279 Ahs* 1 ZPO verletzt hat* braucht daher nicht eingegangen zu werden.
7 I
II* Gegenüber der an die Klägerin abgetretenen Forderung der Firma SchflBB auf Bezahlung der vereinbarten Vergütung wendet der Beklagte ein, die Firma SchflHfc habe die im Vertrage enthaltenen Arbeiten nicht zu ISnde geführt, sie habe nicht alle von der Klägerin in Rechnung gestellten Materialien eingebaut, sie habe auch mangels Einhaltung der im Vertrage vorgesehenen Bedingungen keinen Anspruch auf Bezahlung etwaiger zusätzlicher Arbeiten.
« *
1) Bas Berufungsgericht entnimmt den Ausführungen des Zeu gen Karl-Heinz SchBBB? eines Sohnes des Inhabers der Firma und des Zeugen PeflHP, des Bauleiters des Beklagten, daß der Beklagte sich ohne hinreichenden Grund von dem Vertrage mit SchBH losgesagt habe, indem er die Firma GaflB^ mit der Fortsetzung der Arbeiten beauftragt habe.
Er habe SchflIB weder zur Beendigung der angeblich noch feh lenden Arbeiten aufgefordert noch ihm eine angemessene Hach frist hierzu gesetzt. Sein Rücktritt vom Vertrage mit Sc sei daher unbegründet*
a) Bie Revision weist demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 24* Oktober 1956 (s. 4 f) hin Banach soll SchBHP erklärt haben, er habe alle Arbeiten ausgeführt und keine Mängel zu vertreten« Baraus folgert die Revision, Sch^J^ habe die vollständige Erfüllung des Vertrages endgültig abgelehnt. Hegen dieser ernsthaften Weigerung habe es einer Fristsetzung durch den Beklagten nicht bedurft«
S-
L
Bas Oberlandesgericht hat sich mit diesem Vorbringen des Beklagten nicht befaßt.' Es brauchte das auch nicht zu
 
tun3 denn die von der Revision angeführte Sbelle im Schrift-satz der Klägerin vom* 24» Oktober 1956 kann nicht als strikte Weigerung SchflBB» etwa noch unvollständige Arbeiten zu vollenden, auf gef aßt werden» Es heißt dort, die Berechtigung von Mängelansprüchen werde von der Firma SchflHP bestritten» Biese habe der Klägerin mitgeteilt, ihr sei von irgendwelchen Mängelansprüchen des Beklagten nichts bekannt» Der Beklagte habe ihre Arbeiten durch seinen damaligen Architekten abgenommen» Die Abnahme sei auch durch das Bauaüf-sichtsamt ohne Beanstandung erfolgt»
Wenn die Firma SchBB Ansprüche des Beklagten bestreitet * weil ihre Arbeiten, wie sie behauptet hat, nicht beanstandet und nach Fertigstellung abgenommen worden sind, so läßt dies keineswegs auf eine ernsthafte Brfüllungsweigerung für den Fall schließen, daß berechtigte Ansprüche des Beklagten aus dem Werkverträge gegen sie bestehen sollten» Der Beklagte hat nicht vorgetragen, daß die Firma SchBB mit der Ausführung ihrer Arbeiten in Verzug gekommen ist» Er hat dieser Firma auch unstreitig keine angemessene Frist zur Fertigstellung etwa noch fehlender Arbeiten gesetzt» Es liegen daher weder die Voraussetzungen des § 636 noch die des § 326 BGB vor» Der Beklagte durfte deshalb von dem Vertrage mit Schüfe nicht zurücktreten» Auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung steht ihm nicht zu» Das Berufungsgericht hat mithin ohne Rechtsverstoß einen Anspruch des Beklagten auf Ersatz der ihm durch den Auftrag an Gammler angeblich entstandenen Mehrkosten verneint»
b)	Guter Bezugnahme auf die Vorschrift des § 649 BGB macht' die Revision weiter geltend, die Firma Sch^MP müsse sich wenigstens die Beträge anrechnen lassen, die sie durch die Arbeiten GaBIIHF erspart habe» Das Berufungsgericht hat zu . diesem Einwand keine Stellung genommen»
 
Der Einwand ist schon deshalb nicht beachtlich, weil der Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat, daß er den Vertrag mit der Firma Scl^HP gekündigt habe. Im übrigen hat er nicht zahlenmäßig angegeben, welche Beträge die Firma SchBHB durch Bichtausführung vorgesehener Arbeiten erspart haben soll. Unter diesen Umständen stellt die von der Revision erhobene Beanstandung ein neues Vorbringen dar, das in diesem Rechtszuge nicht berücksichtigt werden kann«
2) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht er- . kennen, es sei der Auffassung, daß nicht alle von der Firma SchBPP tu Rechnung gestellten Materialien eingebaut worden sindo* Für die Behauptung, von der Klägerin zur Baustelle geliefertes Material sei von den Handwerkern wieder abgefahren worden, hat der Beklagte anfänglich keinen Beweis angetreten o In dem Schriftsatz vom 28« Oktober 1957 (So 2) hat der Beklagte seinen Vortrag dahin ergänzt, daß Beute der Firma Schilp von der Klägerin gelieferte Materialien aus dem ersten Stock des Baugrundstücks geworfen und mit einem Breiradwagen der Firma SciflHP abgefahren hätten«, Das Vorbringen ist in das Zeugnis des Sohnes des Beklagten gestellt o Bas Berufungsgericht hat diesen Beweisantritt ge-, mäß-den §§ 529 Abs» 2, 279 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen«
Ob die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision berechtigt sind, bedarf keiner Erörterung* denn die - ohnehin wenig substantiierte - Behauptung des Beklagten, Scbdtiphabe einen Teil des von der Klägerin angelieferten Materials abgefahren, ist belanglos, weil das Berufungsgericht für erwiesen hält, daß‘alle, von SchPRP in Rechnung gestellten Materialien im Hause des Beklagten und seiner Ehefrau tatsächlich eingebaut worden sind. Es folgt hier den Bekundungen der Zeugen Karl-Heinz und Werner SchflflP? insbesondere
*
~ 9 -
aber dex* Aussage des Zeugen £14888)$ der gesagt hat, der Beklagte habe ihn u.a. gebeten, das Auf maß zu machen« Bas habe er getan- Ber Beklagte sei bei der Anfertigung des Auf maßes die erste halbe oder ganze Stunde zugegen gewesen* Bann sei er fortgegangen und habe zu ihm, Zeugen, gesagt? "Mache es allein weiter".
Bie Revision meint, der Beweis, daß die Aufmaßlisten &4BBB8 mit den Abrechnungen der Pirma Sch4B8 übereinstimmten, könne nicht dadurch erbracht werden, daß G388~ 488 aufgemessen habe«
In welcher Weise sich der fatriehter die Überzeugung von der Wahrheit eines bestrittenen Sachvortrags verschafft steht jedoch grundsätzlich in seinem Ermessen« Ob diese Überzeugung nach dem Beweisergebnis zu Recht begründet ist, kann im Revisionsrechtszug nicht nachgeprüft werden« Ber Beklagte hat an keiner Stelle behauptet, die Aufmaßlisten des Zeugen 018HH8 enthielten nicht alle von der Pirma Sch4B8 berechneten Materialien« Er hat sich gegenüber der Bekundung des Zeugen Glf8BB8 lediglich auf den Standpunkt gestellt, er habe diesen nicht heauftragt, ein einseitiges Auf maß vorzunehmen« Barauf kommt es aber nicht an« Später hat der Beklagte allerdings noch vortragen lassen, G.l8fe~ 48 habe nur das angelieferte, nicht das eingebaute Material vermessen, das Aufmaß habe als Unterlage für Abschlags Zahlungen dienen sollen« Er hat sich hierfür erneut auf das Zeugnis des £348889 berufen«
Biesen Beweisantr&tt hat das Oberlandesgericht unter Berufung auf die §§ 529 Abs. 2, 279 Abs« 1 ZPO zurückgewiesen« Ob das richtig war, kann dahingestellt bleiben« Bie Rüge nach § 286 ZPO liegt jedenfalls neben der Sache* Ber Zeuge 0x48888 ist zu der Präge des Aufmaßes und des.Vor-liegens eines Auftrags des Beklagten bereits gehört wordene
 
Das Oberlandesgericht war nicht gehalten, ihn hierzu nochmals zu vernehmen.
3) Nach einem auch für die Firma SchflHl gültigen Zusatz im Kostenanschlag des KrflBt vom 22. Juni 1955 durften im Angebot nicht enthaltene oder zusätzliche Arbeiten nur im Einvernehmen mit der Bauleitung ausgeführt werden. Ober sie waren innerhalb 24 Stunden von der Bauleitung Quittungen einzuholen.
Der Beklagte hat beanstandet, daß die Tagelohnzettel für diese Arbeiten nicht vorgelegt seien. Nachdem die von dem Zeugen G14HHP unter schriftlich anerkannten Zettel zu den Akten gereicht worden waren, hat das Berufungsgericht die für zusätzliche Arbeiten in Rechnung gestellten Beträge für begründet erklärt.
