* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · VII ZR 22/63

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 22/63

HGB § 84 Der Inhaber einer Lotto-Annahmestelle kann Handelsvertreter rsein, auch wenn das Lotto-Unternehmen eine Anstalt öffentlichen Hechts ist. Ber Kläger war seit 1955 für die Beklagte zugleich als Lottorieeinnehmer und als Inhaber einer Annahmestelle des Berliner Zahlenlottos tätig, wobei das letztere ihn erheblich mehr in Anspruch nahm. Das Berufungsgericht führt aus: Der Kläger sei seit 1953 als Inhaber der Lotto-Annahmestelle Handelsvertreter der Beklagten ira Hauptberuf gewesen. Da sie ihn unstreitig ira Mai und Juni 1961 am Betrieb der Lotto-Annahmestelle gehindert habe, sei sie ihm aus positiver Vertragsverletzung zu dem Schadensersatz verpflichtet. Die Revision ist der Auffassung, der Kläger sei nicht II>nde3evertreter der Beklagten gewesen. .* In erster Linie beruft sich die Beklagte darauf, daß sie als Anstalt des öffentlichen Rechts kein Gewerbe betreibe. b) Es kommt nicht entscheidend darauf an, wie der Begriff in anderen Gesetzen oder nach dem allgemeinen Sprachgebrauch verwendet, ob er etwa dort mit dem des Gewerbe-treibenden gleichgesetzt wird. Uns entspricht anerkannter Gesetzesouslcgung Go hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil BGH2 33* 321, * 327 entschieden, daß die Landwirtschaft als "Gewerbebetrieb im Ginne der Verjährungsvorschrift des § 196 BGB anzusehen ist, obwohl dos mit dem Sprachgebrauch in anderen Gesetzen und mit der allgemeinen Vorkehrsauffossung nicht übereinstimmt. Einfluß haben kann, dazu führen müßten, daß dieser in einem Falle Handelsvertreter wäre, im anderen Falle aber (trotz praktisch gleichartiger Tätigkeit, Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit) nicht als Handelsvertreter angesehen werden könnte und damit des Schutzes der §£84 ff HGB entraten müßte. d) Die Frage, in welchen Fällen auch ein "Nichtge-v/erbctreibenderM "Unternehmer" im Sinne des § 84 HGB nein kann, braucht hier nicht abschließend für alle denkbaren Fälle entschieden zu werden. Die Unternehmereigenschüft im Sinne des § 84 HGB kann nicht daran scheitern, daß der Auftraggeber sich in der Rechtsforra einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert hat. bb) Es kommt auch nicht darauf an, daß nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes über die Deutsche Klassenlotterie Berlin vom 5. 2.) Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger sei als Inhaber der Lotto-Annahmestelle der Beklagten "selbständiger Gewerbetreibender" im L'inne des § 84 HGB gewesen. Es lag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin, daß er einerseits keine feste Vergütung erhielt, sondern auf wechselnde Provisionen angewiesen war, zu dem anderen das Geschäftoloknl der Lotto-Annahmestelle auf seine eigenen Kosten unterhalten und mit von ihm zu bezahlenden Angestellten besetzen mußte. b) Wenn das Berufungsgericht den Bestimmungen der Geschäft sanwei sung keine wesentliche Einschränkung der Selbständigkeit des Klägers entnommen hat, so ist dem beizutreten. Die Beklagte hatte in ihrem Schreiben vom 5* April 1961 selbst den Standpunkt vertreten, der Kläger sei nicht ihr Arbeitnehmer. Im übrigen ist unstreitig, daß die Beklagte den Kläger nicht als Angestellten (Arbeitnehmer) behandelt hat. Es genüge, wenn die Tätigkeit des Beauftragten sich dr^rauf beschränke, abschluß-bereite Parteien zusammenzubringen, auch ohne daß das eine besondere Mühe erfordere. a) Die Revision bringt vor, eine Abschlußtätigkeit des Klägers komme hier nicht in Betracht, weil die Lottovorträge erst beim Eingang bei der Beklagten zustande kämen. b) Die Revision meint, auch eine Verraittlungstätigkcit des Klägers sei nicht gegeben. Dagegen war es nicht erforderlich, daß der Kläger eine besondere Werbetätigkeit entfaltete, etwa von sich aus Personen aufsuchte und zu dem Wetten zu überreden trachtete, was die Revision für notwendig zu halten scheint. 