Volltext der Entscheidung
2081 069
ITachschlagewerk BGHZ %
Da
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ZPO § 50
Dor Mangel der Parteifähigkeit kann nach ihrer Herstellung noch in der Revisionsinstanz durch nachträgliche Genehmigung geheilt v;erden„ Die Genehmigung ist eine Prozeßhandlung, deren Wirkung nach den Recht des Prozeßgerichts zu beurteilen ist«,
BGH, Urt.v. 17. Oktober 1968 - VII ZR 25/68 - OLG München
LG Nürnberg-Pürth
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
yii_2R_ 23/68 URTEIL
Verkündet am
17o Oktober 1968 Horn,
JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Hans
Straße
A
Diplomkaufmann,
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- Prozeßbevollmäehtigter;
Beklagten, Restitutionsklägers und Revisionsklägers,
Recht sanv/alt
gegen
die, Firma K AG in Liquidation,
Z^^gasse 0, vertreten durch den Liquidator Hans Hörtig,
Klägerin, Restitutionsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr„
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Der VII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17= Oktober 1968 untei* Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs G-lanzmann sov/ie der Bundecrichter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer und Dr, Vogt
für Recht erkannt;
Die Revision des Restitutionsklägers gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 12» Dezember 1967 v/ird zurückgev/iesen»
Der Restitutionskläger hat die Kosten der Revision zu tragenQ
Von Rechts wegen
Tatbestand;
Der Beklagte und Reotitutionskläger v/urde rechtskräftig zur Zahlung von 41=090,14 DM nebst Zinsen verurteilt (vgl= Urteil des erkennenden Senats vom 15= März 1962 - VII ZR 208/60 -)o Kr hat Restitutionsklage erhoben, der durch den 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts stattgegeben wurde.
Diese Entscheidung v/urde durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. November 1965 - VII ZR 1/64 - aufgehoben und die Sache an den 3. Zivilsenat des Oberlandes-gcrichts zurückverwiesen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das Urteil vom 29» November 1965 verwiesen»
Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Oberlandesgericht die Restitutionsklage als unzulässig verworfen»
Mit der Revision stellt der Restitutionskläger den Antrag, dieses Urteil und die vorangegangenen, der* Klage stattgebenden Sachentscheidungen aufzuheben» Die Klägerin und Restitutionsbeklagte beantragt die Zurückweisung dos Rechtsmittelso
In der Revisionsverhandlung haben die Parteien vorgetragen s Die Klägerin - Restitutionsbeklagte war be-reits am 23. März 1956, also vor Erlaß des angefochtenen Urteils, im Handelsregister des Kantons Zülpich nach durcbgcführtor Liquidation gelöscht worden» Am 22» August 1968 ist sie als AG» in Liquidation11 wieder
eingetragen worden. Die Klägerin hat eine vom Handelsre-gisteramt des Kantons Zürich beglaubigte Ablichtung des Handelsregisters vorgelegt, aus dem sich diese Vorgänge ergeben»
Ilir Prozeßbevollmächtigter hat erklärt, daß er die Prozeßführung während der Zeit der Löschung genehmige,
EntscheidungsgrUnde:
I»
Der Restitutionskläger ist der Auffassung, daß die Reotitutionsbeklagte durch die Löschung im Handelsregister ihre Rechtsund Parteifähigkeit verloren habe»
Schon im vorigen Rechtszug hatte deshalb kein Sachur-teil ergehen dürfen, vielmehr hätte die Restitutions-klage durch Prozeßurteil als unzulässig abgev/iesen werden müssen, furch die Wiedereintragung im Handelsregister sei zv/ar die Rechtsund Prozeßfähigkeit der Re-stitutionsbeklagten v/iederhergestellt worden; die während der Zeit der Löschung vorgenommenen unwirksamen Prozeßhandlungen könnten aber nicht durch nachträgliche Genehmigung geheilt v/erden, da die Restitutionsbeklagte vorher nicht existent gewesen sei. Sie habe auch ihren Revisionsanwalt nicht wirksam bevollmächtigen können«,
Dem ist jedoch nicht beizutreten.
Hach deutschem internationalen Privat- und Prozeßrecht beurteilen sich die Rechtsund Parteifähigkeit einer juristischen Person nach dem Recht ihres Sitzes (Personalstatut; vgl« auch BGH LM Hr. 13 zu § 50 ZPO;
BGHZ 40, 197p 199)? hier also nach schweizerisehern Rechte
Die Löschung einer Aktiengesellschaft nach beendeter Liquidation gern. Art. 746 schw. OR hat nach allgemeiner Meinung nicht konstitutiven, sondern nur deklaratorischen Charakter. Sind noch Aktiva vorhanden, existiert sie "latent" weiter (Schucany, Komm.Zo Schw»Aktienrecht, 2. Aufl. I960, Anuio 2 zu Arto 746 OR; v. Steiger, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3» Aufl.
