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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13* April 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Winkelmann, Br. Heimann-Trosien, Erbel, Br. Vogt und Br. Pinke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Seilurteil des 5. Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. Per Architekt des Beklagten hatte mit ihr einen Pauschalfestpreis von 43*000 PM vereinbarte Sachforderungen irgendwelcher Art durfte die Klägerin nicht stellen e Kotv/endig werdende Mehrleistungen sollte die Klägerin nur nach vorhergehender Anzeige sowie-im Rahmen der Angebotspreise liegender Preisvereinbarung und schriftlicher Bestätigung durch den Architekten ausführen. Bei den Verhandlungen der Parteien über die Bezahlung der Mehrleistungen vertrat der Beklagte den Standpunkt, daß diese mit dem vereinbarten Pauschalfestpreis von 43oOOO DM abgegolten seien. Diese enthält einen Endbetrag von 63<»823,88 DM und lautet unter Berücksichtiung der vom Beklagten gezahlten 37.500 DM über einen Restbetrag von 26.325»88 DM, Hierauf hat der Beklagte weitere 4*000 DM gezahlt. Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil zur Zahlung von 4*205*30 DM nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage bis zur Höhe von 17.425*72 DM abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ebenfalls durch Teilurteil der Klägerin zu dem vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 4.205*30 DM zusätzlich weitere 11.453*60 DM nebst Zinsen zuerkannt. Das Berufungsgericht stellt darauf ab, daß nach dem Vertrag erforderliche Mehrarbeiten zu bezahlten seien, sofern die Parteien über deren Ausführung vorher eine schriftliche Vereinbarung getroffen hätten. 1.) Obv/ohl über die Mehrleistungen, deren Bezahlung die Klägerin begehrt, nicht die nach dem Vertrag vorgesehene schriftliche Vereinbarung hinsichtlich Umfang und Vergütung getroffen worden ist, kann die Klägerin nach Ansicht des Berufungsgerichts dennoch deren Bezahlung verlangen. a) Den Bekundungen der Zeugen La|Bl 4HB und WfllB’ die die Klägerin am Bau eingesetzt hatte, entnimmt das Berufungsgericht, daß der Architekt trotz wieder- holter Hinv/eise, das Leistungaverzeiehnis enthalte teilweise nicht die erforderlichen Massen und auch nicht alle notwendigen Leistungen, es immer wieder verstanden habe, die Leute der Klägerin zur Ausführung der Arbeiten zu bewegen, ohne die von ihm verlangten schriftlichen Bestätigungen auszustellen. b) In der Weigerung des Beklagten, die Mehrleistungen der Klägerin, zu denen diese sich im Vertrauen auf die _ Zusagen des Architekten IiflHVhabe bestimmen lassen, schriftlich anzuerkennen, sieht das Berufungsgericht eine positive Vertragsverletzung, die den Beklagten der Klägerin gegeüber zu dem Schadensersatz verpflichte. 10) vor dem Landgericht durch Benennung LH^Bs unter Gegenbeweis gestellt, daß er sich zur Bezahlung der Massendifferenzen nicht bereit erklärt habe. Wenn das Berufungsgericht glaubte, dem Beweisantrag nicht sicher entnehmen zu können, ob der Beklagte persönlich oder sein Architekt LflP die von der Klägerin behaupteten Äußerungen nicht getan haben sollte, so hätte es, wie die Revision mit Recht hervorhebt, den Beklagten über den Sinn seines Beweisantritts befragen müssen (§ 159 ZPO). 