BGH

Volltext der Entscheidung

"vx:r,yzR 22/59 ;
Verkundet
 am 7o März I960
Woitscheck,
 JustizoberSekretär . als Ü rk un d s beanter der Geschäftsstelle
X ra Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der ürirma HHMU Habrik chem. Rohstoffe GmbH. , vertreten durch ihren Geschäftsführer
 Beklagten, nerufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Proseßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
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oie hirma Geschäftsführer
 vertreten durch ihren
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Levisionsbeklagte ProzeßbeVollmacht igt er; Recht sanwalt
x.:.
hat der VII. Zivilsenat ies Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. März I960 unter Mitwirkung der Bunde sricht er Br, Winkeliaann. Hietsehe 1, Erbel, Br. Vogt und Br. linke •
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für- Hecht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. - Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büssel-dorf vobi'T:2o Bezember "?958 aufgehoben.
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Beruiungsger i cht zurückverwie sen.
Von Rechtswegen
 Tatbestand:
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 Im Jahre. 1957 ließ die Beklagte in ihrem Werk von der Klägerin einen Ölbrenner au einem großen Erhitzerkessel (Verdampfer) einer Destillieranlage für Phtalsäure einmauern0 Die .Klägerin hatte die Konstruktionszeichnung zu fertigen, gemäß" dieser Zeichnung die Brenninischkamiaer und den Erhitz er unterteil zu mauern sowie die Träger in der hänge der Keaselhöhe zu isolieren» Die Beklagte stellte den Kessel, den Brenner, den Ventilator, die Eisenkonstruktion zur Brennmischkammer und die Außenziegelsteine für den Brhitzerunterteil. Das übrige Material hatte die Klägerin zu liefern.
Nachdem die Parteien vor Erteilung des Auftrags mehrfach mündlich und fernmündlich verhandelt hatten, schrieb die Klägerin der Beklagten am 21. Oktober 1957 u.a.:
"Sie haben den Ymnsch geäussert, wir möchten Ihnen Gewähr geben dafür, daß ... das hauchgas wenigstens 12 ^ CCU aufweist.
Diese Forderung können wir ja nicht ohne weiteres erfüllen. ...
Wenn Sie ein Werturteil über die Destiliieranlage ; nach der Fertigstellung und Inbetriebsetzung bekom-..men wollen, dann bitten wir Sie, die Wärmestelle des Vereins Deutscher ^isenhüttenleute hinzuzuziehen. ...
Unter den obwalxenden Verhältnissen können wir Ihnen eine mit Zahlen fixiei'te Gewährleistung nicht geben, nachdem wir ja auf wesentliche Punkte der An-- läge ohne Einfluß geblieben sind."
Die Beklagte schrieb demgegenüber in ihrem Bestellschreiben vom selben Tage an die Klägerin:
"Gemäss der mit Ihnen am 17.10.57 geführten telefonischen Unterredung übernehmen Sie die Garantie, dass die Umluft nach kurzem Anlauf wenigstens 12 e/* CO2 enthält.
Sie sind damit einverstanden* dass die Abnahme db^ Ofens durch die Wärmetechnische Prüfstelle des .v.JrV Vereins Deutscher Lisenhütten-Leute erfolgt.»deren Urteil auch für Sie bindend
II
Mit Schreiben vom 22. Oktober 195Y bestätigte die gerin den Auftrag der Beklagten, ln diesem Schrelbenbei es:	•
"Was Ihre Gewährleistungsanspräche angeht , so ver*« weisen wir auf unser ausführliches Schreiben vom
21.10.57."
Am 23. Oktober 1957 antwortete die Beklagte auf daä-; Schreiben der Klägerin vom 21. Oktober 1957 u.a. wie fol
"Selbstverständlich sind wir damit einverstanden»,;/;! daß Ihre Gewährleistung unter dem Vorbehalt erfolg^ dass die von uns beigestellten Geräte und Einrich»°?|l tungen wie Brenner und Ventilator und Reinigung3-’;:>;r" tUren in Ordnung sind. ...	\
Ihre Garantie für den COo-Anteil bezieht sich also » zunächst auf Ihre Bauteile. ...