4.) Die Geschäftsnnweisung der Beklagten (§ 2 Abs.1) bezeichnet den Inhaber einer Annahmestelle als "Handelsvertreter im Nebenberuf (§82 HGB)n. Das Berufungsgericht stellt demgegenüber fest, daß der Kläger als Inhaber der Lotto-Annahmestelle Handelsvertreter im Hauptberuf gewesen sei. Er habe außer seiner Tätigkeit für die Beklagte als Lotterieeinnehraer und Inhaber der Lotto-Annahmestelle keinen sonstigen Beruf ausgeübt. Abgesehen davon, daß sich an den von der Revision angeführten Schriftsatzstel-len keine derartigen Behauptungen finden, kann es auch nicht darauf ankommen, v/ie die Verhältnisse bei sonstigen Annahmestellen sind. Wenn § 92 b Abs.3 HGB die Verkehrsauffassung für maßgebend erklärt, so bezieht sich das nicht auf die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und Angestelltem, wie die Revision irrig anzunehmen scheint, sondern allein auf die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter im Hauptberuf und Handelsvertreter im Nebenberuf.Insofern kann es aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegen den Fall nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger die Tätigkeit für das Zahlenlotto der Beklagten hauptberuflich sus-übte, weil diese seine Tätigkeit seine weitere als Lottc-ricoinnchmer für die Beklagte geleistete Tätigkeit weit überwog und er sonst keinen Beruf hatte. 1.) Lns Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Behauptungen der Beklagten über angebliche Pflichtverletzungen des Klägers zutreffen und eine außerordentliche Kündigung hätten rechtfertigen können. Denn selbst wenn das der Pall sei, so hätte doch die Beklagte ihre zunächst ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht nachträglich in eine außerordentliche Kündigung mit Wirkung zu dem 30. Hieran ändere nichts, v/enn etwa der Kläger, wie die Beklagte behaupte, schon beim Empfang des Kündigungsschreibens gewußt habe, daß er grobe Pflichtverletzungen begangen habe und daß die Beklagte deshalb eine fristlose Kündigung hätte aussprechen können. Januar 1961 ergeben, insbesondere auf den Wegzug des Klägers nach Bad und seine dadurch bedingte häufige und längere Abwesenheit von Damit wi31 sie rechtfertigen, daß die Kündigung vom 14. Das folgt daraus, daß die Beklagte sich, nachdem sie alle jene Tatsachen erfahren hatte, bis zu dem Ausspruch der Kündigung noch zwei Monate Zeit gelassen hat, daß sie in ihrem Schreiben vom 30. Okto-ber 1961, obwohl dieses lazu dienen sollte, ihre Kündigung als außerordentliche zu rechtfertigen, sich auf diese Umstände überhaupt nicht als Kündigungsgründe berufen hat, und daß sie erst später im Prozeß auf diese Dinge zurück-gekommen ist. All das zwingt zu dem Schluß, d«ß diese Umstände von der Beklagten selbst nicht als so schwerwiegend empfunden worden sind, als daß ihr nicht Mitte März 1961 zuzunuten gewesen wäre, den Vertrag mit dem Kläger noch bis zu dem 30. 2.) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, daß der Kläger sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu dem 30. - Das Berufungsgericht hat einen Verstoß dos Klägers gegen Treu und Glauben auch nicht darin erblickt, daß er sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung beruft, obwohl er nach der Behauptung der Beklagten schon vor deren Kündigung entschlossen gewesen sei, die Annahmestelle demnächst aufzugeben. Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungs-gericht hätte aus dem Wohnsitzv/echsel des Klägers einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten müssen. 4. ) Im GegonfJötz zur Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Klägers nach der Kündigung nicht den Uchluß zu ziehen, er sei damit einverstanden und das Vertragsverhältnis somit durch Vereinbarung beendet. Das Schreiben des Klägers vom 29• März 1961 ergibt, worauf das Berufungsgericht zutreffend hin-weist, eindeutig das Gegenteil; es schließt mit dem Satz: "Ich kann Ihre Kündigung nicht annehmen." Das Berufungsgericht halt dieses Vorbringen der Beklagten mit Recht für nicht genügend substantiiert.