3, 4) hatte die Klägerin nicht nur behauptet, sie habe die Arbeiten weitergefUhrt, weil der Beklagte (persönlich) dem Zeugen LaBp erklärt habe, er werde Mehrleistungen, die sich als notwendig heraussteilen sollten, bezahlen (Beweis: Lapp) 9 sondern sie hatte auch Kpppund V^^^p (S, 7, 8) fUr die gleichen Erklärungen LflJPPs als Zeugen benannt, Uber die das Berufungsgericht gemäß seinem Beschluß vom 5» Dezember 1958 Beweis erhoben hat. Der schon vor dem Landgericht gestellte und in der Berufungsbeantwortung des Beklagten aufrechterhaltene Antrag, LBIB als Gegenzeugen zu den durch die Zeugen LaPPi KBP^P und «B von der Klägerin unter Beweis gestellten Behauptungen zu vernehmen, stand daher, als das Berufungsgericht seinen Beweisbeschluß vom 5* Dezember 1958 erließ, nach wie vor zur Entscheidung, Auf dieses Beweiserbieten einzugehen, hatte das Berufungsgericht um so mehr Anlaß, als es, wie es dies im angefochtenen Urteil getan hat, aus den durch die Zeugen LsPB, KpBHBunä V/PBP unter Beweis gestellten Behauptungen der Klägerin folgern will, daß Löcher für sämtliche Mehrleistungen der Klägerin Bezahlung oder eine spätere schriftliche Vereinbarung zugeeagt habe. Zwar hat das Berufungsgericht über diese im Nachtragsangebot Nr. 3 enthaltenen beiden Positionen 1) und 2) noch nicht entschieden. Das Berufungsgericht stellt zwar zutreffend fest, daß, wenn der Beklagte nach der Vernehmung der Zeugen Li KflBI und WflHBim März 1939 die des Architekten L| beantragt hätte, dieser, ohne daß die getroffene Entscheidung hätte hinausgezögert werden müssen, bis zur letzten mündlichen Verhandlung hätte vernommen werden können. Das rechtfertigt aber nicht die Anwendung des § 279 ZPO; vielmehr hätte das Berufungsgericht beim Erlaß seines Beweisbeschlusses':’ den immer noch zur Entscheidung stehenden Beweisancritt des Beklagten berücksichtigen und gegebenenfalls auf seine Ergänzung hinwirken müssen. Daß das Amtsgericht nur ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen eingeholt hat, ohne diesen zu Protokoll zu vernehmen (§ 492 Abs. 2 ZPO), hat der Beklagte im Beweissicherungsverfahren nicht beanstandet. Soweit sich die Einwendungen auf die in den drei Nachtragsangeboten enthaltenen Positionen beziehen, können sie allerdings nicht berücksichtigt werden* denn der Beklagte hat eingeräumt, daß er die in den Nachtragsangeboten Nr. 1 und 2 enthaltenen Leistungen in der vom Berufungsgericht angenommenen Höhe bezahlen muß, und über die im Nachtragsangebot Nr. 3 aufgeführten Leistungen hat das Berufungsgericht-in seinem Teilurteil noch nicht entschieden. Die Einwendungen des Beklagten gegen die nicht in den Nachtragsangeboten aufgeführten Mehrleistungen der Klägerin gehen vor allem dahin, daß diese von der Pauschalvereinbarung umfaßt waren. Mit ihrer Anschlußrevision rügt die Klägerin, das Berufungsgericht habe, da es die Entscheidung über die sich aus dem Nachtrag Nr- 3 ergebende Forderung offengelassen habe, nicht über den vom Landgericht aus dem Nachtrag Nr. 3 zugesprochenen Teilbetrag von 546,40 DM dadurch entscheiden dürfen, daß es auch diesen in den 4.205,30 DM enthaltenen Betrag von der für begründet erachteten Forderung von 57.158,90 DM abzog- Es hat aber nicht berücksichtigt, daß das Landgericht hieraus bereits der Klägerin einen Teilbetrag

Zitierte Normen: § 279 ZPO
ArbeitBerufungsgerichtschriftlichZeugeMehrleistungenKlägerinArchitekt

Volltext der Entscheidung

2211 034
VII_ZR_12/60
Verkündet am 13o April 1961 IToitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Bauingenieurs Robert E n Istraße^P,
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 Beklagten, Berufungsbeklagten, Revisionsklägers und AnschluBreyisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Firma Hanns E	,	Hoch-,	Tief-, Stahlbetonbau,
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Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13* April 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Winkelmann, Br. Heimann-Trosien, Erbel, Br. Vogt und Br. Pinke
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Seilurteil des 5. Zivilsenats des Oberlandcsgerichts in Büsseldorf vom 20. November 1959 aufgehoben.
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen.
