BGH

Volltext der Entscheidung

2331 025
f. ' Viz" ZE 23/56
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\ Verkündet ' am 8. November 1956 f0itschek, Justizobersekret?r als Ur kund r* b eamter der Ge-schilft, S3 telle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 hanikers Karl K
Bträöe
 in Bl
 Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und Rsvisioiiflklörvrs.
ProzeSbevollmächtigters
 Rechtsanv/alt Br-
gegen
 die Firma Kurt K
Mg^Straße
 in
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte
 Ibrozeßbe Vollmacht igt er ? Rechtsanwalt Br.
hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Scheffler, Rietschel, Br«. Heimann-Trosien und Erbel
 für Recht erkannt;
äxf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammer-gerichts vom 14. März 1955 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-. Scheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwies en-.
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Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Am 5c Oktober 1950 erteilte der Beklagte auf Grund vorangegangener Besprechungen der Klägerin den Auftrag, zwei Formen zu dem Pressen von KunstStoffhau-ben für Schweißer herzustellen. Die Wandstärken der Haube sollten 1,5 mm bei *0,1 mm Toleranz betragen.
Als Lieferungstermine für die Teile waren der 13«. urd 27c November 1950 vorgesehen-.
Die Klägerin fertigte die Formen und lieferte sie sm 17- März und 2. April 1951 ab- Am 26- April 1951 fanden Preßversuche statt, deren Ergebnisse nicht dem Inhalt des Auftragschreibens entsprachen. Darauf nahm die Klägerin die Formen zurück und versuchte, sie in der Folgezeit zu ändern.
Im Juni 1951 verlangte die Klägerin die Zahlung des redlichen Y/erkbhnes Zug um Zug gegen Übergabe der Formen Der Beklagte erbat zunächst die Übergabe von Ausfall»mustern, die ihm die Klägerin übersandte. Diese Muster fanden jedoch nicht die Billigung des Beklagter. der insbesondere die mit der Bestellung nicht übereinstimmenden Wandstärken rügte.
Mit der im November 1951 erhobenen Klage hat die Klägerin von dem Beklagten den nach Abzug der geleisteten Vorauszahlungen noch ausstehenden Werklohn von
3645,53 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 1.Oktober 1951
verlangt -
Der Beklagte hat
 Klageabweisung erbeben und im Wege der Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Lieferung der Formen sowie die Feststellung beantragt, daß die Klägerin verpflichtet sei, ihm den durch die verspätete Ausführung des Auftrags entstandenen Schaden zu ersetzen.
Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen zur Zahlung von 3493>95 DM nebst 4 io Zinsen seit dem i. Oktober 1951 verurteilt und die Widerklage abgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammer-grrieht den sugesprochenen Betrag auf 2864,80 DM nebst 4 $ Zinsen 3eit dem 9- Oktober *954 herabgesetzt und angeordnet, daß die Zahlung nur gegen Empfang der Formen zu leisten sei« Hinsichtlich der Widerklage hat es die Berufung zurückgewiesen,,
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine im ersten und zweiten Rechtszug gestellten Anträge weiter Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels
 Ent scheidungsgründe %
1 *) Zur Klage-,
1.) Das Kammergericht hat festgestellt, daß die mit den Formen hergestellten Hauben zwar nicht die in dem Auftragsschreiben des Beklagten vom 5« Oktober
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195'i angegebenen Wandstärken von 1,5 mm (bei i 0,1 mm Toleranz) haben5 bei 67*5 % der Fläche ergeben sich vielmehr Abweichungen bis zu + 0,5 mm und bei 6,5 # noch darüber hinausgehende Sätze * Dieser Unterschied ist aber-nach Ansicht der Berufungsgerichts so gering? daß das '/erlangen des Beklagten auf Einhaltung der angegebenen Maße gegen Treu und Glauben verstößtr Die TauglicJikeit der Formen zu deni vorgesehenen Gebrauch sei, so wird in dem Urteil ausgeführt, nicht wesentlich beeinträchtigt; zudem würden Abweichungen bis zu 0,3 mm vom Deutschen Normenausschuß für zulässig angesehen«. Deswegen müsse der Beklagte die von der Klägerin angefertigten Formen gegen Zahlung des restlichen Werklohnes abnehmen, der sich auf 2846,30 DM belaufe
