Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 13- Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-wieoen. Der Kläger und seine während des Rechtsstreits verstorbene und von ihm allein beerbte Ehefrau Franziska sind die Eltern der Frau Franziska GflBBHHHP* Diese war Eigentümerin des Anwesens Brunnreuterweg 4 in Anfang 1955 ver- Durch Schlußurteil hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung auch des Restes von 14.564^,56 DM nebst 4 $ Zinsen seit den 29. Der Beklagte hat von dem Kläger und seiner Ehefrau unstreitig 18.760,39 DM erhalten, um für deren Enkel ein Anwesen oder Grundstück zu erwerben. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte, da es hierzu nicht gekommen ist, zur Herausgabe dieses Betrags an den Kläger verpflichtet sei (§ 667 BGB). Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Herausgabe des zur Ausführung eines Auftrags erhaltenen Geldes (§ 667 BGB). Er leitet daher seine Rechte gegen den Beklagten auch nicht aus der Abtretung, sondern aus dem Auftrag her. Dafür, daß der dem Beklagten erteilte Auftrag nur zu dem Schein erfolgt sei, hat der Beklagte nichts vorgetragen. 2.) Der Beklagte hat eingewandt, er dürfe gegen den jetzt noch im Streit befindlichen Rückzahlungsanspruch des Klägers seine Auslagen für die Gastwirtschaft der Eheleute GflHHHIBI in derselben Höhe verrechnen. Er hat behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten ihren Auftrag dahin geändert, daß er das erhaltene Geld statt zu dem Erwerb von Grundbesitz nunmehr für die Belieferung der Gastv/irtschaft mit Fleisch- und V/urtstwaren sowie für die Bezahlung der bei Eröffnung der Gastwirtschaft entstandenen Unkosten verwenden sollte. Das Berufungsgericht hat die von dem Beklagten behauptete Änderung des Auftrags als nicht erwiesen angesehen und deshalb seine Einwendung als unbegründet erachtet. Das Berufungsgericht durfte daher den Beweisantrag des Beklagten mit der von ihm gegebenen Begründung nicht übergehen. Denn wenn die Ehefrau dos Klägers tatsächlich dem Beklagten gegenüber geäußert hat, man solle die Gastwirtschaft nehmen und der Beklagte solle die Fleisch- und Y/urtwaren liefern, so konnte und durfte dieser das möglicherweise so auffassen, daß er nunmehr berechtigt sei, das ihn anvertraute Geld zur Einrichtung und zu dem Betrieb der Pachtwirtschaft zu verwenden. Wenn sie auch ihre Eltern nicht vertraglich verpflichten konnte, so könnte doch von Bedeutung sein, daß die Ehefrau des Klägers in Gegenwart des Beklagten diese Bemerkung gehört und ihr nicht widersprochen hat. Es liegt auch die Annahme nahe, daß die Ehefrau des Klägers in Vollmacht ihres infolge seiner Altersbcschwerden behinderten Mannes handeln durfte und gehandelt hat, oder zu demindest nach § 179 RGB als vollmachtlose Vertreterin für ihre Erklärungen und ihr Verhalten einstehen müßte. Gegebenenfalls wird es dann noch über die Höhe der von dem Kläger bestrittenen Aufwendungen des Beklagten zu befinden haben.
BUNDESGERICHTSHOF 2087 079 IM NAMEN DES VOLKES VII_ZR_18/63 URTEIL in dem Rechsstreit Verkündet am 28* Januar 1965 Pohl, Justizobersekretä:» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Vichkaufnanns Johann H^mctraße M/M, 9 Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - rrozeßbevollmächtigtor: Rechtsanwalt gegen den Rentner Georg I> SBft , Ha^SI h. vertreten durch seinen Pfleger, den Auszügler Johann Peter in Kläger, Berufungsbeklagton und Revisionsbeklagten, - Prozoßbcvollmächtigters Rechtsanwalt Dr. 2 f Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 1965 unter Mit--Wirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Hcimann-Tro3ien, Rietschel, Hubert Meyer und Dr. Vogt für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das -. am 27-/28. November 1962 an Verkündungsstatt zuge-stcllte Urteil des 3- Zivilsenats des Oberlandes-gorichto in München aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 13- Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-wieoen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger und seine während des Rechtsstreits verstorbene und von ihm allein beerbte Ehefrau Franziska sind die Eltern der Frau Franziska GflBBHHHP* Diese war Eigentümerin des Anwesens Brunnreuterweg 4 in Anfang 1955 ver- kaufte sie das Anwesen für 21.000 DM. Nach Begleichung einer Grundstücksbelastung von 2.000 DM wurden die restlichen 19-000 DM bei dem Notar Dr. hinterlegt. Am 18. März 1955 trat Frau ihren Anspruch auf Auszahlung dieses Betrages an ihre Eltern ab. Am selben Tag erteilten diese dem Beklagten Vollmacht, das Geld bei Notar Dr. SflHB zu erheben. Nach Abzug der Hinterlegungßkosten zahlte dieser in der Folgezeit an den Beklagten 18-760,39 DM aus. Das Geld sollte dazu dienen,"für die Kinder der Franziska GBHHHHB ein Anwesen oder Grundbesitz zu erwerben". Hierzu kam es jedoch nicht; dagegen wurde die Gastwirtschaft "zu dem Prinzregenten" in 1BB~ BHB gepachtet. In dem Pachtvertrag waren als Pächter bezeichnet "Georg und Franziska LBB» Geschäftsführung Franziska G^BBHP-B"* Dr wurde von letzterer auch unterzeichnet. Der Kläger begehrt mit der Klage die Herausgabe der 18.760,39 DM nebst Zinsen. Der Beklagte hat Abv/eisung der Klage beantragt. Er hat vorgotragen, der Kläger sei nicht aktiv legitimiert; das Geld habe der Frau GBRHHHB gehört. Die Abtretung der Kaufpreisforderung sei nur zu dem Schein erfolgt, um das Geld vor dem Zugriff der Gläubiger der Eheleute G|BIBHHB zu sichern. Überdies stehe ihm eine "aufrechenbare Gegenforderung" in Höhe von 14.564,56 DM zu, die von ihn für die von den Eheleuten G( fB betriebene Gastwirtschaft aufgewendet worden seien. Das Landgericht hat durch rechtskräftiges Teilurteil den Beklagten zur Zahlung von 4.195,83 DM (18.760,39 •/• 1^-564,56 DM! nebst Zinsen verurteilt. Durch Schlußurteil hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung auch des Restes von 14.564^,56 DM nebst 4 $ Zinsen seit den 29. Juli 1958 verurteilt. Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewi e sen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage in Höhe der noch rechtshängigen 14*564,56 DH weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Während des Revisionsverfahrens hat das Amtsgericht R( / / für den Kläger den Auszügler Johann Peter in r>'a( Gcbrcehlichkeitspfleger bestellt. Dieser hat die bisherige Prozeßführung des Klägers genehmigt und führt den Rechtsstreit in dessen Warnen weiter. Ent sehei düngs gründe^ I. Der Beklagte hat von dem Kläger und seiner Ehefrau unstreitig 18.760,39 DM erhalten, um für deren Enkel ein Anwesen oder Grundstück zu erwerben. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte, da es hierzu nicht gekommen ist, zur Herausgabe dieses Betrags an den Kläger verpflichtet sei (§ 667 BGB). Die hiergegen gerichteten Einwände des Beklagten hält es für nicht begründet. II. Der Revision des Beklagten ist stattzugeben. 1.) Unbegründet ist sie allerdings, soweit sich der Beklagte gegen die Bejahung der Aktivlegitimation des Klägers wendet, weil die Abtretung durch die Frau G^BMHIBi an ihre Eltern nur zu dem Schein erfolgt oder wegen Gläubigerbenachteiligung nichtig sei. Dieser Einv/and liegt neben der Sache. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Herausgabe des zur Ausführung eines Auftrags erhaltenen Geldes (§ 667 BGB). Er leitet daher seine Rechte gegen den Beklagten auch nicht aus der Abtretung, sondern aus dem Auftrag her. Sein Anspruch besteht deshalb unabhängig davon, woher das dem Beklagten gegebene Gold stammt. Dafür, daß der dem Beklagten erteilte Auftrag nur zu dem Schein erfolgt sei, hat der Beklagte nichts vorgetragen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Auftrag sittenwidrig sei. 2.) Der Beklagte hat eingewandt, er dürfe gegen den jetzt noch im Streit befindlichen Rückzahlungsanspruch