Zitierte Normen: § 89 HGB § 196 BGB § 84 HGB § 254 BGB § 97 ZPO
HandelsvertreterBerufungsgerichtRechtTätigkeitKündigungKlägerHGBRevision

Volltext der Entscheidung

llachochj agewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: ja
/
2087 081
HGB § 84
Der Inhaber einer Lotto-Annahmestelle kann Handelsvertreter rsein, auch wenn das Lotto-Unternehmen eine Anstalt öffentlichen Hechts ist.
BGH, Urt.v. 21. Januar 1965 - VII ZR 22/63 - KG Berlin
LG Berlin
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZH 22/63	URTEIL	Verkündet	am
21. Januar 1963 Pohl,
 Justizober»okretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Anstalt des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand ^r^vin	Rudolf	und	Richard	ll^B*	B(
Straße
 Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
^oscßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
Sen
 Lotterie-Einnehmer Karl-Heinz totraßo A,
Bod G
9
Kläger, Berufungsbeklngten und Rovisionsbeklagten,
£ro
 zoßbevollmächtigtor: Rechtsanwalt Br.
2
f /
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hot auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 1965 unter Mitwirkung des oenntspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Br. Vogt und Br. Pinke
 für Hecht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil de3 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 15. Bezember 1962 wird zurückgewiesen.
Bie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Ber Kläger war seit 1955 für die Beklagte zugleich als Lottorieeinnehmer und als Inhaber einer Annahmestelle des Berliner Zahlenlottos tätig, wobei das letztere ihn erheblich mehr in Anspruch nahm.
Am 14. März 1961 kündigte ihm die Beklagte die Lotto-Annahmcotcllc zu dem 50. April 1961.	•
Bor Kläger hat entgangenen Gewinn in Höhe von 2.537» 58 BM nebst Zinsen gefordert, weil die Beklagte gemäß § 89. Abs. 2 IIGB erst zu dem 50. Juni 1961 habe kündigen können und ihn somit im Mai und Juni 1961 vertragswidrig schuldhaft am Betrieb der Lotto-Annahmestelle gehindert habe.
Bie Beklagte hat u.a. eingewandt, der Kläger sei kein Handelsvertreter gewesen.
 
Sie hat mit Schreiben vom 30. Oktober 1961 erklärt, daß sio ihre Kündigung - wegen eines angeblich geschnftc-schüdigenden Rundschreibens des Klägers vom 4. Oktober 1961 - in eine außerordentliche Kündigung, ebenfalls sun 30. April 1961, ”umwandoleu.
Landgericht und Kammergericht haben der Klage statt-gegeben. Mit ihrer - zugelassencn - Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht führt aus: Der Kläger sei seit 1953 als Inhaber der Lotto-Annahmestelle Handelsvertreter der Beklagten ira Hauptberuf gewesen. Die Beklagte habe ihm daher nach der zwingenden Vorschrift des § 89 Abs. 2 HGB am 14. März 1961 nicht schon zu dem 30. April 1961, sondern erst zu dem 30. Juni 1961 kündigen können. Da sie ihn unstreitig ira Mai und Juni 1961 am Betrieb der Lotto-Annahmestelle gehindert habe, sei sie ihm aus positiver Vertragsverletzung zu dem Schadensersatz verpflichtet.
Die Revision ist der Auffassung, der Kläger sei nicht II>nde3evertreter der Beklagten gewesen. Es fehle an mehreren v/esentlichen Voraussetzungen des § 84 HGB.
Bei dem Vcrtragsvorhältnis der Parteien habe es sich um einen Dienst- (Geschäftsbeoorgungs-)vertrag eigener Art gehandelt.
/,/
 	/
.* In erster Linie beruft sich die Beklagte darauf, daß sie als Anstalt des öffentlichen Rechts kein Gewerbe betreibe. Deshalb sei sie auch nicht "Unternehmer” im fiinnc des § 84 IIGB.
Diesen Einwand hat das Berufungsgericht mit durchweg zutreffenden Gründen zurückgev/iesen.
a)	Nach der bis 1953 geltenden Passung des § 84 HGB konnte llandlungsagent nur sein, wer "für das Handelsgo-v/erbe eines anderen", also für einen Kaufmann, tätig war.