Zu Unrecht beanstandet dies die Revision. Sie meint, das Berufungsgericht habe gegen § 286 ZK) verstoßen, wenn es ungeachtet des Bestreitens des Beklagten OlflHMP als dessen Beauftragten angesehen habe; G-lflHBl sei auch nicht Bauleiter gewesen.
Allerdings enthält das Beruf ungsurteil an der Stelle, an der es den Anspruch der Firma SchflHi auf Bezahlung der Mehrarbeiten erörtert (VI 9)* keine besondere Begründung dafür, daß	auf	den	Tagelohnzetteln mit verbind-
licher Wirkung für den Beklagten quittieren durfte. Bas Berufungsgericht hat aber in anderem Zusammenhang (vgl. V 3 des Urteils) auf Grund der Bekundungen der Zeugen Karl-Heinz und Werner SchflBl sowie des G14BHP einen Auftrag des Beklagten, mindestens aber dessen Duldung, daß GltfMHfc in seinem Namen auf trat, für erwiesen erachtet. Das konnte es um so eher, als	von dem Zeugen Karl-Heinz
 SchtfB» als dev Architekt des Beklagten angesehen wurde
*
- 11
‘C/ i r
und als der Zeuge Werner Sch^H^ aus gesagt hat , OrlflHIHP sei dem Inhaber der Firma	von	dem Beklagten als
 derjenige hingestellt worden, an den er sich mit allen Rückfragen wegen der Bauarbeiten zu wenden habe» Baß (rlflMB) nicht nur bei dem Aufmaß der Arbeiten der Firma SchtfB» für den Beklagten gehandelt hat, konnte das Berufungsgericht auch dessen eigener Aussage entnehmen,
 Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung des § 286 ZPO vor* wenn das Berufungsgericht seine Überzeugung, Gl4Rt~ flP habe die Tagelohnzettel rechtmäßig für den Beklagten unterzeichnet, nicht noch besonders begründet hat* Baß es, sofern Ul^M^ die Ausführung der Arbeiten für den Beklagten anerkannte, keiner besonderen Unterschrift des Bauleiters bedurfte, ergibt sich von selbst.
Eine Feststellung, daß die Tagelohnzettel binnen 24 Stunden zur Anerkennung vorgelegt worden sind, erübrigte sich5 denn der Beklagte hatte in den Tatsacheninstanzen lediglich gerügt, daß die Zettel nicht zu den Prozeßakten eingereicht seien. Mit Rücksicht hierauf enthält die Beanstandung der Revision ein. neues tatsächliches Vorbringen, das in diesem Rechtszuge nicht berücksichtigt werden kann,
IIIo Bas Berufungsgericht hat die in Rechnung gestellten Forderungen der Firma SchflM), soweit sie von dem Beklagten noch nicht bezahlt sind, d„h, in Höhe von 7*317,99 BM, nur um einen Betrag von 289,32 Btt (3 # der Angebotspreise) ge- • kürzt, weil SchflP auch insoweit in das Angebot der'Firma Krgff» eingetreten sei, Bie übrigen von dem Beklagten wegen unvollständiger oder vertragswidriger Leistungen und wegen überhöhter Preise gemachten Abzüge hält es nicht für gerechtfertigt.