Bei evtl. Meinungsverschiedenheiten soll das Gutachten der Warmsteilung (richtig: "Wärmestelle“} des Vereins Deutscher Bisenhüttehleüie für beide Teile
 verbindlich sein. ..."
Am 25. Oktober 1955 schrieb die Beklagte der
“Mit Ihrer Auftragsbestätigung -"Tbk 22.10. ge3w»»„,W^;;>t ni c ht e i n ig. ...	/ ■ U:.	■ .. '.	^
Bezüglich der. Gewährt ei st ui^shhb|jrUche. beziehen|./t;:|^ wir uns auf unser vorgestriges-Schreiben. Die An-erkennung des darin geschilderten Standpunktes ebenfalls Voraussetzung für .unseren Auftrag.n:^

Hierauf antwortete die Klägerin nicht. Sie Oktober und November 1957 die. ihr auigetragenehiAr^i und erteilte der Beklagten 2 Rechnungen Über^ihsgfe!

7.675,— DM.
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Die Beklagte nahm die Destillieranlage Anfang Dezember 1957 in Betrieb und benutzte sie bis Ende Februar 1958 laufend, bezahlte aber die Rechnungen der Klägerin nicht.
Auf wiederholte Mahnungen der Klägerin schrieb die Beklagte dieser am 3. Januar 1958:
"Der Betrag Ihrer Kechnungen steht Ihnen selbstverständlich zur Verfügung, sobald Sie uns den Nachweis für die einwandfreie Funktion der Feuerung insbesondere bezüglich des COo-Gehaltes erbracht haben..». Der Ordnung halber verweisen wir auf die von Ihnen übernommene Garantie bezüglich des C02-Gehaltes."
Mit Schreiben vom 4. Januar 1958 antwortete die Klägerin, sie sei vertraglich nicht verpflichtet, der Beklagten die 12 # CQg-Gehalt im Kauchgas nachzuweisen»
Anfang Februar 1958 erhob die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit Klage auf Bezahlung ihrer Rechnungen und beantragte gleichzeitig im Beweissicherungsverfahren die Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber, ob die Umluft des Destillierkessels wenigstens 12 i» C02 enthalte, wenn nicht, ob das nicht auf den von der Beklagten gelieferten Materialien oder den von der Beklagten selbst geleisteten Kinmauerungsarbeiten oder auf etwaigen Fehlern von Zeichnungen der Beklagten beruhe.
In der Nacht vom 26. zu dem 27« Februar 1958 wurde die Destiilieranuage der Beklagten durch eine Öldampfexplosion ■■beschädigt.
Der im Beweissicherungsverfahren benannte Sachverständige erklärte, er könne das gewünschte Gutachten vorerst nicht erstatten.

Die Klägerin hat den Antrag gestellt,
 die Beklagte zur Zahlung von 7»67 5 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.	:!
Sie meint, die Klageforderung sei nicht fällig, ik.ar. das Werk bisher nicht abgenommen habe,
 Sie hat behauptet, das Werk der Klägerin sei mangelhaft insbesondere sei die Byennraischkammer abweichend von der Zeichnung zu hoch angebracht, sodaß der Kessel die Öffnung k zwischen Brennmischkammer und Erhitzerunterteil grdStdhta versperre; die Klägerin habe arglistig verschwiegen^ ihr Werk von den Zeichnungen abwoiche. Infolge der Häng« werde der von der Klägerin zugesicherte CC^-Sehalt der Öm-." luft von 12 $» nicht erreicht. Auch die Explosion von Ende Februar 1958 sei auf Fehler des Werks der Klägerin zurUckzu-führen. Sie (Beklagte) habe die Anlage nur weiter benutzt, um den Schaden möglichst gering zu halten, .