1966, So 329)o
Anders als im deutschen Recht (vgl. BGH in LM Nr„ 1 zu § 74 GmbHG) wird aber in der Schweiz allgemein angenommen, daß die Parteifähigkeit der Gesellschaft durch die Löschung verloren geht. Sie muß, damit sie klagen und verklagt werden kann, im Handelsregister v/ieder eingetragen
werden; dies muß auf Antrag geschehen, wenn sich herausstellt, daß noch Vermögen vorhanden ist. (Schucany aaO; Punk, Komm, des Schw,Obi.Rechts, 2„ Band, am, 2 zu Art. 746; EGE 42 III S. 40; 64 II So 150; 75 III S0 61; Entsch. des Obergerichts in Zürich, Blätter für Züricherische Hechtsprechung 46 .$25 Hr, 9)-
Da die Restitutionsbeklagte hiernach zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Urteils ihre Parteifähigkeit verloren hatte, hätte in der Tat die Restitutions-klage aus diesem Grunde durch Prozeßurteil als unzulässig abgewiesen werden müssen.
Entgegen der Ansicht des Revisionsklägers ist dieser Mangel jedoch dadurch als geheilt anzusehen, daß die Re-stitutionsbeklagtc nach Wiederherstellung ihrer Parteifähigkeit die bisherigen unwirksamen Prozeßhandlungen genehmigt hat.
Ha diese Genehmigung eine Prozeßhandlung ist, richtet sie sich in ihren Wirkungen nach dem Recht des Prozeßgerichts, also nach deutschem Rechte Danach kann der verfahrenorechtliche Mangel der Parteifähigkeit nachträglich geheilt werden, wenn diese während des Prozesses (wieder) hergestellt und die bisherige Prozeßführung genehmigt wird (Stein/Jonas/Pohlo ZPO, 19» Aufl., § 50 VII 1; RG in JW 1895, 194 und 1901, 83; OLG Jena in JW 1937,
1659).
Der mit der Revision vertretenen Auffassung, eine solche Heilung sei deshalb nicht möglich, weil die Re-otitutionsbeklagte vor ihrer Wiedereintragung in das Handelsregister überhaupt nicht mehr existent, also ein nichts gewesen sei, kann nicht beigetreten werden. Auch
nach schweizerischem Recht bestand sie trotz Verlustes ihrer Rechtsund Parteifähigkeit “latent“ weiter, wie denn auch nach schweizerischem Recht eine juristische Person, die erst in Laufe des Rechtsstreits ihre Rechtsund Parteifähigkeit erworben hat, die vorher vorgenomme-nen unwirksamen Prozeßhandlungen mit Rückwirkung genehmigen kann (Güldener, Schweiz«Zivilprozeßrecht, 2« Aufl« 1958, 3« 189 a«E„ und S. 232, insbes« Anm« 22)«
Die Genehmigung kann auch noch in der Revisionsinstanz wirksam erteilt werden (vgl« BGHZ 41, 1045 106)«
Die Vollmacht des Prozeßbevollmächtigten der Restitutionsbeklagten zur Fortsetzung des Rechtsstreits und Erteilung der Genehmigung ergibt sich aus den §§ 81, 86 ZPO«
II«
Lao Berufungsgericht hat die Restitutionsklage gern« § 589 ZPO als unzulässig verworfen« Es hält es nicht für “glaubhaft“, daß der Restitutionskläger ohne Verschulden außerstande gev/esen sei, den Restitutionsgrund - die Urkunde vom 7o Oktober 1953 - schon in dem früheren Verfahren geltendzu demachen«
Dazu hat es ausgeführt, der Restitutionskläger habe spätestens bei Zustellung der gegen ihn gerichteten Klage im November 1957 erkennen müssen, daß die Urkunde für die Entscheidung des Rechtsstreits von erheblicher Bedeutung sei« Nunmehr hätte er danach forschen müssen« Seine Behauptung, er habe ihr Vorhandensein damals vergessen gehabt, sei nicht glaubhaft« Sein “Erinnerungsschwund“ könne bis Ende 1957 keineswegs so vielt fortge-
schritten gewesen sein, daß nicht einmal die Zustellung der Klage vom 27* November 1957 eine Wiedererinnerung an die äußerst wichtigen und einprägsamen Vorgänge vom 7o Oktober 1955 einschließlich des Vorgang der "Enthaftungserklärung” habe bewirken können0 Er habe es daher selbst verschuldet, daß er den Restitutionsgrund nicht schon in dem früheren Verfahren habe geltend machen können (§ 582 ZP0)o
I») a) Der Restitutionskläger rügt hierzu, das Berufungsgericht habe von der Möglichkeit, ihn als Partei anzuhören (§ 141 ZPO), keinen Gebrauch gemacht und seinen Antrag, ihn gern« § 148 ZPO als Partei zu vernehmen, nicht beschiedeno Es habe sich mit dieser Möglichkeit überhaupt nicht auseinandergesetzt0
Die Rüge ist nicht begründete
Die Anhörung der Partei nach § 141 ZPO und die PartoiVernehmung nach § 448 ZPO (die übrigens keines Antrags bedarf) liegen im pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts.