12
f7
*
I
1) Soweit sich der Beklagte auf mangelhafte Leistungen der Firma SchflBfe berufen hat, hält das Berufungsgericht seine Einwendungen schon deshalb für unbegründet, weil er trotz Hinweises der Klägerin der Firma Sch^H^ seine Beanstandungen nicht schriftlich angezeigt habe. Insofern kann den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht beigetreten werden. Bas Berufungsgericht stützt seine Ansicht auf die Vorschrift in Teil B § 13 Nr* 5* Abs. 1 der dem Vertrage mit Sch^H^ zugrundeliegenden Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB). Biese lautet8
"Ber Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt 0 ”
Bie Vorschrift betrifft den'^Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf Mängelbeseitigung, also auf Erfüllung des Werkvertrages. Sie steht in engem Zusammenhang mit der in § 13 Nr0 4 Teil B der VOB geregelten Abkürzung der Verjährungsfrist des § 638 BGB (Urteil des Senats vom 29* September 1956 - VII ZR 6/56 = NJW 1957, 344, 345) und bezweckt, dem Besteller durch das Erfordernis der Schriftlichkeit der Mängelanzeige die Ansprüche auf Mängel-Beseitigung, gegebenenfalls auf Gewährleistung, noch nach Eintritt der Vei'jährung zu erhalten« Ber Besteller soll der Notwendigkeit enthoben sein, durch gerichtliche Schritte die Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen. Insofern gewährt ihm die Bestimmung einen Ausgleich für die ihm nachteilige Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist (§ 638 BGB) von 5 auf 2 Jahre (BGH aaO). Hierin erschöpft sich nach Ansicht des Senats aber auch die Bedeutung der Vorschrift. Zweck der Verdingungsordnung für Bauleistungen ist es, einen
• l
A
I •
( ;
k
 
*
VV
A/
♦
 der Eigenart des Bauvertrags angepaßten gerechten Ausgleich zwischen den Belangen des Bauherrn und des Bauunternehmers zu schaffen» Damit wäre es nicht vereinbar, wenn die.dem Unternehmer obliegende Pflicht zur Mängelbeseitigung, gegebenenfalls zur Gewährleistung, als solche von einer dem allgemeinen bürgerlichen Recht unbekannten schriftlichen Mängelrüge des Bestellers abhängen sollte <> Der Wortlaut der Bestimmung spricht durchaus nicht für eine solche Auslegung, sondern eher dagegen, (im Ergebnis übereinstimmend Herebh-Ludwig-Haschold Komm» zur VOB II S* 400 f und 403; a-A« Staudinger-Riedel 11. Aufl«, Anm» 16 zu § 633 BGB; Schäfer-Finnern, Rechtsprechung der Bauausf» Z 2, 414 Bio 14 R, Jedoch ohne nähere Begründung)o
Die Frage der Verjährung der Mängelansprüche des Beklagten hat in diesem Rechtsstreit bisher keine Rolle gespielte Sollte sie noch auftreten, so wären, da hier die Mängel nur einredeweise dem an die Klägerin abgetretenen Werklohnanspruch entgegengesetzt werden (§ 404 BGB), gegebenenfalls die Vorschriften der §§ 639 Abs* 1, 478, 479 BGB zu beachten«, Biese Vorschriften werden durch die Bestimmungen der VOB nicht berührt; insbesondere kann keine Rede1 davon sein, daß die in § 478 BGB erwähnte Mängelanzeige der Schriftform bedürfte«,
Bas Berufungsgericht durfte hiernach dem Beklagten die Berufung auf Mäiigel der von der Firma SchflMP geleisteten Arbeit nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abschneiä den. Infolgedessen muß das angefochtene Urteil zu dem Teil aufgehoben werden»
Im einzelnen ist zu den Beanstandungen der Revision folgendes zu bageng
i
,V*'«’
a) In den Positionen 2, 4, 5, 7 und 8 der Rechnung vom 20, Februar 1956 hat die Firma Stf4HP dem Beklagten eine Reihe von Ventilen in Rechnung gestellt, die nach der Behauptung des Beklagten undicht gewesen sind«. Auf das Verlangen des Beklagten, die Ventile auszuwechseln, hat die Klägerin erwidert, der vom Beklagten gerügte Mangel könne durch Anbringung neuer BLchtungsscheiben leicht behoben werden«
Die Firma	sei	bereit, die Ventile abzudichten«
Bas Berufungsgericht hat hierzu keine Stellung genommen«
Bin Recht des Beklagten, die für die Ventile in Rechnung gestellten Beträge abzusetzen, entfällt gleichwohl«
Ba er auf das Angebot SchflBRP? den Mangel zu beseitigen, nicht eingegangen ist, nach § 633 Abs« 2 BGB aber nur einen Anspruch auf Beseitigung des Mangels hat, steht dem Beklagten auch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu (§ 242 BGB)«
b)	Bie Position 14 der Rechnung vom 20. Februar 1956 betrifft zwei Boiler-Entleerungshähne o Ber Beklagte macht geltend, es fehlten die notwendigen Verschraubungen«
Ba die Firma Sch^HP den Mangel zwar bestreitetfc, weil die Verschraubungen vorhanden gewesen seien, sich aber bereit erklärt hat, die fehlenden Schrauben wieder anzubringen, gilt hier das oben zu a) Gesagte«
c)	Bie unter Position 16 auf geführten vier Belüftungöven-tile sind nach der Behauptung des Beklagten nicht geliefert worden« Bas Berufungsgericht hat auf Grund der Aussagen der Zeugen Karl-Heinz und Werner ScbflBP sowie des GlflMHP festgestellt, daß die in der Aufmaßliste des GlflHHP aufgeführten Gegenstände, die mit den in der Rechnung vom 20. Februar 1956 enthaltenen Materialien übereinstimmten, im Hause des Beklagten eingebaut '«sind«
