* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · VII ZR 14/75

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 14/75

- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr Der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23* September 1976 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Meise» Doerry, Bliesener und Obenhaus für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1• Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Zweibrücken vom 18. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Feststellung begehrt, daß den Beklagten kein Recht mehr auf Neuverlegung der Platten und Ausgießen der Fugen zustehe. Die Feststellungsklage 1st zulässig* Davon geht das Berufungsgericht zutreffend aus; die Revision greift das auch nicht an* Die Klägerin kann wegen ihrer Restforderung aus den Urteil des Vorprozesses nur vollstrecken, wenn sie durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden beweist, daS sie die ihr nach jenen Urteil obliegende Nachbesserung ausgeführt hat oder die Beklagten sich insoweit in Verzüge der Annahne befinden (§ 756 ZPO). Die Parteien streiten sich un die im Vorprozeß unerörtert gebliebene, für die Vollstreckung noch zu beantwortende Frage, ob die Klägerin zu dem Zwecke der Nachbesserung eine frostsichere Sandfilterschicht einzubringen hat, bevor sie die losen Platten neu verlegt und die Fugen mit Asphalt ausgießt* Daß dabei zugleich geklärt wird, ob die Klägerin auch im übrigen mängelfrei gearbeitet hat, ist aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit nicht zu beanstanden* 1• Nicht durchzudringen vermag sie allerdings mit dem Hinweis, daß das Berufungsgericht zwar die Arbeiten unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen Becker als "nicht sehr sauber und fachmännisch" bezeichnet, einen die OrdnungsmäBigkeit der Mängelbeseitigung ausschließenden Fehler hierin aber nicht erblickt. 2. Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Klägerin die anerkannten Regeln der Baukunst in Herbst 1972 etwa deshalb außer acht gelassen hat, weil die Platten - wie es unterstellt - nicht auf einem frostsicheren Unterbau ▼erlegt worden sind. Danach habe sie nur die Platten neuzuverlegen und die Fugen auszugießen brauchen; über eine Verstärkung des Unterhaus sei dort nichts gesagt. a) Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren als möglich einzubeziehen, daß - solange der Unterbau nicht frostsicher ist -die Platten sich nach jedem etwas strengeren Vinter lösen werden und deshalb erneut verlegt werden müssen. Falls das zutreffen sollte, entspräche die Leistung der Klägerin nicht den anerkannten Regeln der Technik; sie wäre dann mit Fehlern behaftet, die ihre Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder mindern Die Beklagten müßten in einem solchen Fall die Arbeiten vom Herbst 1972 nur dann als Zug um Zug geschuldete Leistung annehmen, wenn die Klägerin wegen des Inhalts der Leistungsbeschreibung nicht dafür einzustehen hat, daß die Sandfilterschicht lediglich 30 cm stark ist (§ 13 Nr. 3 VOB/B). b) Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, daß weder in dem Urteil noch sonst ln den zu dem Zwecke der Auslegung herangezogenen Akten des Vorprozesses von einem nicht frostsicheren Fundament als der eigentlichen Schadensursache die Rede ist. Sie konnten der Klägerin ohnehin nicht vorschreiben, wie sie die Nachbesserung auszuführen habe; auch das Gericht wäre dazu - jedenfalls grundsätzlich - nicht befugt gewesen (Urteil vom 4. 27)* Da** das Urteil die Ausführung der Nachbesserung nicht näher regelt, sondern nur deren - selbstverständlich mangelfreies - Ergebnis bestimmt, vermag den Beklagten mithin nicht zu schaden. Es ist daher im vorliegenden Prozeß zu prüfen» ob die Klägerin im Wege der Gewährleistung auch für die Verstärkung der Sandfilterschicht zu sorgen hat und sodann die Platten erneut verlegen muß» bevor sie aus dem Urteil voll strecken kann. aa) Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang zu klären haben» ob die Klägerin entweder bei der ursprünglichen Ausführung der Arbeiten oder jedenfalls bei der Nachbesserung hinsichtlich des ihr vorgeschriebenen Fundaments hätte Bedenken anmelden müssen (§ 4 Nr. 3 VOB/B). Das wäre nicht schon deshalb entbehrlich gewesen» weil sie eine tiefere Auskofferung des Bodens als unwirtschaftlich und ortsunüblich ansah oder das Leistungsverzeichnis von einem Architekten aufgestellt worden ist (Urteil vom 22. Var die Klägerin zur Mitteilung verpflichtet, müßte sie beweisen, daß die Beklagten sich ihren Bedenken verschlossen haben würden (Urteil vom 10. Sie ist nur im Rahmen der ihr vertraglich obliegenden Werkleistung zur Nachbesserung verpflichtet (Urteil vom 29* November 1971 - VII ZR 101/71 * WM 1972, 800, 802). Nur die mit der Nachbesserung im übrigen verbundenen Kosten hat sie selbst zu tragen (Urteil vom 29. Das Berufungsgericht muß dann auf Antrag aussprechen, daß die Beklagten sich im Verzüge der Annahme befinden, was nach § 756 ZPO zur Vollstreckung genügt.