Die Beklagte hat die Einrede des nicht erfüllten Ver~
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trages erhoben, hat ein Zurückbehaltungsrecht wegen ■ihre^.-a Jäachbesaerungeansprüche geltend gemacht und hat mit Schadensersatzansprüchen aus positiver VertragsvefleSI auf gerechnet,	.-V	-
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Die Klägerin hat demgegenüber ybr^etragens_, sei mängelfrei. Von den Zeichnungen'habb sie abweä,:Ch^|i^ sen, da die Beklagte einen grÖßereriKeesel aufgeÄtejÄ als ursprünglich vorgesehen gewesen und in den
 zugrunde gelegt worden	sei.	Die	Beklagte	hebe::#a|
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'd&ö'» daß Brennmischkammer und Kessel so verwendet -würden, wie dife- Beklagte sie bei Beginn der Arbeiten der Klägerin bereits montiert gehabt habe
 Etwaige Mängel der Gesamtanlage beruhten nicht auf Mängeln ihrer Arbeit »■ hie Beklagte, habe das V.erk der Klage-rin abgenommen. Sie habe etwaige Mängel nicht rechtzeitig gerügt. Sie könne sich durch Berufung auf Mängel ihrer Zahlung sp flicht nicht entziehen, weil sie Zahlung zu festen Terminen versprochen habe und daher vorleistungspflichtig sei. Die Beklagte sei vertraglich verpflichtet gewesen, etwaige Mängel durch die Prüfstelle des Vereins Deutscher Eisenhüttenleute (im folgenden: "Prüfsteile”) feststellen zu lassen. Da das nicht geschehen sei, könne sie sich auf Mängel nicht berufen.
Landgericht und Oberland^sgerieht haben der Klage statt-gegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe t
T) 'Das Berufungsgericht sieht in dem Vertrage der Parteien keinen Werklieferungsvertrag, sondern einen Werkvertrag. Das ist-rechtlich bedenkenfrei, wird auch von der Revision nicht angegriffen.
2}---. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe das Werk der Klägerin durch längere Benutzung abgenom-men.
Die Revision meint dagegen, es liege keine Abnahme vor, da die Beklagte in ihren Schreiben vom 11, Dezember ^957 und
3. Januar 1958 deutlich zu erkennen gegeben habe, äafh.eiß^l zu einer grundsätzlichen Anerkennung der Vertragö^ä-Äi^| des Werks nicht bereit sei »
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Die Rüge geht fehl« Die Abnahme eines Werks außer der körperlichen Hinnahme die ausdrückliche ödfe#| schweigende Erklärung des Bestellers, daß er die LeiöS als in der Hauptsache dem Vertrage entsprechend anerkeiiuöfö^L
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(Entscheidung des Senats vom 7. November 1957 ~ VII ZK RG2 107, 339, 343; Denecke in BGB RGRK lly Aufl. § 60 1; Kiedel bei Staudinger„BGB 11« Aufl. § 64Ö, Randn* 3)« Diese Anerkennung liegt hier darin, daß die Beklagte fast1 3 Monate lang die Anlage nicht nur zur Erprobung, sondern 18 in ihrer laufenden Fertigung benutzt hat. Ihr Schreiben vom 3= Januar 1958 enthält keine Ablehnung der Abnahme. Ihr
 der Revisionsbegründung = erwähntest Sehreib'ett' vom 1J . , Dezei^^
ber 1-957 bef indet sich nicht bei den fÄkterü^v^üq-'^	'
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Sie kann sich nicht darauf berufen, sie habe .-mit der7i| Anlage nur produziert„ ijn einen durch Mängel des Werks ba- ') dingten 1ertigungsausfall möglichst niedrig zu halten. Das schließt die Abnahme nicht aus. § 254 Abs« 2 BGB kann auch i nur bei Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegen die; Klägerin in Betracht. Daß sie damals bereits mit solchen Ansprüchen gerechnet hätte, ist aus ihrem damaligen Verhälten.g| nicht ersichtlich.	■	J	...