Dieses Erfordernis besteht nicht mehr, seit § 84 HGB durch das Ha.ndelsvcrtretergesetz 1953 neu gefaßt worden ist. Seitdem braucht der "Unternehmer", für den der Handelsvertreter tätig ist, nicht mehr Kaufmann zu sein (vgl. die amtliche Begründung des Regierungsentv/urfs - BT-Druck-sache 1. Y/ahlp. Nr. 3856 - Abschnitt I 7 zu § 84, sowie die Niederschrift über die 270. Sitzung des Rechtsausochuooes vom 24. Juni 1953 S. 5-7; s. auch Diotz, Denkschrift zu dem Entwurf (1940) eines Ilandelsvertretergesetzes, Arbeitsbericht Nr. 17 der Akademie für deutsches Recht S. 50 - 52; vgl. ferner Schröder, Recht der Handelsvertreter, 3« Aufl.
§ 84, Anm. 13»14; Würdinger RGRK HGB 2. Aufl. § 84, Anm. 7; Baumbach-Duden, HGB 16. Aufl. § 84, Anm. 4; Bruck-Möller,
VVG, 8. Aufl., vor §§ 43-48, Anm. 172,173).
Darüber hinaus läßt sich zur Auslegung des in § 84 HGB verwandten Unternehmerbegriffs aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift nichts Entscheidendes entnehmen. § 84 ist in seiner Neufassung unverändert aus dem Regierungsentwurf übernommen worden, ohne daß in den gesetzgebenden Körperschaften über den Begriff des Unternehmers näher diskutiert worden wäre. Die Vorschrift selbst bezeichnet den Handelsvertreter zwar als "selbständigen Gewerbetreibenden" und als "Unternehmer". Damit ist aber noch
 nicht gesagt, daß das Gesetz beide Begriffe gleichsetzte, so daß auch der Auftraggeber, der ‘’andere Unternehmer", stets zugleich "selbständiger Gewerbetreibender" sein müßte Der Begriff des Unternehmers kann demnach weiter sein.
b)	Es kommt nicht entscheidend darauf an, wie der Begriff in anderen Gesetzen oder nach dem allgemeinen Sprachgebrauch verwendet, ob er etwa dort mit dem des Gewerbe-treibenden gleichgesetzt wird.
Maßgebend ist vielmehr allein, wie er in § 84 HGB zu verstehen ist. Uns entspricht anerkannter Gesetzesouslcgung Go hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil BGH2 33* 321, * 327 entschieden, daß die Landwirtschaft als "Gewerbebetrieb im Ginne der Verjährungsvorschrift des § 196 BGB anzusehen ist, obwohl dos mit dem Sprachgebrauch in anderen Gesetzen und mit der allgemeinen Vorkehrsauffossung nicht übereinstimmt.
c)	Die zutreffende Auslegung des "Unternehmer"-begriff in § 84 HGB ist also aus dem 8inn und Zweck des Hendelsver-tretergesetzes zu entnehmen. Dieses Gesetz erstrebt einen verstärkten Schutz einer bestimmten, nach der Art ihrer Tätigkeit typischen Berufogruppo, der "Handelsvertreter". Das geschieht insbesondere durch Einführung zwingender, . unabdingbarer Schutzvorschriften zu ihren Gunsten, darunter z.B. «auch des § 89 Abs. 2 HGB.
Unter diesen Umständen ist eine Auslegung geboten, welche bei Dienstverpflichteten, die nach der Art ihrer Tätigkeit sich wirtschaftlich typischerv/eise in gleichartiger Lago befinden, auch eine gleichartige Rechtsanwendung gewährleistet. Dos erfordert eine weite Auslegung des Unternehmerbegriffs im Sinn des § 84 HGB. Es wäre schwer erträglich, wenn interne Verhältnisse beim Auftraggeber, auf deren Gestaltung der Beauftragte keinen
6
t f
i
/
Einfluß haben kann, dazu führen müßten, daß dieser in einem Falle Handelsvertreter wäre, im anderen Falle aber (trotz praktisch gleichartiger Tätigkeit, Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit) nicht als Handelsvertreter angesehen werden könnte und damit des Schutzes der §£84 ff HGB entraten müßte.