Zitierte Normen: § 736 ZPO § 4 VOBB § 162 BGB § 756 ZPO
BerufungsgerichtArbeitZPONachbesserungKlägerinPlatteRevision

Volltext der Entscheidung

kJ
Nachschlagewerk: ja BGHZs____________nein
VOB Teil B (1952) § 13; ZPO §§ 256, 756
a)	Zun Umfang der Nachhesserungspflicht des Werkünter-nehmers, der rechtskräftig zur Zahlung von Werklohn Zug um Zug gegen Nachbesserung verurteilt worden ist«
b)	Zur Frage, wann der Werkunternehmer auf Feststellung klagen kann, daB er zu weiterer Nachbesserung nicht verpflichtet ist.
BGH,Urt. v. 23. September 1976 - VII ZR 14/75 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
BUNDESGERICHTSHOF
IH NAHEN DES VOLKES
Verkündet am
23* September 1976 Werner»
Justizamtsinspektor
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VII ZR 14/73	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 der Firma K HHH &	KG»
Schuhfabrik» vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter» die Beklagten zu 2 und 3»
2.
des Schuhfabrikanten August S in PflHBI» Stf^pkllee B»
3* seiner Ehefrau Karoline wohnhaft ebenda»
geb, H
f
Beklagten» Berufungskläger und Revisionskläger»
ProzeBbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr
 gegen
die Firma H. K ü	»	Bauunternehmung»	vertreten
 durch deren persönlich haftende Gesellschafter Helmut und Kurt küH^B i*1
Klägerin» Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte»
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 Der VII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23* September 1976 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Meise» Doerry, Bliesener und Obenhaus
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1• Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Zweibrücken vom 18. Oktober 1974 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung» auch über die Kosten der Revision» an das Berufungsgericht zurückverwiesen•
Von Rechts wegen
 Tatbestands
In den Jahren 1967/68 führte die Klägerin für die Beklagte zu 1» deren persönlich haftende Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind» verschiedene Arbeiten» darunter an einem Parkplatz und einer angrenzenden Straße aus. Die Geltung der VOB/B war vereinbart.
In einem Vorprozeß (1 0 77/70 LG Zweibrücken) verlangte die Klägerin restlichen Werklohn. Die Beklagten beriefen sich auf Mängel. Das Landgericht verurteilte sie am 30. Dezember 1970 gesamtschuldnerisch» unter anderem
 
