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BGH

Gericht: BGH

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Ia übrigen wird das Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu dem Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Auf die Berufung des Beklagten, die sich auf den Antrag auf Abweisung der Klage beschränkte, hat das Oberlandesgericht der Klage nur in Höhe von 2.907,53 DM stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Arbeit des Beklagten mangelhaft gewesen ist (ungleiche Fugenstärke, Hohlfugen, falsches Mischungsverhältnis des Mörtels, Verwendung von Normalsteinen statt Wölbern); Wegen des übrigen Mauerwerks stellt das Berufungsgericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Schwiedeßen fest, daß ein völliger Abriß nicht erforderlich gewesen sei. das Berufungsgericht ihr für den Abriß und Neuaufbau des Mauerwerks (mit Ausnahme des Puchs-Gewölbes) einen Schadensersatzanspruch nicht zugebilligt hat. a) Auszugehen ist von der Feststellung des Berufungsgerichts , daß das Werk im ganzen mangelhaft war, daß der Beklagte dies zu vertreten und daß er eine Nachbesserung abgelehnt hat. Mit Recht folgert das Berufungsgericht hieraus, daß der Klägerin ein Schadens-ersatzanopruch gern. Bas angefochtene Urteil kann deshalb, soweit der Klägerin ihr voller Schadensersatzanspruch verweigert worden ist, mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Perner sieht es auch nicht als erv/iesen an, daß die Dichtigkeit des Economisers durch die Hohlfugen herabgesetzt gewesen sei; dio Klägerin sei insoweit beweisfällig gobliebcn. Dieser Umstand könnte bereits die Auffassung rechtfertigen, daß es der Klägerin nicht zuzu demuten sei, das Werk zu behalten. c) Soweit das Berufungsgericht der Klägerin wegen ursächlichen fiitverschuldens (§ 254 BGB) vollen Schadensersatz versagt hat, ist zu beachten: Die von dem Beklagten behauptete vorschriftswidrige Beheizung der Anlage erfolgte erst zu einem Zeitpunkt, als die Mängel bereits bestanden, kann also nicht als ursächlich für die schon vorhandenen Fehler angesehen werden. Jedoch könnte eine Schadensteilung nach § 254 BGB in Frage kommen, wenn festgestellt werden könnte, daß erst durch die vorzeitige Beheizung die vorher noch unerheblichen (und somit keinen oder koinen vollen Schadensersatz rechtfertigenden) Mängel infolge der Rißbildungen zu erheblichen MängeJngeworden sind. 2.) Hinsichtlich der Kosten der vor dem Abriß des Economisers vorgenommenen Ausbesserungsarbeiten hat das Berufungsgericht der Klägerin zwar einen Schadensersatzanspruch zugebilligt, jedoch nur zur Hälfte mit der Begründung, daß durch die unvorschriftsmäßige Beheizung dos Economisers erhöhte Ausbesserungen hätten vorgenommen werden müssen. April 1959 erfolgte erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Wartezeit von 130 Stunden und könnte der Klägerin nur dann zu dem Vorwurf gemacht werden, wenn sic in unsachgemäßer Weise erfolgt wäre. 3.) Die Rovision ist lediglich insoweit zurückzu-woioen, als das Berufungsgericht von dem der Klägerin zuerkannten Schadensbetrag die von dem Beklagten.gel-tcndgcmachto restliche Worklohnforderung von 833»82 EM abgezogon hat. Die Revision ist deshalb zurückzuweisen, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 8339 02 DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Im übrigen ist es, soweit zun Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, sowie auch im Kostenpunkt, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Zitierte Normen: § 635 BGB
BGBEconomisersBerufungsgerichtAbrißKlägerinMangelRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
20C(5 Ol2.
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IM NAMEN DES VOLKES
YILJ&.21/&	URTEIL
Verkündet am
15- Juli 1967 Horn
 Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Hechtestreit
 der Firma Joeef G Straße
, Tuchfabrik
9
Klägerin, Berufungsbeklagter und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 Heinrich C<
9
Beklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
 Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Br.
Br.
und
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann sowie der Bundesrichter Rietschel, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke
 für Hecht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 26. November 1964 wird zurückgewiesen, soweit die Klage in Höhe von 833»82 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Ia übrigen wird das Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu dem Nachteil der Klägerin entschieden worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin ließ 1939 eine Anlage zu dem Zwecke der besseren Brennstoffausnützung, einen sog. Economiser, bauen. Die Einmauerung der Anlage führte der Beklagte aus.
Die Klägerin macht ‘•Schadensersatzansprüche geltend, weil der Beklagte mangelhaft gearbeitet habe.
 