Wie unbefriedigend eine solche enge Auslegung wäre, zeigt gerade auch der vorliegende Fall. Die Tätigkeit eines T.ottoeinnehmers ist grundsätzlich die gleiche, einerlei ob das staatliche Zahlenlotto als öffentlich-rechtliche Anstalt (wie in	oder	als	Gesellschaft
 mit beschränkter Haftung (wie z.B. in Niedersachsen) organisiert ist. Für den letzteren Fall hat der Senat bereits entschieden, daß der Lottoeinnehmer Handelsvertreter ist (vgl. die Urteile vom 26. Oktober 1961 VII ZR 177/60 und vom 21. November 1963 VII ZR 102/62).
d)	Die Frage, in welchen Fällen auch ein "Nichtge-v/erbctreibenderM "Unternehmer" im Sinne des § 84 HGB nein kann, braucht hier nicht abschließend für alle denkbaren Fälle entschieden zu werden. Für den vorliegenden Fall genügt es, folgenden Grundsatz auszusprechen:
Die Unternehmereigenschüft im Sinne des § 84 HGB kann nicht daran scheitern, daß der Auftraggeber sich in der Rechtsforra einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert hat. Entscheidend ist vielmehr, daß er sich am rechtsgeschäftlichen Verkehr in den Formen den Privatrechts beteiligt, ja gerade in diesen Formen seine wesensgemäßen Aufgaben erfüllt. Das tut die Beklagte; denn ihre Spiolverträge gehören dem Privatrecht an, und ebenso bedient sie sich privntrechtlicher Beauftragter, um diese Verträge zustande zu bringen.
7
Es gelten hier ähnliche Gesichtspunkte, wie sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Entscheidung der Frage maßgebend sind, ob eine Einrichtung der öffentlichen Hand ein "geschäftlicher Betrieb" im Sinne des § 12 IJY/G ist (BGHSt 2, 396, 401 ff; 10, 358, 365 f).
e)	Es ergibt sich somit, daß ein Beauftragter, der Handelsvertreter wäre, v/enn sein Auftraggeber ein privater Geschäftsmann wäre, auch dann als Handelsvertreter nnzusehen ist, wenn sein Auftraggeber - bei sonst gleichliegenden Verhältnissen - als Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Hechts organisiert ist, aber trotzdem Geschäfte in den Formen des Privatrechts betreibt.
aa) Unerheblich ist dabei, ob ein fiskalischer,auf Gewinnersiclung gerichteter Zweck im Vordergrund steht, wofür bei einem Lottounternehmen manches spricht, oder ob - wie die Revision meint - der Staat mit dem Lottobetrieb in erster Linie in Ausübung öffentlicher Fürsorge seinen Bürgern eine verhältnismäßig gefahrlose Betätigung ihres Gpioltricb« ermöglichen will ("schlichte Hohe i t n v o rwa1tung").
bb) Es kommt auch nicht darauf an, daß nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes über die Deutsche Klassenlotterie Berlin vom 5. Dezember 1958 (GVB1. 1958, 1287) die Überschüsse des lottobetriobs für soziale, karitative, kulturelle und sportliche Zwecke zu verwenden sind.
2.) Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger sei als Inhaber der Lotto-Annahmestelle der Beklagten "selbständiger Gewerbetreibender" im L'inne des § 84 HGB gewesen. Seine Tätigkeit sei auf die Dauer angelegt und auf die Erzielung von Gewinn gerichtet gewesen. Goschäftsen-
8
J /
/
/
Weisung und Rundeehreiben der Beklagten hätten ihn in seiner Betätigungsfreiheit nicht so sehr eingeengt, daß er gehindert gewesen wäre, im wesentlichen frei seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen (§ 84 Abs. 1 Satz 2 JIGB).
Die von der Revision dagegen erhobenen Bedenken sind nicht begründet.
a)	Zu Unrecht vermißt die Revision ein "Unternehmcr-risiko" dos Klägers. Es lag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin, daß er einerseits keine feste Vergütung erhielt, sondern auf wechselnde Provisionen angewiesen war, zu dem anderen das Geschäftoloknl der Lotto-Annahmestelle auf seine eigenen Kosten unterhalten und mit von ihm zu bezahlenden Angestellten besetzen mußte.