Daraus, daß sich das Berufungsgericht in den Urteilsgründen mit diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich auceinandergcsctzt hat, läßt sich noch nicht der Schluß ziehen, diese seien ihm nicht bekannt gewesen*
In der Regel kann vielmehr angenommen werden, daß der 'Patriehtcr in einem solchen Pall das ihm in diesen Vorschriften eingeräumte Ermessen hat walten lassen (BGH in DM Nr. 2 zu § 448 ZP0)o
Der Restitubionskläger meint allerdings, das Berufungsgericht habe sich nicht im Rahmen des ihm zu-
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stehenden Ermessens gehaltene Er v/eist darauf hin, daß das Urteil des 20 Zivilsenats des Oberlandesgerichts vom 29° Oktober 1963 eine von der jetzigen Beurteilung abweichende Würdigung des nVergesseneH der Urkunde vom 7° Oktober 1953 enthalte« Im ersten Urteil sei das Oberlandesgericht davon ausgegangen, daß dez^ Restitutions-kläger die Existenz der Urkunde vergessen habe, während der 3° Zivilsenat in dem angefochtenen Urteil davon ausgehe, es sei ihm nicht zu glauben, daß er sie vergessen habe« Er rügt, das Berufungsgericht hätte ihn unter diesen Umständen, anhören oder als Partei vernehmen müssen«
Biese Rüge ist jedoch nicht begründet« Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es allerdings in der Regel rechtsfehlerhaft, v/enn das Berufungsgericht lediglich auf Grund der protokollierten Aussage eines Zeugen sich über dessen Glaubwürdigkeit ein anderes ür-teil bildet als ein anderer Senat des Berufungsgerichts oder das Landgericht,die diesen Zeugen vernommen hatten, ohne sich durch nochmalige Vernehmung des Zeugen selbst ein Bild von dessen Persönlichkeit und Glaubwürdigkeit zu machen (BGH in LM Nr« 2 und 3 zu § 39S ZPO)« Ein gleiches dürfte auch für den Pall der Parteianhörung oder -Vernehmung gelten«
Indessen liegt der Pall hier anders« Denn der 3« Zivilsenat des Berufungsgerichts stützt in dem angefochtenen Urteil seine Feststellungen auf andere Umstände als der 2« Zivilsenat in dem Urteil vom 29« Oktober 1963«
Er stellt nämlich auf den Gang des Prozeßgeschehens ab, indem er ausführt, der Restitutionskläger sei an die mannigfachen Vorgänge und damit auch die Existenz der Urkunde schon 1955 und 1956 durch die Streitverkündung und andere Vorgänge in dem Prozeß der Klägerin gegen
ganz nachdrücklich aber durch die Zustellung der gegen ihn gerichteten Klage iin Jahre 1957 erinnert worden« Spätestens in diesem Zeitpunkt hätte ex' auch erkennen müssen, daß die in der Urkunde enthaltene Enthaftungserklärung für die Entscheidung des gegen ihn gerichteten Verfahrens von ausschlaggebender Bedeutung war« Es könne nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, daß er die Vorgänge vom 7» Oktober 1953 nach so kurzer Zeit schon restlos vergessen habe (BU So 13),
Das Berufungsgericht zieht seine Schlüsse demnach aus dem objektiven Sachverhalt und konnte deshalb auch ohne Anhörung oder Parteivernehmung des Restitutionsklägers sich ’’nach allgemeiner Lebenserfahrung” ein Urteil über dessen innere Vorgänge bilden«
Dieser hat auch nichts dafür vorgetragen, daß in seiner Person besondere Umstände Vorgelegen hätten, die trotz des gegen ihn sprechenden objektiven Sachverhalts seine persönliche Anhörung oder Parteivexnaehraung erforderlich gemacht hätten,
b) Er rügt in diesem Zusammenhang noch, das Berufungsgericht hätte ihn nach § 139 ZPO darüber aufklären müssen, daß es den Sachverhalt nicht für ausreichend halte, um ihm das ’'Vergessen” der Urkunde zu glauben.