Trotz erheblicher Reparaturen haben sie schließlich das ganze Mauerwerk abreißen und durch eine andere Firma neu auf bauen lassen müssen.
Mit der Klage hat sie beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 16.258,83 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Der Beklagte hat die von der Klägerin behaupteten Mängel bestritten. Er hat vorgetragen, die Mängel (Risse im Mauerwerk) seien darauf zurückzuführen, daß die Klägerin den Economiser zu früh in Betrieb gesetzt habe. Mit Widerklage hat er einen Restv/erklohn von 833982 DM geltend gemacht.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten, die sich auf den Antrag auf Abweisung der Klage beschränkte, hat das Oberlandesgericht der Klage nur in Höhe von 2.907,53 DM stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf volle Zurückweisung der Berufung weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
t
r.
Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Arbeit des Beklagten mangelhaft gewesen ist (ungleiche Fugenstärke, Hohlfugen, falsches Mischungsverhältnis des Mörtels, Verwendung von Normalsteinen statt Wölbern);
 
infolgedessen sei auch das Gewölbe an den sog. Fuchsanschlüssen eingestürizst. Ferner stellt cs fest, daß der Beklagte eine Nachbesserung abgelchnt hat.
Es hat der Klägerin für die Neuerrichtung des Fuchs-Gewölbes entsprechend ihrer Aufstellung 2.908,37 DM zugebilligt. Wegen des übrigen Mauerwerks stellt das Berufungsgericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Schwiedeßen fest, daß ein völliger Abriß nicht erforderlich gewesen sei. Zu einer Nachbesserung der Einmauerung hätte es ausgereicht, die Hohl-fugen durch ein Spritzverfahren zu schließen. Das hätte nach Meinung des Sachverständigen etwa 1.600 DM gekostet, was etwa dom von der Klägerin behaupteten Kostenaufwand von 1.665957 DM für die Reparaturen vor dem Abriß entspreche. Diesen Schaden müsse die Klägerin aber zur Hälfte selbst tragen, v/eil sie den Economiser zu früh angeheizt habe. Darauf seien die Risse im Mauerwerk "im wesentlichen und in erster Linie zurückzuführen”.
Ferner hat das Berufungsgericht von dem Schadons-betrag die von dem Beklagten geltendgemachte restliche Werklohnforderung von 833?82 DM abgezogen.
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Infolgedessen hat es folgenden Schadensersatzanspruch berechnet:
2.908,57 DM für die Fuchsanschlüsse
__(1 • 665 9 57 : 2) für Reparaturen des
3.741» 35 DM	Übrigen	Mauerwerks
./.835.82 DM restliche Werklohnforderung des Beklagten
2.907*53 DM.
\
 
II.*
Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist 2UEi größten Teil begründet.
1.) Die Klägerin beanotandet mit Recht, daß. das Berufungsgericht ihr für den Abriß und Neuaufbau des Mauerwerks (mit Ausnahme des Puchs-Gewölbes) einen Schadensersatzanspruch nicht zugebilligt hat.
a) Auszugehen ist von der Feststellung des Berufungsgerichts , daß das Werk im ganzen mangelhaft war, daß der Beklagte dies zu vertreten und daß er eine Nachbesserung abgelehnt hat. Mit Recht folgert das Berufungsgericht hieraus, daß der Klägerin ein Schadens-ersatzanopruch gern. § 635 BGB zusteht.
Jedoch irrt das Berufungsgericht über den Inhalt dieses Anspruchs.
Wer nach § 635 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, kann, wie der Senat (BGHZ 27, 215) im Anschluß an frühere Rechtsprechung entschieden hat, die Übernahme des ganzen Werks ablehnen, die Zahlung jeglicher Vergütung verweigern und auch noch allen darüber hinausgehenden Schaden geltendmachen. Er braucht sich nicht, wie das Berufungsgericht meint, darauf verweisen zu lassen, nur den durch die Mängel entstehenden Schaden zu liquidieren, das Werk selbst aber zu behalten. Ebensowenig braucht er nachzuweisen, daß das Behalten des Werks für ihn kein Interesse habe. Der Senat begründete das (aaO) damit, daß dem schadens-ersatzberochtigten Besteller nicht zugemutot werden*
könne, ein mangelhaftes (wenn auch nach Nachbesserungen möglicherweise gebrauchsfähiges) Wer3c zu behalten» Andernfalls würde er schlechter gestellt werden als im Palle der Wandelung, die er sogar schon ohne Verschuldung des Bestellers beanspruchen könnte. Ein anderes könne nur gelten, wenn die Mängel so geringfügig seien, daß eine Ablehnung des Werks gegen Treu und Glauben verstoßen würde (§ 242 BGB),
Der Senat hält an dieser Auffassung fest.
Bas angefochtene Urteil kann deshalb, soweit der Klägerin ihr voller Schadensersatzanspruch verweigert worden ist, mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
. b) Der Senat ist jedoch noch nicht in der läge, selbst eine Entscheidung zu treffen. Bas Berufungsgericht sieht es nämlich (BU S. 6) als nicht fostgestellt an, daß durch die erwähnten Mängel die Stabilität dos Bauwerks beeinträchtigt worden sei. Perner sieht es auch nicht als erv/iesen an, daß die Dichtigkeit des Economisers durch die Hohlfugen herabgesetzt gewesen sei; dio Klägerin sei insoweit beweisfällig gobliebcn.
Bei dieser Sachlage müssen Zweifel bestehen, ob es sich nicht um Fehler handelt, die den Wert und die Tauglichkeit des Bauwerks zu dem vorausgesetzten Gebrauch überhaupt nicht oder doch nur in so geringem Maße minderten, daß es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, dem Kläger den vollen durch den Abriß und die Neuerstellung des Economisers entstandenen Schaden zuzubilligen (§§ 633 Abs. 1, 242 BGB).
 