b)	Wenn das Berufungsgericht den Bestimmungen der Geschäft sanwei sung keine wesentliche Einschränkung der Selbständigkeit des Klägers entnommen hat, so ist dem beizutreten. Die Beklagte hatte in ihrem Schreiben vom 5* April 1961 selbst den Standpunkt vertreten, der Kläger sei nicht ihr Arbeitnehmer. Wenn das zutraf, so konnte er abor nur* ihr Handelsvertreter sein (§84 Abs. 1 und 2 HGB). Die vom Berufungsgericht getroffene Würdigung ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden.
c)	Die Beklagte hat zudem selbst in § 2 ihrer Ge-schäftsanv/oi3ung die Inhaber von Lotto-Annahmestellen als ’’Handelsvertreter" bezeichnet. Wenn das allein auch nicht entscheidend ist, so darf es doch unterstützend mit herangezogen werden. Im übrigen ist unstreitig, daß die Beklagte den Kläger nicht als Angestellten (Arbeitnehmer) behandelt hat.
 
3.) Dno Berufungsgericht stellt fest, der Kläger sei ständig damit betreut gewesen, für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln oder abzuschließen. Es genüge, wenn die Tätigkeit des Beauftragten sich dr^rauf beschränke, abschluß-bereite Parteien zusammenzubringen, auch ohne daß das eine besondere Mühe erfordere.
a)	Die Revision bringt vor, eine Abschlußtätigkeit des Klägers komme hier nicht in Betracht, weil die Lottovorträge erst beim Eingang bei der Beklagten zustande kämen.
Darauf kommt es nicht an, weil eine Abschlußtätigkeit für einen Handelsvertreter nicht begriffsnotv/endig ist.
Eine Vermittlungstätigkeit genügt.
b)	Die Revision meint, auch eine Verraittlungstätigkcit des Klägers sei nicht gegeben. Es fehle an seiner Einwirkung auf die Y/illonsbildung der Wettlustigen. Diese seien beim Betreten der Annahmestelle ohnehin schon zu dem Y/etten entschlossen. Im übrigen sei der Kläger auch der Beklagten gegenüber nicht zu einer Vermittlungstätigkeit verpflichtet gewesen.
Das geht fehl. Der Kläger war nach dem unstreitigen Sachverhalt der Beklagten vertraglich verpflichtet, die Lotto-Annahmestelle zu betreiben. Wenn er sie eigenmächtig geschlossen hätte, so hätte er sieh einer Vertragsverletzung schuldig gemacht.
Es kann auch keinen Zweifel unterliegen, daß schon das bloße Bestehen und Offenhalten der Annahmestelle das Y/ettgeschäft der Beklagten förderte, auch wenn der ICläger sonst keinerlei Werbetätigkeit entfaltet haben sollte.
Helion das Offcnhalton der Annahmestelle übte auf die Vorüber
10
7 /
gehenden einen Anreiz aus, Wetten nbzuschließen. Das Zustandekommen derartiger Verträge wurde schon dadurch gefördert, daß er in seiner öffentlichen Verkaufsstelle Gelegenheit hot, lottoanträge zwecks Weiterleitung an die Beklagte und Abschluß der V/cttverträge einzureichen. Schon darin liegt eine Vermittlungstätigkcit des Klägers für die Beklagte. Dagegen war es nicht erforderlich, daß der Kläger eine besondere Werbetätigkeit entfaltete, etwa von sich aus Personen aufsuchte und zu dem Wetten zu überreden trachtete, was die Revision für notwendig zu halten scheint.
4.) Die Geschäftsnnweisung der Beklagten (§ 2 Abs. 1) bezeichnet den Inhaber einer Annahmestelle als "Handelsvertreter im Nebenberuf (§82 HGB)n.
Das Berufungsgericht stellt demgegenüber fest, daß der Kläger als Inhaber der Lotto-Annahmestelle Handelsvertreter im Hauptberuf gewesen sei. Er habe außer seiner Tätigkeit für die Beklagte als Lotterieeinnehraer und Inhaber der Lotto-Annahmestelle keinen sonstigen Beruf ausgeübt. Seine (unrl seiner Angestellten) Tätigkeit für die Lotto-Annahmestelle sei auch erheblich umfangreicher gewesen als die für die Lotterieeinnahme der Klassenlotterie.
n) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei seiner Würdigung den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, in BflllP würden von den etwa 1.000 Lotto-Annahmestellen sicherlich 95 S® nur im Nebenberuf (neben dem Verkauf von Tnbakwaren, Schreibwaren, Zeitungen, Zeitschriften usw.) betrieben.