"an die Klägerin weitere 6.000 DM abzüglich 3 % Skonto zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen das Neuverlegen der losen Platten an der Straßenrinne am Parkplatz der Beklagten zu 1 in ... und das Ausgießen der Fugen mit Gußasphalt."
Das Urteil wurde rechtskräftig.
Im Herbst 1972 verlegte die Klägerin zu dem Zwecke der Nachbesserung die Platten neu und goß die Fugen aus. Die Beklagten verweigerten aber auch danach die Zahlung der Urteilssumme, weil die Nachbesserung fehlgeschlagen sei. Der mit der Zwangsvollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher gab der Klägerin daraufhin auf, die ordnungsgemäße Hängelbe8eitigung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen (§ 736 ZPO).
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Feststellung begehrt, daß den Beklagten kein Recht mehr auf Neuverlegung der Platten und Ausgießen der Fugen zustehe. Sie habe fachgerecht nachgebessert. Für etwaige Frostschäden brauche sie nicht zu haften. Die im Leistungsverzeichnis vorgesehene 30 cm starke Kiesfilterschicht habe sie, was unstreitig ist, bereits 1968 eingebracht.
Die Beklagten haben vor allem erwidert, daß Platten und Asphaltanschlüsse sich nach Frosteinwirkung gehoben hätten; ein Teil der Platten sei später gebrochen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben« Mit der - zugelassenen - Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.
 
v*
Entscheidungsgründe:
I.
Die Feststellungsklage 1st zulässig* Davon geht das Berufungsgericht zutreffend aus; die Revision greift das auch nicht an* Die Klägerin kann wegen ihrer Restforderung aus den Urteil des Vorprozesses nur vollstrecken, wenn sie durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden beweist, daS sie die ihr nach jenen Urteil obliegende Nachbesserung ausgeführt hat oder die Beklagten sich insoweit in Verzüge der Annahne befinden (§ 756 ZPO). Die Prüfung, ob der Gläubiger die von ihn Zug un Zug geschuldete Gegenleistung erbracht, ob er insbesondere die Hängel ordnungsgemäß beseitigt hat, gehört zwar grundsätzlich in das Zwangsvollstreckungsverfahren (BGHZ 61,
 42, 46); ergeben sich aber hinsichtlich der Tragweite des Urteils Zweifel, so kann der Gläubiger auf Feststellung des Urteilsinhalts klagen (BGH NJV 1972, 2268; Stein/Jonas, ZPO, 19* Aufl., § 322 Ann. IX 1 c).
Das ist der Sache nach auch hier der Fall. Die Parteien streiten sich un die im Vorprozeß unerörtert gebliebene, für die Vollstreckung noch zu beantwortende Frage, ob die Klägerin zu dem Zwecke der Nachbesserung eine frostsichere Sandfilterschicht einzubringen hat, bevor sie die losen Platten neu verlegt und die Fugen mit Asphalt ausgießt* Daß dabei zugleich geklärt wird, ob die Klägerin auch im übrigen mängelfrei gearbeitet hat, ist aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit nicht zu beanstanden*
 