r
*
*
V
1SI

L~-
f
Auch dieser Einwand ist nicht begründet« Auf die Ausführungen oben zu II 2 kann verwiesen werden«
d)	Unter Position 32 hat die Firma Sct^HP 15 Wassermesser mit je 77960 IM in Rechnung gestellte
 aa) Nach der Behauptung des Beklagten soll hierfür ein Preis von je 63«- IM vorgesehen gewesen sein« Das Berufungsgericht hält auf Grund der Aussage des Zeugen Karl-Heinz Scl4B* für erwiesen, daß ein Preis von 77,60 DM je Warmwassermesser vereinbart worden sei« Da es angesichts dieser Preisabrede auf den angemessenen Preis der Messer nicht an-komme, sei die Bekundung des Zeugen auch durch einen Sach- . verständigen nicht zu widerlegen«
Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen« Ob die Ansicht der Revision, die Position 32 könne nicht begründet sein, wenn der Vertrag über die von SchflHl ausgeführte Installation mit der Firma Kr4M abgeschlossen worden wäre« zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben$ denn wie oben zu I dargelegt worden ist, ist das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß ein Vertrag unmittelbar zwischen Scl^HI und dem Beklagten zustande gekommen ist«
bb) Der Beklagte hat ferner beanstandet, daß die Warmwasserzähler schadhaft, seien« Das Berufungsgericht sieht den in das Zeugnis des Oberingenieurs IMP von der Firma GaflMfe . gestellten Beweis dafür, daß die Firma SchM^ falsche Warmwasserzähler .'geliefert habe, nicht für geführt an«
Der Zeuge IMM hatte aber auch bekundet, er habe bisher nur vermutet, daß falsche Warmwassermesser geliefert seien, weil die Zähler nicht ordnungsgemäß arbeiteten« Sie
 zeigten die Wassermenge nicht richtig an. Diesen Teil der Aussage hat das Berufungsgericht nicht erörtert* Sofern dies deshalb nicht geschehen ist, weil der Beklagte die Beanstandung nicht schriftlich erhöhen hat, kann dem Urteil nach dem oben (III a) Gesagten nicht gefolgt werden; andernfalls aber ist, wie die Revision zutreffend rügt, der § 286 ZPO verletzt» Das angefochtene Urteil muß daher,, soweit das Berufungsgericht den auf die Klägerin übergegangenen Anspruch der Firma SchflH^ zu Position 32 der Rechnung vom 20* Februar 1956 für begründet erachtet hat, de h* in Höhe eines Betrages von 1*164«— DM» aufgehoben werden* Den zu diesem Posten verlangten Betrag wird das Berufungsgericht der Klägerin nur zusprechen können, wenn der Einwand des Beklagten, die Warmwasserzähler arbeiteten nicht richtig» sich - gegebenenfalls auf Grund zusätzlich zu erhebender Beweise - als unbegründet herausstellto
e)	Zu der Beanstandung des Beklagten, von den unter Position 34 berechneten 178,13 lfm Gußrohr seien 12 m schadhaft, hat das Berufungsgericht keine Stellung genommen, offenbar weil auch insoweit keine schriftliche Mängelanzeige des Beklagten vorliegt*
Da diese Auffassung des Berufungsgerichts unrichtig ist, unterliegt das angefochtene Urteil auch hinsichtlich dieses Punktes der Aufhebung* Soweit es dieser Rüge an der erforderlichen Spezifizierung fehlen sollte, weil der Beklagte nicht näher angegeben hat, an welchen Stellen die Rohre schadhaft seien, wird das Berufungsgericht den Sachverhalt nötigenfalls gemäß § 139 ZPO aufzuklären haben*
Für die Bemängelung des Beklagten, daß vpn 43 unter Position 37 in Rechnung gestellten Abzweigen 10 und von 55 Bogen (Position 39) 5 schadhaft seien, gilt das gleiche*
 
4
Der der Klägerin zugesprochene Betrag ist somit bei Position 34 um-168 DM, bei Position 37 um 40 DM und bei Position 30 um 10 DM zu kürzen«
f)	Zu den Positionen 59 und 60 bestreitet der Beklagte,
 daß je 17 Klosetteinrichtungen und Kegulierhähne geliefert worden seienDie Klägerin beruft sich demgegenüber auf die Abnahmebestätigung des Zeugen	die	je	17 Klosetts
 und Regulierhähne enthalte» Das Berufungsgericht hat hierzu ohne Rechtsverstoß ausgeführt, der Beklagte müsse die Auf-maßlisten des Zeugen	gegen	sich	gelten	lassen	(vgl
 oben zu II 2)c
Aus dem gleichen Grunde hat das Berufungsgericht über die Beanstandungen des Beklagten zu den Positionen 63 (16 statt 17 Abiegetabletts) und 64 (15 statt 16 Kristallspiegel) rechtsirrtumsfrei abschlägig erkannt»
g)	Ausweislich der Positionen und 62 hat die Pirma Sch^HP 19 Waschtische und 38 Regulierventile berechnet«
Der Beklagte hat geltend gemacht, es seien nur 16 Waschtische und 32 Regulierventile eingebaut worden» Perner seien zwei Waschtische kleiner als berechnet« Der Zeuge Karl-Heinz Sch^H^hat bei seiner Vernehmung eingeräumt, es mögen zwei Waschtische und die entsprechende Anzahl Regulierventile weniger eingebaut worden sein, als in Rechnung gestellt seien» Der Beklagte habe dadurch aber keinen Schaden erlitten, weil insoweit Sonderwünsche zweier Mieter berücksichtigt worden seien, die höhere Kosten als die in Rechnung gestellten Tische und Ventile verursacht hätten Die Mehrkosten seien von den Mietern erhoben worden. Im übrigen seien alle Waschtische nur in einer Größe geliefert worden«.