Von Rechts wegen
 Tatbeatand:
Pie Klägerin hat im Jahre 1956 beim Wiederaufbau des Hauses des Beklagten in PflHHHV, PflHBtetraße^^ die Maurer-, Beton- und andere Arbeiten ausgeführt„
Per Architekt	des	Beklagten	hatte	mit ihr
 einen Pauschalfestpreis von 43*000 PM vereinbarte Sachforderungen irgendwelcher Art durfte die Klägerin nicht stellen e Kotv/endig werdende Mehrleistungen sollte die Klägerin nur nach vorhergehender Anzeige sowie-im Rahmen der Angebotspreise liegender Preisvereinbarung und schriftlicher Bestätigung durch den Architekten ausführen. Ohne vorherige Verständigung erbrachte Mehrleistungen brauchte der Architekt nicht anzuerkennen und der Beklagte nicht zu bezahlen. Pie Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) sollten gelten.
Im Verlaufe der Bauarbeiten ergaben sich Abweichungen zwischen dem vom Architekten aufgesteilten, dem Vertrage zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis und den nach den Bauplänen tatsächlich erforderlichen Arbeiten; teils vm-ren mehr Massen (Mehrleistungen) zu erbringen, teils im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführte Arbeiten (Zusatzarbeiten) auszuführen. Pie Mehrleistungen erbrachte die Klägerin, ohne zuvor hierüber eine schriftliche Vereinbarung zu treffen. Über die Zusatzarbeiten unterbreitete sie dem Beklagten drei schriftliche Nachtragsangebote.
Pie beiden ersten vom 2, August 1956 und 6. Pezember 1956 hat der Beklagte in Höhe von 1.743,40 PM und 415,50 PH anerkannt. Über die in dem dritten Nachtragsangebot vom 9. Januar 1957 Uber 3*715,20 PM aufgeführten Leistungen haben sich die Parteien nicht geeinigt.
 
Bei den Verhandlungen der Parteien über die Bezahlung der Mehrleistungen vertrat der Beklagte den Standpunkt, daß diese mit dem vereinbarten Pauschalfestpreis von 43oOOO DM abgegolten seien. Darauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 29» Januar 1957 den Rücktritt vom Vertrag. In einem auf Antrag der Klägerin durchgeführten Beweissicherungsverfahren erstattete der Dipl*-Ing. Matare ein schriftliches Gutachten über die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten, Unter Zugrundelegung dieses Gutachtens -stellte die Klägerin die Schlußrechnung vom 26. März 1957 aus. Diese enthält einen Endbetrag von 63<»823,88 DM und lautet unter Berücksichtiung der vom Beklagten gezahlten 37.500 DM über einen Restbetrag von 26.325»88 DM, Hierauf hat der Beklagte weitere 4*000 DM gezahlt.
Die Klägerin hat 26.323,88 DM nebst Zinsen, abzüglich der gezahlten 4«000 DM, eingeklagt.
Sie hat behauptet, der Architekt DflHfe habe, was sie vof Abschluß des Vertrags nicht habe fest steilen können, das Leistungsverzeichnis bewußt unrichtig aufgestellt. Deshalb habe sie den Vertrag angefoehten.
Nach ihrer Ansicht ist auch die Geschäftsgrundlage des Vertrags entfallen, weil die ihr erst später übergebenen Baupläne größere Massen erfordert hätten, als aus dem ihrem Angebot zugrundegelegten Leistungsverzeichnis ersichtlich gewesen sei.
Die Klägerin hat ferner vorgetragen, der Architekt habe es während der Bauarbeiten verstanden, ihren Bauführer und ihren Polier ohne die verlangten schriftlichen Bestätigungen zur Ausführung der Mehrarbeiten zu bewegen, indem er diesen versichert habe, die Sache sei
 
bereits geregelt oder die schriftliche Vereinbarung folge demnächst. Auch habe der Beklagte selbst im Herbst 1956 die Bezahlung der Mehrleistungen ausdrücklich zugesagt.
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Ausgehend von der Pauschalsumme von 43*000 DM und den von ihm anerkannten Beträgen von 1.743*40 DM für die ersten und 415*50 DM für die zweiten, sowie eines Teilbetrags von 717,80 DM für die dritten Nachtragsarbeiten hat er nach Abzug der von ihm gezahlten (37*500 DM +4*000 DM =)
41*500 DM eine Restforderung der Klägerin von 4.376,70 DM errechnet. Gegen diese hat er Schadensersatzausprüche we-gen mangelhafter Arbeiten und vorzeitiger Einstellung des Baues zur Aufrechnung gestellt.
Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil zur Zahlung von 4*205*30 DM nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage bis zur Höhe von 17.425*72 DM abgewiesen. Über einen Betrag von 4*692«,86 DM hat es noch nicht entschieden. Das Berufungsgericht hat ebenfalls durch Teilurteil der Klägerin zu dem vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 4.205*30 DM zusätzlich weitere 11.453*60 DM nebst Zinsen zuerkannt.
Die Revision des Beklagten zielt auf die Wiederherstel lung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat Anschlußrevision eingelegt; mit ihr erstrebt sie die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 546,40 DM nebst Zinsen. Beide Parteien bitten, das Rechtsmittel des Gegners zurückzuweisen*
 
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht stellt darauf ab, daß nach dem Vertrag erforderliche Mehrarbeiten zu bezahlten seien, sofern die Parteien über deren Ausführung vorher eine schriftliche Vereinbarung getroffen hätten. Es ist der Auffassung, daß weder die Geschäftsgrundlage der Pestpreis-Vereinbarung entfallen sei, noch der Beklagte den Vertrag wegen arglistiger Täuschung habe änfechten können. Die Klägerin müsse daher“ihre im Leistungsverzeichnis vorge-“ sehenen Arbeiten nicht nach Aufmaß und Einheitspreisen, sondern nach dem vereinbarten Festpreis abrechnen. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Insoweit greifen die Parteien das Urteil auch nicht an.
II.
1.) Obv/ohl über die Mehrleistungen, deren Bezahlung die Klägerin begehrt, nicht die nach dem Vertrag vorgesehene schriftliche Vereinbarung hinsichtlich Umfang und Vergütung getroffen worden ist, kann die Klägerin nach Ansicht des Berufungsgerichts dennoch deren Bezahlung verlangen.
a) Den Bekundungen der Zeugen La|Bl 4HB und WfllB’ die die Klägerin am Bau eingesetzt hatte, entnimmt das Berufungsgericht, daß der Architekt	trotz wieder-
holter Hinv/eise, das Leistungaverzeiehnis enthalte teilweise nicht die erforderlichen Massen und auch nicht alle notwendigen Leistungen, es immer wieder verstanden habe, die Leute der Klägerin zur Ausführung der Arbeiten zu bewegen, ohne die von ihm verlangten schriftlichen Bestätigungen auszustellen. Er habe erklärt, es werde schon ein Weg gefunden werden, es brauche nicht jede Einzelheit
 
besonders abgerechnet zu werden; nach Fertigstellung des Baues solle eine Ge samt auf Stellung vorgenominen werden«, Daß man einen Weg für die Abrechnung der Mehrleistung finden werde, habe nach der Bekundung des Zeugen auch der Beklagte seihst, nachdem er auf die Unstimmigkeiten in der Massenaufstellung hingewiesen worden sei, wiederholt erklärt.
b) In der Weigerung des Beklagten, die Mehrleistungen der Klägerin, zu denen diese sich im Vertrauen auf die _ Zusagen des Architekten IiflHVhabe bestimmen lassen, schriftlich anzuerkennen, sieht das Berufungsgericht eine positive Vertragsverletzung, die den Beklagten der Klägerin gegeüber zu dem Schadensersatz verpflichte. Die Klägerin könne verlangen, so gestellt zu werden* wie wenn der Architekt DflHBsie nicht durch seine Versprechungen hingehalten hätte. In diesem Falle hätte sie sich die Mehrleistungen vor der Ausführung schriftlich anerkennen lassen, womit ihr Vergütungsanspruch entstanden wäre.
2«) Den Antrag des Beklagten, den Architekten IflHV darüber zu vernehmen, daß er die von den Zeugen LaflB? KflHB und WflHi bekundeten Erklärungen nicht abgegeben habe, hat das Berufungsgericht gemäß § 279 ZFO als verspätet zurückgewiesen. Hierzu..führt es aus, der Beklagte habe den Antrag erst in dem in der letzten mündlichen Verhandlung vom 18, September 1959 überreichten Schriftsatz vom 17, September 1959 gestellt. Er hätte aber schon unmittelbar nach Erlaß des Beweisbeschlusses vom 5» Dezember 1958 dessen Ergänzung beantragen können. Zumindest hätte er alsbald nach der Vernehmung der drei Zeugen im März 1959 den Architekten I»IHB als Gegenzeugen benennen müssen.