3)	Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagte. fraglich verpflichtet gewesen, das Werk durch die DrUfstai.^ abnehmen und abschließend prüfen *u lassen.. Sie habe trotz dieser Verpflichtung das Werk ohne Zuziehung deid, stelle wirksam abnehmen können. Ihr Recht zur Mähg sei auch nicht infolge dieser Verpflichtung auf die. ^
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äteile. Übergegangen (S. 9 unten BU). Da sie aber gegen die vorgenannte Vertragspflicht verstoßen habe, sei ihr die Berufung auf etwaige Mängel des Werks jetzt in gleicher Weise verwehrt wie bei einem Werklieferungsvertrag nach Versäumung rechtzeitiger Mängelrüge (§§ 377, 38‘: HGB). Die Klägerin habe, das Abweichen des Werks von der Zeichnung auch nicht arglistig verschwiegen.
Diese Ausführungen greift die Revision mit Recht an.
a)	Aus dem Schriftwechsel, insbesondere den Schreiben der Beklagten vom 21, und 23. Oktober 1957 konnte das Berufungsgericht nicht ohne Verstoß gegen die §§ 133 BGB, 286 ZPO entnehmen, die Beklagte sei gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, schon bei der Abnahme des Werks die Prüfstelle hinzuzuziehen. Der Schriftwechsel läßt vielmehr allein den Schluß zu, daß zwar etwaige Mängel für beide Parteien verbindlich durch die Prüfstelle festgestellt werden
.. sollten, daß es aber dem krmessen der Beklagten überlassen blieb, ob sie die Prüfstelle schon bei der Abnahme zuzog oder das Werk erst später durch sie prüfen ließ. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der beiden vorgenannten Schreiben der Beklagteh (vgl. insbesondere die Sendungen "Sie sind damit eittVerstanden" und "bei evtl. Meinungsverschiedenheiten"). Dafür spricht weiter, daß die Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung die Zuziehung der Prüfstelle überhaupt nicht -erwähnt hat.. Dafür spricht endlich auch die Interessenlage. Durch Abnahme des Werks ging die Beweislast für Mängel auf die Beklagte über* deshalb lag es in erster Linie im Interesse ■■der Beklagten, die Prüfstelle schon bei der Abnahme zuzu-"ziehen.
b)	Da der Schriftwechsel hiernach nur die Auslegung zuläßt, daß es im Ermessen der Beklagten stand, ob sie die
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Prüfstelle schon bei der Abnahme zuziehen wollte» so ist auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht möglich, Beklagten sei wegen der Nicht Zuziehung der Prüfstelle zür?o Abnahme - abgesehen von einem arglistigen Handeln der .Kiäg$j nach dem erklärten Vertragswillen der Parteien jegliche TA-,; spätere Berufung auf Mängel des Werks äbge schnitt eh, 'Diesel Schluß wird insbesondere nicht dadurch gerechtfertigt, daß das Gutachten der Prüfeteile nach den zu dem Vertragsihhalt gewordenen Schreiben der Beklagten vom 21. und 23. Öktober ; 1957 für beide Parteien verbindlich sein sollte. Die Auffa« sung des Berufungsgerichts, nach dem Willen der paart eien sei die Beklagte nur dann berechtigt gewesen, sich auf 1 des Werks zu berufen, wenn die Prüfstelle bei der Abnahme Mängel festgestellt habe, nicht aber später, findet in den tatsächlichen Feststellungen keine Stütze. Daraus läßt v/eder folgern, daß die Beklagte verpflichtet gewesen' aei>li das Werk schon bei der Abnahme durch die Prüfstelle äbschl|| Send untersuchen zu lassen, noch daß sie sämtliche Mängel: spätestens bei der Abnahme hätte rügen müssen.
c)	Die Klägerin bedurfte zu ihrem Schutz auch keiner derart weittragenden Abrede, wie das Berufungsgericht:, sie annimmt. Abgesehen davon, daß durch die Abnahme des Werkes die Beweislast für Mängel ohnehin auf die Beklagte Ubergegangen ist, würde, auch wenn keine Abnahme vorläge, es nachdem Hechtsgedanken des § 162 BGB beweismäßig zu lasten her^ Beklagten gehen, wenn sie durch vertragswidrige Nichtzuzie^f hung der Prüfstelle den Beweis für die liängelfraiheit V/erkea erschwert oder unmöglich gemacht hätte
d)	Darauf, ob die Klägerin der Beklagten dasAbweiöhen| ihres Werks von der Zeichnung arglistigvsnechwiegen was die Klägerin bestreitet, kommt e& unter diesen 4 den nicht entscheidend an.