II.
Das Berufungsgericht hält die Klage auch für begründet. Die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin vom Herbst 1972 hätten den Anforderungen entsprochen, die die Beklagten aufgrund jenes Urteils vom 30. Dezember 1971 an die Art der Nachbesserung hätten stellen dürfen. Die Nachbesserung sei mangelfrei.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
1• Nicht durchzudringen vermag sie allerdings mit dem Hinweis, daß das Berufungsgericht zwar die Arbeiten unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen Becker als "nicht sehr sauber und fachmännisch" bezeichnet, einen die OrdnungsmäBigkeit der Mängelbeseitigung ausschließenden Fehler hierin aber nicht erblickt.
Seine Auffassung, der Sachverständige habe damit nur sagen wollen, daß bei größerer Sorgfalt und ebensolchem Geschick eine höhere Qualität der Leistung zu erreichen gewesen wäre, ist rechtlich bedenkenfrei. Demgemäß durfte es feststellen, daß die Gebrauchsfähigkeit der Anlage jedenfalls insoweit nicht beeinträchtigt ist, als allein die Neuverlegung der Platten und das Ausgießen der Fugen, nicht auch die Frostsicherheit der Straßenrinne in Rede steht. Die gegen die Eignung des Sachverständigen gerichteten Rügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 363 a ZPO). Dasselbe gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht die Anhörung des Sachverständigen, die Vernehmung von Zeugen oder die Einnahme des Augenscheins hätte anordnen müssen.
2. Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Klägerin die anerkannten Regeln der Baukunst in Herbst 1972 etwa deshalb außer acht gelassen hat, weil die Platten - wie es unterstellt - nicht auf einem frostsicheren Unterbau ▼erlegt worden sind. Hierzu sei sie nicht verpflichtet gewesen; die Bedingungen des Leistungsverzeichnisses, das nur eine 30 cm tiefe Sandfilterschicht vorsehe, habe sie erfüllt. Dahinstehen könne, ob sie ursprünglich gegen die Art der Ausführung hätte Bedenken bekommen lind diese gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hätte mitteilen müssen. Der Umfang der ihr obliegenden Nachbesserung sei jetzt allein durch das Urteil vom 30. Dezember 1971 bestimmt. Danach habe sie nur die Platten neuzuverlegen und die Fugen auszugießen brauchen; über eine Verstärkung des Unterhaus sei dort nichts gesagt. Die Akten des Vorprozesses enthielten auch keine derartigen Hinweise; die Beklagten hätten damals nicht behauptet, daß die Straßenrinne bereits wegen eines unzureichenden Fundaments mangelhaft sei.
Diese Ausführungen vermögen das Urteil nicht zu tragen; das rügt die Revision mit Recht.
a)	Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren als möglich einzubeziehen, daß - solange der Unterbau nicht frostsicher ist -die Platten sich nach jedem etwas strengeren Vinter lösen werden und deshalb erneut verlegt werden müssen. Falls das zutreffen sollte, entspräche die Leistung der Klägerin nicht den anerkannten Regeln der Technik; sie wäre dann mit Fehlern behaftet, die ihre Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder mindern
 
würden (§13 Nr. 1 VOB/B). Die Beklagten müßten in einem solchen Fall die Arbeiten vom Herbst 1972 nur dann als Zug um Zug geschuldete Leistung annehmen, wenn die Klägerin wegen des Inhalts der Leistungsbeschreibung nicht dafür einzustehen hat, daß die Sandfilterschicht lediglich 30 cm stark ist (§ 13 Nr. 3 VOB/B).
b)	Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, daß weder in dem Urteil noch sonst ln den zu dem Zwecke der Auslegung herangezogenen Akten des Vorprozesses von einem nicht frostsicheren Fundament als der eigentlichen Schadensursache die Rede ist. Die Beklagten brauchten in jenem Rechtsstreit nur vorzutragen, daß die Platten sich gelöst hatten. Das reichte zur Bezeichnung des Hangeis aus; sie waren nicht genötigt, auch die Gründe seiner Entstehung anzugeben (vgl. BGHZ 48, 108, 110). Sie konnten der Klägerin ohnehin nicht vorschreiben, wie sie die Nachbesserung auszuführen habe; auch das Gericht wäre dazu - jedenfalls grundsätzlich - nicht befugt gewesen (Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71 - BauR 1973, 313, 317, insoweit in BGHZ 61, 42 nicht abgedruckt). Der Auftragnehmer trägt das Risiko seiner Arbeit; er muß daher gewöhnlich allein entscheiden können, auf welche Weise er die Mängel beseitigen will (Senatsurteil aaO; Urteile vom 19. März 1964 - VII ZR 137/62 /5. 27 - und 5. Mai 1969 - VII ZR 26/69 /S. 27)* Da** das Urteil die Ausführung der Nachbesserung nicht näher regelt, sondern nur deren - selbstverständlich mangelfreies - Ergebnis bestimmt, vermag den Beklagten mithin nicht zu schaden.
c)	Venn sich erweisen sollte» daß die Arbeiten vom Herbst 1972 mangelhaft sind» weil der Unterbau nicht frostsicher ist» steht freilich nicht schon fest» daß die Klägerin auf eigene Kosten einen frostsicheren Unterbau einbringen muß. Der im Vorprozeß einredeweise geltend gemachte Hängeibeseitigungsanspruch ist nicht in Rechtskraft erwachsen und nicht vollstreckbar (Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71 - BauR 1973» 321» 322/323 mit Hachw.» insoweit in BGHZ 61» 28 nicht abgedruckt).
Es ist daher im vorliegenden Prozeß zu prüfen» ob die Klägerin im Wege der Gewährleistung auch für die Verstärkung der Sandfilterschicht zu sorgen hat und sodann die Platten erneut verlegen muß» bevor sie aus dem Urteil voll strecken kann.
aa) Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang zu klären haben» ob die Klägerin entweder bei der ursprünglichen Ausführung der Arbeiten oder jedenfalls bei der Nachbesserung hinsichtlich des ihr vorgeschriebenen Fundaments hätte Bedenken anmelden müssen (§ 4 Nr. 3 VOB/B). Das wäre nicht schon deshalb entbehrlich gewesen» weil sie eine tiefere Auskofferung des Bodens als unwirtschaftlich und ortsunüblich ansah oder das Leistungsverzeichnis von einem Architekten aufgestellt worden ist (Urteil vom 22. Mai 1975 - VII ZR 204/74 * BauR 1975, 421). Die Entscheidung, welche Kosten aufzuwenden seien, war Sache der Beklagten. Var die Klägerin zur Mitteilung verpflichtet, müßte sie beweisen, daß die Beklagten sich ihren Bedenken verschlossen haben würden (Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73 = BauR 1975, 420, 421). Zu ihren Gunsten könnten dabei erhebliche Mehrkosten sprechen, die
 