Alsdann hätte dieser vor der letzten mündlichen Verhandlung vom 18. September 1959 vernommen werden können, ohne daß dadurch die Entscheidung des Rechtsstreits verzögert worden wäre. Die Benennung LflBBs in dem Schrift-satz vom 17o September 1959 sei grob fahrlässig verspätet. Durch dessen nunmehrige Vernehmung wäre die im angefochtenen Urteil getroffene leilentscheiduftg verzögert worden.
Mit Recht rügt die Revision, die Zurückweisung des Antrags, LflHB als Gegenzeuge-zu vernehmen, sei durch § 279 ZPO nicht gedeckt.
Der Beklagte hatte bereits in seiner Klagebeantwortung vom 17o Mai 1957 (S. 10) vor dem Landgericht durch Benennung LH^Bs unter Gegenbeweis gestellt, daß er sich zur Bezahlung der Massendifferenzen nicht bereit erklärt habe.
Er hatte ein Schreiben	vom	24»	Januar	1955	vorge-
legt, worin dieser erklärte, es bleibe bei der Pauschalabrede .
Diesen früheren Beweisantritt hat das Berufungsgericht zwar nicht übersehen. Seiner Ansicht, er sei unerheblich gewesen und habe nicht die in dem Beweisbeschluß vom 5« Dezember 1958 enthaltenen Beweisfragen betroffen, kann jedoch nicht beigetreten werden.
Wenn das Berufungsgericht glaubte, dem Beweisantrag nicht sicher entnehmen zu können, ob der Beklagte persönlich oder sein Architekt LflP die von der Klägerin behaupteten Äußerungen nicht getan haben sollte, so hätte es, wie die Revision mit Recht hervorhebt, den Beklagten über den Sinn seines Beweisantritts befragen müssen (§ 159 ZPO). Im übrigen konnte das damalige Bev/eiserbieten des Beklagten nur als Erwiderung auf den Sächvortrag und die
 
Bev/eisanträge der Klägerin in der Klageschrift verstanden werden. In dieser (S. 3, 4) hatte die Klägerin nicht nur behauptet, sie habe die Arbeiten weitergefUhrt, weil der Beklagte (persönlich) dem Zeugen LaBp erklärt habe, er werde Mehrleistungen, die sich als notwendig heraussteilen sollten, bezahlen (Beweis: Lapp) 9 sondern sie hatte auch Kpppund V^^^p (S, 7, 8) fUr die gleichen Erklärungen LflJPPs als Zeugen benannt, Uber die das Berufungsgericht gemäß seinem Beschluß vom 5» Dezember 1958 Beweis erhoben hat. Demnach mußte di-e Klageerwiderung so aufgefaßt werden, daß der Beklagte seinen Architekten LPPBi den Zeugen KpPHpund WflPp als Gegenzeugen gegenüber-steilen wollte«. In seiner Berufungsbeantwortung vom 27«, Oktober 1958 hat der Beklagte auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag verwiesen und damit den Bev/eisanti'itt aufrecht erhalten.
Der schon vor dem Landgericht gestellte und in der Berufungsbeantwortung des Beklagten aufrechterhaltene Antrag, LBIB als Gegenzeugen zu den durch die Zeugen LaPPi KBP^P und «B von der Klägerin unter Beweis gestellten Behauptungen zu vernehmen, stand daher, als das Berufungsgericht seinen Beweisbeschluß vom 5* Dezember 1958 erließ, nach wie vor zur Entscheidung,
 Auf dieses Beweiserbieten einzugehen, hatte das Berufungsgericht um so mehr Anlaß, als es, wie es dies im angefochtenen Urteil getan hat, aus den durch die Zeugen LsPB, KpBHBunä V/PBP unter Beweis gestellten Behauptungen der Klägerin folgern will, daß Löcher für sämtliche Mehrleistungen der Klägerin Bezahlung oder eine spätere schriftliche Vereinbarung zugeeagt habe. In Anbetracht der zahlreichen und verschiedenartigen Mehrleistungen hätte das Berufungsgericht jedoch prüfen müssen, hinsichtlich
 
welcher Arbeiten	solche	Zusagen gemacht haben soll.