 Die Revision wendet sich mit Recht gegen diese Ausführungen«. Das Kammergericht hat, ebenso wie das Landgericht, übersehen, daß es sich bei den in Rede stehenden Wandstärken um zugesicherte Eigenschaften im Sinne des § 633 BGB handelt«, Der Beklagte hat in dem Bestellschreiben vom 5. Oktober 1950 die von ihm gewünschten Vertragsbedingungen im einzelnen niedergelegt und damit zu erkennen gegeben, daß er den Auftrag nur erteile, wenn das Werk diese von ihm verlangte Beschaffenheit habe. Die Klägerin hat ihrerseits die Lieferung zu diesen Bedingungen übernommene Ob sie sich ausdrücklich, sei es mündlich oder schriftlich, damit einverstanden erklärt hat, geht zwar aus dem Urteil nicht hervor. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. denn sie hat in jedem Fall durch ihr Verhalten zu dem Ausdruck gebracht, daß sie die Formen entsprechend
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dem Verlangen des Beklagten hern teilen werde, Bas folgt nicht nur daraus, daß sie widerspruchslos mit der Fertigung begonnen, sondern vor allem aus dem Umstand, daß sie diese Maße in der Folgezeit als für sich verbindlich bestätigt (Schreiben vom 28* Juni und 16. Juli 1951) und mehrfach - wenn auch vergeblich - versucht hat, die vorgesehenen Wandstärken zu erzielen* Mindestens hierin ist die Übernahme des von dem Beklagten insoweit gestellten Verlangens als eigene Verpflichtung und damit die Zusicherung einer entsprechenden Eigenschaft zu erblicken (vgl Urteil des Bundesgerichtshofs I ZR 37/52 vom 20* Januar 1953 bei IM § 463 ITr 2)*
Biese Zusicherung hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht eingehalten,
 Ber Beklagte war deswegen auch nicht verpflichtet, den Werklolm gegen Übergabe der unzureichenden Formen zu zahlen, Bie Ansicht des Kammergerichts, er verstoße durch seine Abnahmeweigerung gegen Treu und Glauben, weil der Unterschied gering und die Tauglichkeit zu dem vorgesehenen Gebrauch nicht wesentlich beeinträchtigt sei, kann nicht gebilligt werden. Hierauf käme e3 nur an, wern es sich um einen Fehler der in § 633 Abs 1 BGB angegebenen Art handeln würde. Für die zu-.»;esi eher ton Eigenschaften hat der Unternehmer aber in jedem Falle einzustehen, und zwar auch dann, wenn der Mangel unbedeutend ist und den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch weder aufhebt noch mindert«
Aus diesem Grunde ist es für die Entscheidung auch unerheblich, daß der Deutsche Normenausschuß Abweichungen bis zu 0,3 mm für zulässig erklärt; abgesehen hiervon ist der Unterschied bei 6,5 # der Fläche sogar noch höher.
2..) Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Orteiis, Das Revisionsgericht ist noch nicht zur eigenen C .-.chentpcfeidung gemäß § 565 3P0 in der Lage. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 18, Dezember 1954 geltend gemacht, daß der Beklagte auf seine Einwendungen verzichtet und vorbehaltlose Zahlung zugesagt habe; zu dem lTachwej 3e hat sie sich auf ein Schreiben des Beklagten von 18. August 1951 berufen.
Der Tatrichter hat zu diesem Vorbringen bisher •reine Stellung genommen und brauchte es von seinem Standpunkte aus auch nicht zu tun. Das wird nachzuholen sein.
Das Kammer gex’icht wird ;jenes Schreiben und die sich darauf beziehenden etwaigen Verhandlungen der Parteien unter Beachtung der §§ 157? 242 BGB zu würdigen haben.
IT. Zur_ Wi derlei age %
1. Der Beklagte hat mit dem Widerklageantrag zu a) die Verurteilung der Klägerin zur Lieferung der dem Auftrag vom 5* Oktober 1950 entsprechenden Pressformen e -beten. Das Kammergericht hält dieses Verlangen für ur.begründet, weil die Klägerin mit dem Angebot der von ihr hergestellten Formen ihren Verpflichtungen naebgekommen sei.
Diese Auffassung ist, wie oben bereits dargelegt wurde, rechtsirrig. An sich war die Klägerin zur Lieferung entsprechend dem Widerklageantrag zu a) gegen Zahlung des restlichen Werklohns verpflichtet.