möglicherweise nicht nur fUr die Jetzt allein nachzu-bessemde Straßenrinne, sondern für den gesamten Parkplatz entstanden wären.
bb) Sollte die Klägerin ihre Mitteilungspflicht verletzt (§4 Nr. 3 VOB/B) und daher für die nicht frostsichere Verlegung der Platten einzustehen haben (§ 13 Nr. 3 VOB/B), so würde hieraus Jedoch nicht schon folgen, daß sie die Kosten des nunmehr erforderlichen stärkeren und frostsicheren Unterhaus allein auf bringen mu6. Sie ist nur im Rahmen der ihr vertraglich obliegenden Werkleistung zur Nachbesserung verpflichtet (Urteil vom 29* November 1971 - VII ZR 101/71 * WM 1972, 800, 802). Die möglicherweise notwendige Verstärkung des Unterhaus von 30 cm auf 80 cm müßten also die Beklagten entweder anderweitig ausführen lassen oder aber der Klägerin übertragen. Verlangen die Beklagten von ihr Jetzt eine stärkere Filterschicht als sie nach dem ursprünglichen Vertrag schuldete, so kann sie eine nach den Einheitspreisen des Leistungsverzeich-nisses zu ermittelnde Mehrvergütung (NSowiesokostenN) beanspruchen (§ 2 Nr. 6 VOB/B). Nur die mit der Nachbesserung im übrigen verbundenen Kosten hat sie selbst zu tragen (Urteil vom 29. November 1971 aaO). Sollten die Beklagten die Übernahme der auf sie entfallenden Mehrkosten ablehnen, so würde die Klägerin weiteres nicht zu veranlassen brauchen, weil dann die Beklagten die ordnungsgemäße Nachbesserung verhindern (§ 162 Abs. 1 BGB). Das Berufungsgericht muß dann auf Antrag aussprechen, daß die Beklagten sich im Verzüge der Annahme befinden, was nach § 756 ZPO zur Vollstreckung genügt.

-io-
iii.
Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen •
Vogt	Meise	Doerry
 Bliesener
Obenhaus