Das Berufungsgericht hält die in die Rechnung vom 20* Februar 1956 eingesetzten Beträge auf Grund dieser Aussage in Verbindung mit der Aufmaßliste des Zeugen GlBHHB für gerechtfertigt? zu demal der Beklagte die Bekundungen des Zeugen SchBHB nicht substantiiert bestritten und Ein-zelängaben nicht gemacht habe*
Die Revision erblickt hierin eine Verletzung des § 286 ZPO, weil die Klägerin ungeachtet der Hinweise des Beklagten im Schriftsatz vom 28* Oktober T957 (S» 10) ihre Forderung nicht näher begründet habe*
Dieser Einwand ist nicht gerechtfertigt. Allerdings ist die Rechnung, der Firma SchBPfr? wie auch der Zeuge Karl-Heinz SchBHB zugibt , hinsichtlich der Posten 61 und 62 insofern nicht zutreffend, als die s »darin auf geführte Anzahl von ’Waschtischen und Regulierventilen tatsächlich nicht geliefert worden ist. Wenn aber das Berufungsgericht auf Grund der Aussage des Zeugen Karl-Heinz SchBHH a^s erwiesen ansieht, daß der Beklagte dennoch Arbeiten und Material zu mindestens dem gleichen Werte geliefert erhalten hat, wie die in Rechnung gestellten Gegenstände, so ist hiergegen vom Rechtsstandpunkt aus nichts einzuwenden. Auch in eine Prüfung, ob der Beklagte mit den auf Wunsch der Mieter vorgenommenen Änderungen einverstanden war, brauchte das Berufungsgericht	$
nicht einzutreten. Denn der Beklagte hat insoweit keine Einwendungen erhoben.	|
• /
♦
h)	Laut Position 65 sind 11 Einbauwannen (170 x 75) zu dem	/;
Preise von Je 235 DM geliefert woi'den. Der Beklagte meint, die gelieferten Wannen seien nur 170 x 68 cm groß und da-	?
her erheblich billiger. Das Berufungsgericht schließt sich	}
der Bekundung des Zeugen Karl-Heinz SchBBP und der von der Klägerin vorgelegten Preisliste der Burger Eisenwerke GmbH	s.
an und hält für nachgewiesen, daß der Größenunterschied für die Preisbemessung unerheblich ist.