Wäre das geschehen, so hätte er behauptet und unter Beweis gestellt, daß er in der fraglichen Zeit infolge außergev. ähnlich er Arbeitsbelastung die Existenz der Urkunde sehr wohl hätte vergessen haben können. In dem zweiten Verfahren vor dem Oberlandesgericht sei die Frage des Vergessene überhaupt nicht mehx1 erörtert worden.
Diese Rüge ist nicht begründet.
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Schon in dem Urteil des Revisionsgerichts vom 29o November 1965 ist (worauf der Restitutionskläger seihst hinweist) auf S. 7 dem Oberlandesgericht aufge-geben worden, sich erforderlichenfalls auch mit der Frage des Verschuldens an dem verspäteten Auffinden der Urkunde auseinanderzusetzen. Die Behauptung des Restitutionsklägers, in dem anschließenden Verfahren vor den Oberlandesgericht sei die Frage des "Vergessene" überhaupt nicht mehr erörtert worden, steht im Widerspruch zu den Schriftsätzen des Restitutionsklägers vom 51o März 1966 S. 15 und der Restitutionsbeklagten vom , 25« Mai 1966 So 3 f und 2. November 1967 So 2 f, in welchen sich die Parteien zu diesem Punkt eingehend geäußert haben0 Dex* Restitutionskläger mußte also damit rechnen, daß das Berufungsgericht diese Frage prüfen und sie zun Gegenstand seiner Urteilsfindung machen werdeo Unter diesen Umständen hatte dieses keine Veranlassung, ihn gern. § 139 ZPO hierauf nochmals ausdrücklich hinzuv;eisen0
Die Meinung des Restitutionsklägers, die Haftungsbefreiung in der Urkunde sei nur eine “selbstverständliche" und demnach unwichtige Erklärung, die deshalb auch leicht habe vergessen werden können, ist offenbar verfehlt.
2o) Mit der Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Restitutionskläger das Vorhandensein der Urkunde nicht vergessen hatte,rechtfertigt sich auch seine Auffassung, er habe es nicht schuldlos unterlassen, den Restitutionsgrund schon in dem früheren Verfahren geltend zu machen.
Der Rostitutionskläger hat es zu beweisen, daß er ohne sein Verschulden außerstande gewesen sei, die Urkunde schon früher vorzulcgen« Diesen Beweis sieht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als nicht erbracht ano Hat er, v/ie festgestellt, von dem Vorhandensein der Enthaftungserklärung der Restitutionsbeklagten gewußt, dann v/äre er auch gehalten gewesen, an allen in Betracht kommenden Orten danach zu suchen (vgl» RGZ 99? 168) o Das hat er, v/ie das Berufungsgericht rechtsfehler frei annimmt, nicht getan» Hätte er das getan, so hätte er auch, wie das Berufungsgericht feststellt, die Urkunde schon früher gefunden«
So gesehen läßt die Bemerkung des Berufungsgerichts, der Rostitutionskläger hätte bei der Suche nach Belegen für eine Reise im März 1953 auch die Urkunde von 7» Oktober 1953 finden können, keinen Denkfehler er kennen. Er liegt auf der Hand, daß sich der Restitutions kläger nicht damit hätte begnügen dürfen, nur bei den Belegen im I-iärz 1953 nachzusehen, sondern alle Belege der fraglichen Zeit, also auf jeden Pall des ganzen Jahres 1953, hätte nachprüfen müssen« Damit erledigt sich auch seine weitere HUgo, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß er, selbst wenn er in den Rechnungsbelegen vom Harz 1953 nachgesucht hätte, die bei den Belegen vom Oktober abgeheftete Urkunde nicht hätte finden können«
3o) Ohne Rechtsfehler hat das BerufungsgexULcht deshalb die Restitutionsklage als unzulässig verworfen (vgl« BGH in LH Ur» 1 zu § 582 ZPO Leits» b)»
Die Revision des Restitutionsklägers ist deshalb Is unbegründet zurücksuweiseno
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZrOo
lansnann
Meyer
Rietschel
Yogt
Erbel
Sehreibfehlerberichtigung
C.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 1968 - VII ZR 23/68 -- Leitsatz zu § 50 ZPO -
Im Leitsatz muß es statt "OLG München
LG Nürnberg-Fürth"
richtig heißen: "OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth"
Auf Seite 3 muß das Latum im 4. Absatz, 3* Zeile statt 23. März 1956 richtig heißen:
"23. März 1966"
Es wird gebeten, die übersandten Abdrucke zu berichtigeno
Bundesgerichtshof
-Geschäftsstelle-