Die Klägerin hatte z.B. selbst in ihrer Klageschrift (So 6) und in ihrer Berufungsbegründung (S. 11) eingeräumt, daß ihre Arbeiter noch vorhandene Teile des Unterbetons und des Estrichs im Keller erneuert hätten, ohne den Architekten vorher zu befragen. Zwar hat das Berufungsgericht über diese im Nachtragsangebot Nr. 3 enthaltenen beiden Positionen 1) und 2) noch nicht entschieden. Das Vorbringen der Klägerin zeigt aber,- daß schon im Hinblick auf das Pauschalabkommen hinsichtlich jeder von der Klägerin behaupteten Mehrleistung geprüft werden muß, ob diese aus den von ihr angeführten Erklärungen LHHfcs einen Vergütungsanspruch herleiten kann.
Das Berufungsgericht stellt zwar zutreffend fest, daß, wenn der Beklagte nach der Vernehmung der Zeugen Li KflBI und WflHBim März 1939 die des Architekten L| beantragt hätte, dieser, ohne daß die getroffene Entscheidung hätte hinausgezögert werden müssen, bis zur letzten mündlichen Verhandlung hätte vernommen werden können.
Das rechtfertigt aber nicht die Anwendung des § 279 ZPO; vielmehr hätte das Berufungsgericht beim Erlaß seines Beweisbeschlusses':’ den immer noch zur Entscheidung stehenden Beweisancritt des Beklagten berücksichtigen und gegebenenfalls auf seine Ergänzung hinwirken müssen.
Das angefochtene Urteil beruht auf den Feststellungen, die das Berufungsgericht den Bekundungen der Zeugen La^p, KflH und Wp/Pentnommen hat. Da aber das Berufungsgericht, falls es BflHB und den weiter benannten Zeugen SÜß vernommen hätte, diese Feststellungen möglicherweise nicht getroffen hätte, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
10	-
auch über die Kosten der Revision und der Anschlußrevision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
III o
Unbegründet ist die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das im Bev/eissicherungsverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen Matar6 deshalb nicht verwerten dürfen, weil es nicht den Vorschriften der §§ 491, 492 ZPO entspreche. Es kann dahingestellt bleiben, ob der auf Y/ioczorek ZPO § 492 Anni, II und Stein-Jonas-Schönke ZPO § 492 Anm. I, 2 gestützten Ansicht der Revision beizutreten ist, daß die Einholung eines schriftlichen Gutachtens ohne Vernehmung des Sachverständigen im Beweissioherungsverfahren regelmäßig nicht zulässig ist. Im vorliegenden Palle ist davon auszugehen, daß der Beklagte mit der bloßen Einholung des schriftlichen Gutachtens einverstanden war. Br hat den die Beweissicherung anordnenden Beschluß des Amtsgerichts erhalten. Daraus ersah er, daß der Sachverständige ein schriftliches Gutachten erstatten sollte. Der Sachverständige hat beide Parteien zu den Besichtigungen und Besprechungen hinzugezogen. Der Beklagte war durch seinen Architekten LflHB vertreten. Daß das Amtsgericht nur ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen eingeholt hat, ohne diesen zu Protokoll zu vernehmen (§ 492 Abs. 2 ZPO), hat der Beklagte im Beweissicherungsverfahren nicht beanstandet. Das rechtfertigt den Schluß, daß er dieses Verfahren gebilligt hat.
Dann kann er sich auch nicht mehr auf den etwaigen Mangel des BeweisSicherungsverfahrens berufen, den er durch sein Verhalten in jenem Verfahren selbst mit herbeigeführt hat.