»
Die Beanstandungen der Revision laufen auf eine von der des Berufungsgerichts abweichende Beweiswürdigung hinaus deren Nachprüfung dem Revisionsgericht versagt ist* Einbau-wannen in der von dem Beklagten behaupteten Breite von 680 mm sind in dem Prospekt der Burger Eisenwerke übrigens nicht enthalten*
i)	Unter den Positionen 70 und 71 sind je 168,61 DM (jß 1 <f* Zuschläge für «Insgemein” und für Entwurfsausarbeitung) in Rechnung gestellt* Der Beklagte hält die bei Er. 71 aufgeführten 168,61 DM für unberechtigt, weil der Entwurf von dem Zeugen GlflU angefertigt worden sei« Das Berufungsgericht ist gemäß der Aussage des Zeugen Werner Scl4HP der Ansicht\ die beiden Posten müßten zusammengefaßt werden« Sie stellten in Wirklichkeit eine Abgeltung von 2 $ für »Insgemein” dar*
Die Revision rügt eine Verletzung des § 286 ZPO, weil das Berufungsgericht den von dem Beklagten genannten Zeugen GlflHHfc insoweit nicht vernommen und weil es eine der Bekundung des Zeugen Werner SchflH) entsprechende Parteivereinbarung nicht festgestellt habe*
Dem kann nicht gefolgt werden* Daß die Firma SchtfBfc den Entwässerungsplan nicht aufgestellt hat, gibt die Klägerin zu; etwas anderes hat auch das Berufungsgericht nicht angenommen* Der Vernehmung des Zeugen GlflHHP bedurfte es daher nicht* Das Berufungsgericht brauchte auch nicht näher ausfcuftihren, wie es zu der gesonderten Inrechnungstellung von 1 # der Gesamtkosten für die Ausarbeitung des Entwurfs gekommen ist, nachdem der Zeuge Werner SchflH) die Darstellung der Klägerin bestätigt hatte, man habe bei der Verteil der sonst üblichen 2 # für "Insgemein” auf zwei verschiedene Posten einem Wunsch,des Beklagten hei der Rechnungsaufstellung entsprochen*
 
IVc Der Beklagte hat geltend gemacht, durch die unsachgemäße Ausführung der Klosettahfalleitungen und dadurch, daß die Firma SchflHP, um keine Unreinlichkeiten in das Rohr gelangen zu lassen, in den Verschluß am Klosettopf Papier gesteckt, dieses aher später nicht wieder entfernt habe, seien nach Ingebrauchnahme der Toiletten Y/ohnungen beschädigt worden« Der Fußboden habe neu gespachtelt werden müssen, auch seien erhebliche Schäden an Decken und Wänden entstanden«, Insgesamt belaufe sich der Schaden auf 2,500 DM.
Die Klägerin hat diese Behauptung bestritten, insbesondere daß die Abfalleitungen ein falsches Gefälle gehabt hätten und die Muffen undicht gewesen seien.
Das Berufungsgericht hat den Beweis dafür, daß die Klosettabfalleitungen ein falsches Gefälle hätten, auf Grund der Aussagen der Zeugen P0P und	nicht für erwie-
sen erachtet. Das nachträgliche Vorbringen des Beklagten hierzu und die von ihm angetretenen weiteren Beweise hat es wegen Verspätung zurückgewiesen.
Die Revision rügt eine Verletzung des § 286 ZPO, weil der Berufungsrichter sich nicht mit der Verstopfung der Klosettabflüsse befaßt habe. Ferner hält sie die Nichtzulassung der im Schriftsatz vom 28. Oktober 1957 (S. 11) angetretenen zusätzlichen Beweise für ungerechtfertigt«
Der Ansicht des Berufungsgerichts, das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz.vom 28, Oktober 1957 sei nach den §§ 529 Abs. 2, 279 Abs« 1 ZPO nicht zuzulassen, kann nicht gefolgt werden« Eine Zurückweisung des Vortrags des Beklagten nach § 529 Abs, 2 ZPO war schon deshalb nicht zulässig.
t
- 21
weil der Beklagte die fraglichen Einwendungen gegen die Klageforderung erst erheben konnte, nachdem die im ersten Rechtszuge mit ihrer Klage abgewiesene Klägerin ihre Ansprüche auf eine Abtretung der Firma Sch^Bl gestützt hatte Das aber ist erst im zweiten Rechtszuge geschehen,
 Rach § 523 in Verbindung mit § 279 Abs» 1 ZPO können nachträglich angebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel auch im Berufungsrechtszug zurückgewiesen werden. Das ist jedoch nur möglich, wenn durch deren Zulassung die Erledi-.gung des Rechtsstreits verzögert würde und wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts die Partei das Angriffsoder Verteidigungsmittel in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, oder aus grober Hachlässigkeit nicht früher angebracht hat«.