Die Rüge ist nicht begründet. Abgesehen davon, daß sich an den von der Revision angeführten Schriftsatzstel-len keine derartigen Behauptungen finden, kann es auch nicht darauf ankommen, v/ie die Verhältnisse bei sonstigen
 Annahmestellen sind. Jänt.scheidend sind allein die Gegebenheiten bei der Annahmestelle des Klägers. Dieser war aber nach den rechtefohlerfreien FoststeJlungen des Berufungsgerichts im. Hauptberuf für die Beklagte tätig, und zwar als Inhaber der Lotto-Annahmestelle.
Wenn § 92 b Abs. 3 HGB die Verkehrsauffassung für maßgebend erklärt, so bezieht sich das nicht auf die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und Angestelltem, wie die Revision irrig anzunehmen scheint, sondern allein auf die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter im Hauptberuf und Handelsvertreter im Nebenberuf. Insofern kann es aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegen den Fall nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger die Tätigkeit für das Zahlenlotto der Beklagten hauptberuflich sus-übte, weil diese seine Tätigkeit seine weitere als Lottc-ricoinnchmer für die Beklagte geleistete Tätigkeit weit überwog und er sonst keinen Beruf hatte.
Boi dieser Sachlage war das Berufungsgericht aus eige ner Sachkunde in der Lage, die genannte Feststellung zu treffen. Hs handelte sich nicht um einen Zweifelsfall, bei dem besondere Ermittlungen über die "Verkehrsauffas-uung", etwa die Anhörung von fiachvorständigen, erforderlich gewesen wären.
b) Unerheblich ist weiter, welcher Gattung des bürgerlichen Rechts die Verträge der Lottospieler mit der Beklagten angeboren. Ein Hendelsvertreter braucht nicht notwendiger-woise mit der Vermittlung von Kaufverträgen betraut zu sein. Seine Aufgabe kann auch in der Vermittlung anderer Verträge bestehen. Ob er Handelsvertreter ist oder nicht, kann daher nicht von der Rechtsnatur der von ihm vermittelten Vorträge abhängen.
12
.1 f
/	-	r
/
c)	Schließlich ist ohne Bedeutung, ob der Kläger besondere Firmenbogen für die Lotto-Annahmestelle verwandte und welchen Wortlaut der von ihm dafür benutzte Stempel hatteo
II.
1.) Lns Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Behauptungen der Beklagten über angebliche Pflichtverletzungen des Klägers zutreffen und eine außerordentliche Kündigung hätten rechtfertigen können. Denn selbst wenn das der Pall sei, so hätte doch die Beklagte ihre zunächst ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht nachträglich in eine außerordentliche Kündigung mit Wirkung zu dem 30. April 1961 umwandeln können, weil das auf eine Rückwirkung der Kündigung hinauslaufen würde, die deren V/csen widerspreche. Hieran ändere nichts, v/enn etwa der Kläger, wie die Beklagte behaupte, schon beim Empfang des Kündigungsschreibens gewußt habe, daß er grobe Pflichtverletzungen begangen habe und daß die Beklagte deshalb eine fristlose Kündigung hätte aussprechen können. Entscheidend sei lediglich, daß die Beklagte bei dem Ausspruch der Kündigung zu dem 30. Juni (muß heißen: "April") 1961 diese nicht auf die von ihr behaupteten groben Pflichtverletzungen gestützt habe«
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob diesen Ausführungen in vollem Umfang zugestimmt werden kann.
Denn jedenfalls in Ergebnis hat das Berufungsgericht hier eine außerordentliche Kündigung mit Recht verneint.
a) Das Schreiben der Beklagten vom 30. Oktober 1961 konnte ihre Kündigung nicht mit Y/irkung zu dem 30. April 1961 in eine außerordentliche "umwändeln". Denn der dort allein angeführte Kündigungsgrund, das Rundschreiben des Klägers
13
vom 4. Oktober 1961, lng zeitlich nach dem Yertragscnde, das am 30. Juni 1961 spätesten« eingetreten war, wenn man die Kündigung der Beklagten als ordentliche Kündigung ansieht.
b) Die Beklagte hat sich allerdings im laufe des Rechtsstreits noch auf weitere KündigungsgrUnde berufen, nämlich auf die Beanstandungen, die sich aus ihrem Schreiben vom 16. Dezember I960 und aus den beiden Schreiben Volles vom 14. Januar 1961 ergeben, insbesondere auf den Wegzug des Klägers nach Bad	und	seine dadurch bedingte
 häufige und längere Abwesenheit von	Damit	wi31	sie
 rechtfertigen, daß die Kündigung vom 14. März 1961 von vornherein als außeicidentliche (§ 89 a HOB) anzusehen sei und das Vertragsverhältnis zu dem darin angegebenen Zeitpunkt, dem 30. April 1961, beendet habe.