Auch insoweit bedarf es aber noch der tatrichterlichen Prüfung, welche Bedeutung dem Schreiben des Beklagten vom 18, August 1951 zukommt. Es wird ferner auf die Erklärungen des Beklagten in dem Schriftsatz vom
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!0 September 1954 (Bd I B1 202 dA) einzugehen sein.,
Pc-r Beklagte führt dort an, daß er kein Interesse *n erneuten Pressungen habe, weil aucn nach 4 Jahren mit den von der Klägerin hergestellten Formen keine brauchbaren Hauben angefertigt werden könnten. Hieraus könnte, insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Beklagten, entnommen werden, daß er die Lieferung nicht mehr verlangen, sondern gemäß § 636 BGB von dem Vertrage zurücktreten wollte.
2. Der Schadenersatzanspruch des Beklagten, den er mit seinem zweiten Widerklageantrag verfolgt, stützt sich auf die §§ 636, 286 BGB. Das Berufungsgericht weist ihn aus Verfahrensund sachlichrechtlichen Gründen zurück. Es i3t der Ansicht, daß das Peststellungsinteresse dec Beklagten nicht ersichtlich sei; er hätte angeben müssen, weswegen er nicht zur Bezifferung des Schadens in der Lage sei. Im übrigen sei der Anspruch nicht ausreichend substantiiert; insbesondere habe der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, daß ihm überhaupt genügende iJittel zur Aufnahme der Produktion in dem von ihm beabsichtigten Umfange zur Verfügung gestanden hätten.
Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision sind ebenfalls begründet.
a) Der Beschwerdeführer rügt zwar nicht ausdrücklich die Verletzung des § 256 ZPO. Dessen bedurfte es aber nicht; denn das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu piüfen, ob das PestStellungsinteresse gegeben ist oder nicht (RGZ 100,123 /T26/; 131 , 203 </2067).
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Grundsätzlich kommt es insoweit auf den Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Verhandlung an ; deswegen sind im allgemeinen auch Veränderungen zu beachten, die sich hinsichtlich des Feststellungsinteresses im Laufe des Rechtsstreits ergeben Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs entfallen jedoch die Voraussetzungen des § 256 ZPO regelmäßig nicht schon dadurch,, daß es dem Kläger nach zulässiger Erhebung der Peststellungsklage möglich wird, zur Leistungsklage überzugehen (BGH LM § 256 ZPO Er 5),
Liese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtete Bei Erhebung der Widerklage im Jahre 195t war die Entwicklung des Schadens ersichtlich noch nicO-t abgeschlossen* so daß damals gegen die Zulässigkeit Oer Widerklage keine Bedenken bestanden. Bann brauchte der Beklagte aber nicht zur Leistungsklage überzugehen, wenn sich hieran später etwas änderte; daß einer der in der erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs angegebenen Axisnahmefälle vorliegt, ist nicht dargetan.
h) Die Gründe, mit denen das Kammergericht den Anspruch wegen mangelnder Substantiierung zurückweist, beziehen sich vor allen Dingen auf die Höhe des Schadens. Hierauf kommt es aber im Rahmen der allgemeinen Peststellungklage noch nicht an.
Es mag sein, daß der Beklagte bei dem von ihm behaupteten Umfang der Aufträge nicht in der Lage gewesen wäre, mit einem Betriebskapital von 8000.- DM auszukommen, das ihm allein zur Verfügung stand. Nicht geprüft hat das Kammergerieht aber, ob er nicht wenigstens einen kleinen Teil der bestellten Hauben hätte fertigen und verkaufen können« Insbesondere hat es
 nicht untersucht, ob in gewissem Umfange eine Vergabe der Preßarbeiten an andere Firmen möglich gewesen wäre, soenso, wie die im Laufe des Verfahrens vorgenommenen Probepressungen dort ausgeführt worden sind. Die Entstehung eines, nach § 287 ZPO zu ermittelnden, mindestens geringfügigen Schadens lag demnach auf der Hand. Die Unterlassung einer Prüfung in dieser Richtung enthält einen Verstoß gegen § 286 ZPO.
Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird da3 Kammergerieht in diesem Zusammenhänge gegebenen-falls auf die Anfragen und Bestellungen in den Mappen einzugehen haben, die der Beklagten auf Erfordern des Gerichts überreicht hat, und es wird, soweit erforderlich, gemäß § 139 ZPO auf eine Ergänzung des Vorbringens hinzuwirken sein. Es wird ferner, wenn es darauf aakommen sollte, zu prüfen sein, ob und für welche Zeit die ursprünglich vereinbarten Lieferfristen verlängert worden sind, sowie ob, seit wann und in welchem Umfange die Verzögerung von der Klägerin verschuldet worden ist.
Glanzmann	Scheffler	Rietschel
 Heimann-Trosien
 Erbel