Das Berufungsgericht meint, der Beklagte hätte bei Wahrung der zu.beachtenden Sorgfalt geraume Zeit früher zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung nehmen und die ergänzenden Beweise antreten können« Damit sind jedoch die Voraussetzungen des § 279 Abs, 1 ZPO, insbesondere eine grobe Nachlässigkeit des Beklagten, nicht dargetan, Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Der Begriff der groben Nachlässigkeit erfordert, daß Behauptungen und Beweisantritte unter besonders schwerer Außerachtlassung der in der Prozeßführung erforderlichen Sorgfalt und der auf den . Gegener zu nehmenden Rücksicht verspätet vorgebracht werden* Sie liegt nicht vor, solange die Partei ihr bisheriges Vorbringen für ausreichend hält und halten durfte (Rosenberg Lehrbuch 7, Aufl«, § 76 III 4 a) *
im vorliegenden Palle hatte sich der Beklagte zu dem Beweise für das schlechte Gefälle des Klosettabfallrobrs auf das Zeugnis des Bauleiters PfllBP berufen. Dieser ist im Termin am 6* Juli 1957 vernommen worden«, Nach Abschluß der Beweiserhebungen durch den Einzelrichter hat der Vor-
sitzende unter dem 2« August 1957 Verhandlungstermin auf den 7< Hovember 1957 anberaumt. Im Schriftsatz vom 28. Oktober 1957 hat der Beklagte dann sein Vorbringen ergänzt und weiteren Beweis angetreten«
Es mag sein, daß dieser neue Vortrag früher hätte angebracht werden können; das Berufungsgericht hat aber nicht ({ausreichend »berücksichtigt, daß zwischen dem Termin am 6c Juli 1957 und dem Schriftsatz vom 28. Oktober 1957 die
 Gerichtsferien lagen und daß der Beklagte auf Grund des Aus-*
ganges des Rechtsstreits im ersten Rechtszuge - wenigstens zunächst - ohne ein Verschulden der Meinung sein konnte, die Klage werde schon aus anderen Gründen als wegen seiner Einwendungen gegen die Arbeit der Birma Sci^flP abgewiesen werden. Im übrigen ist auch nicht dargetan, daß die Entscheidung des Rechtsstreits durch die zusätzlichen Beweisantritte des Beklagten verzögert worden wäre. Bas Berufungsgericht hat bei seinen Ausführungen in erster Linie das von dem Beklagten beantragte Sachverständigengutachten im Auge« Es ist richtig, daß dieses nach Eingang des Schriftsatzes vom 28. Oktober 1957 nicht mehr im Wege der prozeßleitenden Anordnung nach § 272 b ZPO zu dem Termin beschafft werden konnte. Jedoch spricht nichts dafür, daß eine solche Anordnung ergangen wäre, wenn der Beklagte seinen Schriftsatz zeitiger gebracht hätte, und daß dann der Sachverständige sein Gutachten bis zu dem Termin am 7« November 1957 erstattet haben würde«
Bei dieser Sachlage hätte das Oberlandesgericht das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 28. Oktober 1957 und die darin enthaltenen Beweisantritte nicht außer Acht lassen dürfen; es hätte vielmehr darüber sachlich entscheiden, also über die Behauptung, die Klosetts seien durch Maßnahmen der Pirma SchpPP verstopft worden und die Klosett- *

*
abfalleitungen hätten nicht das rechte Gefälle, gegebenenfalls einen Sachverständigen hören müssen. Der Prozeßverstoß führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als der Beklagte auf die von der Firma SehflBt zu ver-tretende angebliche Schlechtleistung einen Schadensersatzanspruch von 2„500 DM stützt«
Vo Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Betrag von '7o028,67 DM zugesprochen« Dieser kürzt sich entsprechend den Ausführungen oben zu III 2 d bb um 1*164 DM, die für die Warmwasserzähler in Rechnung.gestellt sind, ferner gemäß III 2 e um 168 + 40 + 10 = 218 DM für angeblich schadhafte Gußrohre, Abzweige und Bogen, endlich um den von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch von 2*500 DM (oben zu IV)« Die Klage ist daher vorerst nur in Höhe von 3d46,67 DM nebst den darauf entfallenden, mangels Pestsfcellbarkeit des Zeitpunktes des Verzugseintritts von den jeweils späteren Terminen an zugesprochenen Zinsen begründet* in dieser Höhe ist die Revision des Beklagten als unbegründet zurückzuweisen*
Da der Beklagte somit jedenfalls zur Zahlung von mehr als 2*000 DM verpflichtet bleibt, bedurfte es keines Eingehens auf die von der Revision beanstandete Auffassung des Berufungsgerichts, die von dem Beklagten im Termin vor dem Einzelrichter des Oberlandesgerichts am 1* Juni 1957 abgegebene Erklärung, er werde einen Teilbetrag von 2,000 DM an die Klägerin zahlen, sei ein Schuldversprechen im Sinne des § 780 BG3«
Soweit das Berufungsgericht der Klägerin mehr als die hier zuerkannten 3«146,67 DM einschließlich der darauf entfallenden Zinsen zugesprochen hat, sowie wegen der Kostenentscheidung ist das angefoehtene Urteil aufzuheben* In die
*■*» »»
 
I I
sem Umfange ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung nach Maßgabe der vorstehenden Gründe an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.
Glanzmann Scheffler Heimann-Trosien Dr. Winkelmann Meyer
h
v
V %' i ,
V
W
tt
r
%
*

9 } ,
*