Allo diese Umstände waren aber, wie der vom Berufungsgericht festgeotellte Sachverhalt ergibt, nicht so schwerwiegend, daß sie am 14. März 1961 eine fristlose Kündigung der Beklagten gerechtfertigt hätten. Das folgt daraus, daß die Beklagte sich, nachdem sie alle jene Tatsachen erfahren hatte, bis zu dem Ausspruch der Kündigung noch zwei Monate Zeit gelassen hat, daß sie in ihrem Schreiben vom 30. Okto-ber 1961, obwohl dieses lazu dienen sollte, ihre Kündigung als außerordentliche zu rechtfertigen, sich auf diese Umstände überhaupt nicht als Kündigungsgründe berufen hat, und daß sie erst später im Prozeß auf diese Dinge zurück-gekommen ist. All das zwingt zu dem Schluß, d«ß diese Umstände von der Beklagten selbst nicht als so schwerwiegend empfunden worden sind, als daß ihr nicht Mitte März 1961 zuzunuten gewesen wäre, den Vertrag mit dem Kläger noch bis zu dem 30. Juni 1961, dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, fortzusetzen.
14
/
2.) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, daß der Kläger sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu dem 30. April 1961 beruft. Das läßt keinen Rechtsirrtum erkennen.
- Das Berufungsgericht hat einen Verstoß dos Klägers gegen Treu und Glauben auch nicht darin erblickt, daß er sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung beruft, obwohl er nach der Behauptung der Beklagten schon vor deren Kündigung entschlossen gewesen sei, die Annahmestelle demnächst aufzugeben. Denn es habe ihm freigestanden, den Zeitpunkt der Aufgabe selbst zu bestimmen.
Auch diese Erwägung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungs-gericht hätte aus dem Wohnsitzv/echsel des Klägers einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten müssen.
4.	) Im GegonfJötz zur Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Klägers nach der Kündigung nicht den Uchluß zu ziehen, er sei damit einverstanden und das Vertragsverhältnis somit durch Vereinbarung beendet. Das Schreiben des Klägers vom 29• März 1961 ergibt, worauf das Berufungsgericht zutreffend hin-weist, eindeutig das Gegenteil; es schließt mit dem Satz: "Ich kann Ihre Kündigung nicht annehmen." Auch der Brief des Klägers vom 21. April 1961 durfte von der Bekl?^gten nicht dahin aufgefaßt werden, der Kläger sei nunmehr mit der Kündigung einverstanden.
5.	) Eine zu dem 30. April 1961 wirksame Irrturasanfech-tung hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei verneint. Die Revision kommt auf diesen Gesichtspunkt auch nicht mehr zurück.
15
6o) Die Revision vermißt eine Erörterung de« Berufungsgerichts zu § 254 BGB.
Die Rüge ist nicht begründet. Der Schaden des Klagers ist durch dessen angebliche Vertragsverletzungen nloli mitverursacht, sondern allein dadurch, daß die Beklagte ihn vor rechtsv/irksamer Vertragsbeendigung an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert hat.
7.) Die Beklagte hatte geltend gemacht, der Kläger müsse sich seinen Verdienst in Bad GtfHmp sowie den Y/ert des ihm von der Beklagten dorthin überwiesenen J.os-kontingents anrechnen lassen.
Das Berufungsgericht halt dieses Vorbringen der Beklagten mit Recht für nicht genügend substantiiert. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, beziffert darzulegen und unter Beweis zu stellen, in welcher Höhe das schadenstiftende Ereignis dem Kläger zugleich Vorteile gebracht habe. Das hat die Beklagte weder in den Tatsacheninstan-zen, noch in ihrer Revisionsbegründung getan.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
Glanzmann
 Vogt
Rietschel
 Pinke
Erbel