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:.j«3 Daß’ die Beklagte bei der Abnahme die Mangel des Werks nicht gekannt und daher ihre Gewährleistungsansprüche aus den §§ 633, 634- BGB nicht nach § 640 Abs. 2 BGB verloren hat, unterstellt das Berufungsgericht.
4)	Bas Berufungsgericht meint, die Beklagte habe durch ihr Verhalten im Beweissicherungsverfahren die Feststellung des Zustandes der Anlage im Zeitpunkt der Abnahme wenn nicht unmöglich gemacht so doch wesentlich erschwert.
Möglicherweise erklärt sich das Verhalten der Beklagten im Beweissicherungsverfahren daraus, daß nach den Vereinbarun gen der Parteien die Prüfstelle über behauptete Mängel für beide Teile verbindlich befinden sollte, während im Beweis-sieherungsverfahren ein anderer Gutachter mit der Prüfung beauftragt war.
Jedenfalls stellt das Berufungsgericht nicht fest, daß etwaige Mängel des Werks der Klägerin jetzt nicht mehr bewiesen werden könnten. Bs ist daher für die Revisionsinstans zu unterstellen, daß dieser Beweis noch möglich ist. Dann aber geht, es nach dem oben Gesagten nicht an, daß das Berufungsgericht der Beklagten die Möglichkeit des Nachweises etwaiger Mängel von vornherein abschneidet.
5)	a) Nach dem zu dem'VertragsInhalt gewordenen Schreiben der Beklagten vom 23. Oktober 1957 sollte im Streitfall das Gutachten der Prüfstelle für beide Teile verbindlich sein. Ob das bedeutet, daß die Beklagte den Nachweis von Mängeln des Werks nur durch ein solches Gutachten fuhren kann, oder ob die Parteien in den Beweismitteln frei sind, solange keine von ihnen ein Gutachten der Prüfstelle angefordert hat, kann hier auf sich beruhen. Denn auch wenn die .erstgenannte Auslegung zutreffen sollte, ist doch bisher nicht festgestellt,
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daß ein Gutachten der Prüfstelle nicht mehr eingeholt^fi könnte und der Beklagten aus diesem Grunde die nicht möglich wäre.	-	-

b) Darüber hinaus müßte geprüft \wejrd®n, ob die eine etwaige Abrede, daß Mängel nur durch ein Gütai Prüfstelle nachgewiesen werden könnten, inzwischfl^l ben haben.	:?
	
Dafür könnte sprechen, daß beide Parteien id®-Vc den Prozeß für die Präge der Mangelhaftigkeit'des verständigenbev/eis ohne Jede Einschränkung a3agotrdf§S^||
(S. 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 2.
S. 8 des Schriftsatzes der Klägerin vom 13. November Das legt die Annahme nahe, daß beide .Parteien Jetat stimmend des Willens sind, über die behaupteten ® gegebenenfalls nicht mehr die Prüfstelle vcrbindlieh'r#i den, sondern der vom Gericht zu bestimmende S&chveXtetj
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 und zwar ohne verbindliche Wirkung für die Parteiea«Ätlgi
6) Aus vorstehenden Erwägungen ist das angefochtene Ürtb3 aufzuheben und die Sache zur neuen Vorhandlung und Entscheid! dung an das Berufungsgericht zurückzüverweisen.
Gelingt der Beklagten der Beweis, daß das ff Klägerin mangelhaft ist, so kann sie, bis zu .der daäbd obliegenden Nachbesserung, der Klage auf Zahlung lohns die Einrede des nicht erfüllten Vertrages-entgegensetzen» Durch die Abnahme des fferks iÄt Einrede nicht abgeschnitten (BGHZ 26, 337,
Das Berufungsgericht müßte /gegeben.enfälfiä.'$ ob der Beklagten aus nachgewiesenenMängeln

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densersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung bis zur Höhe der Klageforderung zu3tehen, mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat»
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