Dagegen wird der Beklagte in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Gelegenheit haben, die unter II
11
der RevisionabegrUndung aufgeführten Einwendungen gegen einzelne Positionen der Mehrleistungen geltend zu machen. Soweit sich die Einwendungen auf die in den drei Nachtragsangeboten enthaltenen Positionen beziehen, können sie allerdings nicht berücksichtigt werden* denn der Beklagte hat eingeräumt, daß er die in den Nachtragsangeboten Nr. 1 und 2 enthaltenen Leistungen in der vom Berufungsgericht angenommenen Höhe bezahlen muß, und über die im Nachtragsangebot Nr. 3 aufgeführten Leistungen hat das Berufungsgericht-in seinem Teilurteil noch nicht entschieden. Die Einwendungen des Beklagten gegen die nicht in den Nachtragsangeboten aufgeführten Mehrleistungen der Klägerin gehen vor allem dahin, daß diese von der Pauschalvereinbarung umfaßt waren. Biese Einwendung hat der Beklagte, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, auch ausreichend substantiiert.
IV.
Bas Landgericht hat die Aufrechnung des Beklagten für unbegründet erklärt, weil dieser die behaupteten Gegenforderungen nicht ausreichend spezifiziert habe.» Damit hat es in einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung ausgesprochen, daß die zur Aufrechnung gestellten Forderungen bis zur Höhe von 4.205,30 DM unbegründet sind, also nicht bestehen (§ 322 Abs. 2 ZPO). Da der Beklagte keine Berufung eingelegt hal, ist das landgerichtliche Urteil insoweit rechtskräftig geworden. Daß die Gegenforderung 4.205,50 DM übersteigen soll, ist dem bisherigen Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen.
V.
Das Oberlandesgericht hat eine Gesamtforderung von 57.158,90 DM für begründet erachtet, nämlich die Pauschal-fordcrung von 43.000 DM, für Mehrleistungen 12.000 DM,
12	-
für die Nachtragöleistungen Nr, 1	1.743,40	DM	und Nr, 2
415950 DM- Hiervon hat es abgezogen die vom Beklagten gezahlten 41»500 DM und die vom Landgericht der Klägerin zuerkannten 4.205,30 DM- Demgemäß hat es' der Klägerin weitere 11-453»60 DM zugesprochen- Über die im Nachtrag Nr. 3 aufgeführten, noch der Aufklärung bedürftigen Arbeiten hat es nicht entschieden-
Das Landgericht ist von einem Betrag von 4.376,70 DM ausgegangen, denrder Beklagte unter Abzug seiner Zahlungen noch zu schulden eingeräumt hatte. In dem vom Beklagten anerkannten Betrag waren aus dem Nachtragsangebot Nr- 5 717»80 DM enthalten. Hiervon hat das Landgericht in seinem Seilurteil 171,40 DM unberücksichtigt gelassen, weil nicht ersichtlich sei, welche Position des Nachtrags Nr- 5 sie beträfen- Deshalb hat es der Klägerin (4.376,70 - 171,40 -) 4.205,30 DM zugesprochen. Aus dem Nachtrag Nr. 3 sind somit (717,80 - 171,40 =) 546,40 DM in dem vom Landgericht der Klägerin zuerkannten Betrag von 4.205,30 DM enthalten.
Mit ihrer Anschlußrevision rügt die Klägerin, das Berufungsgericht habe, da es die Entscheidung über die sich aus dem Nachtrag Nr- 3 ergebende Forderung offengelassen habe, nicht über den vom Landgericht aus dem Nachtrag Nr. 3 zugesprochenen Teilbetrag von 546,40 DM dadurch entscheiden dürfen, daß es auch diesen in den 4.205,30 DM enthaltenen Betrag von der für begründet erachteten Forderung von 57.158,90 DM abzog-
Dis Anschlußrevision ist begründet. Das Berufungsge-rieht hat in seinem Teilurteil über die sich aus dem Nachtragsangebot Nr. 3 ergebenden Forderungen nicht entscheiden wollen. Es hat aber nicht berücksichtigt, daß das Landgericht hieraus bereits der Klägerin einen Teilbetrag
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von (717,80 - 171,40 =) 546,40 DM gemäß dem Anerkenntnis des Beklagten zugesprochen hatte« Das Berufungsgericht hätte in seiner Aufstellung (BU. S. 21) den Betrag von 546,40 DM von der von ihm errechneten Urteilssumme nicht ahsetzen dürfen« Das wird es in der neuen Verhandlung berücksichtigen müssen.
Dr« Y/inkelmann Heimann-Trosien Erbel
 Finke
Dr. Vogt