1
Diese Frage kann nur der Tatrichter entscheiden.
Dabei wird allerdings zu berücksichtigen sein, daß, wenn auch eine Beeinträchtigung der Stabilität uni Dichtigkeit des Economisers nicht festgestellt werden kann, doch damit noch nicht die Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung ausgeschlossen wird. Dieser Umstand könnte bereits die Auffassung rechtfertigen, daß es der Klägerin nicht zuzu demuten sei, das Werk zu behalten.
c) Soweit das Berufungsgericht der Klägerin wegen ursächlichen fiitverschuldens (§ 254 BGB) vollen Schadensersatz versagt hat, ist zu beachten: Die von dem Beklagten behauptete vorschriftswidrige Beheizung der Anlage erfolgte erst zu einem Zeitpunkt, als die Mängel bereits bestanden, kann also nicht als ursächlich für die schon vorhandenen Fehler angesehen werden. Jedoch könnte eine Schadensteilung nach § 254 BGB in Frage kommen, wenn festgestellt werden könnte, daß erst durch die vorzeitige Beheizung die vorher noch unerheblichen (und somit keinen oder koinen vollen Schadensersatz rechtfertigenden) Mängel infolge der Rißbildungen zu erheblichen MängeJngeworden sind.
2.) Hinsichtlich der Kosten der vor dem Abriß des Economisers vorgenommenen Ausbesserungsarbeiten hat das Berufungsgericht der Klägerin zwar einen Schadensersatzanspruch zugebilligt, jedoch nur zur Hälfte mit der Begründung, daß durch die unvorschriftsmäßige Beheizung dos Economisers erhöhte Ausbesserungen hätten vorgenommen werden müssen.
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Die Klägerin rügt hierzu, das Berufungsurteil lasse klare Feststellungen über die Art der vorzeitigen Inbetriebnahme vermissen. Es stütze seine Entscheidung lediglich auf eine Vermutung des Sachverständigen.
Diese Rüge ist begründet.
Die Annahme des Sachverständigen, daß bei der Inbetriebnahme des Economisers am 27. April 1959 in gleicher Weise verfahren worden sei wie bei der mißglückten Inbetriebnahme am 20. April 1959? ist nicht näher begründet. Der Revision kann nicht entgegengetreten werden, wenn sie hier von Vermutungen spricht. Es hätte daher im Hinblick auf die Bcweislast dos Beklagten begründeter Feststellungen bedurft. Die An-hoizung am 27. April 1959 erfolgte erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Wartezeit von 130 Stunden und könnte der Klägerin nur dann zu dem Vorwurf gemacht werden, wenn sic in unsachgemäßer Weise erfolgt wäre.
Die Sache bedarf daher auch zu diesem Funkte noch weiterer Klärung.
3.) Die Rovision ist lediglich insoweit zurückzu-woioen, als das Berufungsgericht von dem der Klägerin zuerkannten Schadensbetrag die von dem Beklagten.gel-tcndgcmachto restliche Worklohnforderung von 833»82 EM abgezogon hat.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts zu diesem Funkt läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Beklogto hat zwar seine von dem Landgericht abgewiesene Widerklage in der Berufungsinstanz nicht mehr verfolgt. Das hinderte jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht die nach § 635 BGB vorzunehmende Verrechnung der beiderseits geschuldeten Leistungen.
Die Klägerin hat mit ihrer Revision hierzu auch nichts gerügt»
III.
Die Revision ist deshalb zurückzuweisen, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 8339 02 DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Im übrigen ist es, soweit zun Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, sowie auch im Kostenpunkt, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auch Uber die Kosten der Revision zu befinden haben.
Ulanzmann	Rietschel	Meyer
 Vogt	Finke
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