des Klägers seine Auslagen für die Gastwirtschaft der Eheleute GflHHHIBI in derselben Höhe verrechnen. Er hat behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten ihren Auftrag dahin geändert, daß er das erhaltene Geld statt zu dem Erwerb von Grundbesitz nunmehr für die Belieferung der Gastv/irtschaft mit Fleisch- und V/urtstwaren sowie für die Bezahlung der bei Eröffnung der Gastwirtschaft entstandenen Unkosten verwenden sollte. Dem sei er nachgekommen/ Damit macht der Beklagte nicht einen Anspruch auf Ersatz ociner Aufwendungen aus eigenem Vermögen (§ 670 BGB) geltend, sondern er leugnet insoweit den aus § 667 BGB hergoleiteten Klagoanspruch. Das Berufungsgericht hat die von dem Beklagten behauptete Änderung des Auftrags als nicht erwiesen angesehen und deshalb seine Einwendung als unbegründet erachtet. Der Beklagte hat hiergegen eine begründete Verfahrensrüge erhoben. Er hatte, nachdem vom Berufungsgericht die Ehefrau des Beklagten und die Eheleute GflBBHIHK gehört worden waren, seine Behauptung im Schriftsatz vom 13* November 1962 noch durch weitere Zeugen unter Bev/eis gestellt. Das Berufungsgericht hat diese Zeugen jedoch nicht vernommen und den Beweisantrag "als unbehelflich" mit der Begründung abgelehnt, daß die Beweiskraft der Angaben der Ehefrau des Beklagten durch die Aussagen dieser Zeugen nicht in einer ins Gewicht fallenden V/eise verstärkt werden könne, zu demal durch den Zeitablauf Gedächtnislücken und unzutreffende Erinnerungen erfahrungsgemäß bei allen Beteiligten in Rechnung gestellt werden müßten«, Darin liegt, wie der Beklagte mit Recht rügt, eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung«. Das Berufungsgericht durfte daher den Beweisantrag des Beklagten mit der von ihm gegebenen Begründung nicht übergehen. Ob es ihn nach § 529 ZPO als verpsätet hätte zurückweisen können, kann auf sich beruhen, da dies nicht geschehen ist. Die unter Beweis gestellte Behauptung des Beklagten ist auch für die Entscheidung erheblich. Denn wenn die Ehefrau dos Klägers tatsächlich dem Beklagten gegenüber geäußert hat, man solle die Gastwirtschaft nehmen und der Beklagte solle die Fleisch- und Y/urtwaren liefern, so konnte und durfte dieser das möglicherweise so auffassen, daß er nunmehr berechtigt sei, das ihn anvertraute Geld zur Einrichtung und zu dem Betrieb der Pachtwirtschaft zu verwenden. Das gilt umso mehr, als die Ehe-J cute selbst über kein Betriebskapital verfügten. In diesem Zusammenhang kann auch die Bemerkung der Frau GflHHH ^^0 ins Gewicht fallen, der Beklagte "habe ja die Sicherung". Wenn sie auch ihre Eltern nicht vertraglich verpflichten konnte, so könnte doch von Bedeutung sein, daß die Ehefrau des Klägers in Gegenwart des Beklagten diese Bemerkung gehört und ihr nicht widersprochen hat. Es liegt auch die Annahme nahe, daß die Ehefrau des Klägers in Vollmacht ihres infolge seiner Altersbcschwerden behinderten Mannes handeln durfte und gehandelt hat, oder zu demindest nach § 179 RGB als vollmachtlose Vertreterin für ihre Erklärungen und ihr Verhalten einstehen müßte. Nach dem gegebenen Sachverhalt spricht viel dafür, daß der Beklagte im letzteren Falle ohne Fahrlässigkeit von einer entsprechenden Vollmacht der Ehefrau des Klägers ausgehen durfte. Insoweit würde dann aber auch der Kläger als Alleinerbe seiner Frau für deren Erklärungen ebenso ein%:oE.en müssen wie diese. Dies alles wird von dem Berufungsgericht zu prüfen sein. Gegebenenfalls wird es dann noch über die Höhe der von dem Kläger bestrittenen Aufwendungen des Beklagten zu befinden haben. III. Das angefochtone Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses v/ird auch über die Kosten der Revision zu befinden haben. Der Senat hat von der Möglichkeit der Verweisung an einen anderen Senat (§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO) Gebrauch gemacht. Glanzmann Heimann-Trosien Rietschcl Meyer Vogt
